ECLI:NL:GHAMS:2024:1725

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.339.500/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juni 2024

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A Holding],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. G.R.G. Driessen, mr. D.J. Verduinen
mr. N. Saidi, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VMS HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VMS BEHEER B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

7SEAS SHIPPING B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATLANTIC B.V.,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PACIFIC B.V.,

alle gevestigd te Werkendam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. E.J. Heijnenkantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PMV INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Werkendam,

2.
[B] ,

wonende te [....] ,

3.
[E] ,h.o.d.n.
[C Management],

kantoorhoudende te Amersfoort,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. E.J. Heijnenkantoorhoudende te Den Haag.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A Holding] ;
[A] als [A] ;
verweersters afzonderlijk als VMS Holding, VMS Beheer, 7Seas Shipping, Atlantic en Pacific en gezamenlijk als VMS c.s.;
belanghebbenden afzonderlijk als PMV Investments, [B] en [E] en gezamenlijk als PMV Investments c.s.;
VMS c.s. en PMV Investments c.s. gezamenlijk als verweersters.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A Holding] heeft bij verzoekschrift van 2 april 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VMS c.s. over de periode van 15 maart 2022 tot de datum van deze beschikking;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure,

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van VMS Holding met beslissende stem, die zelfstandig bevoegd is om VMS Holding te vertegenwoordigen en zonder wie VMS Holding niet vertegenwoordigd kan worden;

b. de aandelen van PMV Investments in VMS Holding, inclusief het prioriteitsaandeel, met uitzondering van één gewoon aandeel, ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde, althans te bepalen dat het bestuur van VMS Holding besluiten kan nemen zonder dat zij daarvoor goedkeuring nodig heeft van PMV Investments;

c. te bepalen dat de kosten van de voorzieningen voor rekening komen van PMV Investments, althans VMS Holding;

d. andere maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer gezien de huidige situatie passend en geraden acht;

3. PMV Investments, althans VMS Holding te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2

Verweersters hebben bij verweerschrift, tevens voorwaardelijk tegenverzoek, van 18 april 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

verzoeksters niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken om een onderzoek in te stellen en om onmiddellijke voorzieningen te wijzen, althans deze verzoeken af te wijzen:

voorwaardelijk, namelijk bij toewijzing van het verzoek van [A Holding] ;

a. te bepalen dat [A Holding] de kosten van de onderzoeker en eventuele functionarissen vooruit dient te betalen, althans daarvoor zekerheid dient te stellen;

b. (mede) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen VMS c.s. en in het bijzonder naar gedragingen van [A] en [A Holding] en de in paragraaf 3 en 9 (van het verweerschrift) omschreven feiten en omstandigheden;

c. de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aan te houden;

d. als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure, in afwijking van de statuten, een commissaris te benoemen bij, zo begrijpt de Ondernemingskamer, VMS Holding;

3. [A Holding] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

[A Holding] heeft op 25 april 2024 aanvullende producties overgelegd.

1.4

Verweersters hebben op 25 april 2024 aanvullende producties overgelegd.

1.5

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 mei 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van de hierboven genoemde tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

[A] en [B] zijn jeugdvrienden (hun vriendschap dateert van veertig jaar geleden). [A] en [B] werken samen in diverse vennootschappen die actief zijn in de scheepvaartbranche, waaronder VMS c.s. [A Holding] was tot februari jongstleden naast PMV Investment (indirect) bestuurder van VMS c.s. Inmiddels zijn de verhoudingen tussen [A] en [B] verstoord geraakt en maakt [A] [B] verschillende verwijten. De (onderlinge) verwijten, waarover hieronder meer, vormen de kern van deze procedure.

2.2

VMS Holding is op 20 december 2012 opgericht. Aandeelhouders bij oprichting waren [A Holding] (een vennootschap waarvan [A] enig aandeelhouder en bestuurder is) en Veka Shipping B.V. (een vennootschap waarin [B] indirect alle aandelen houdt). Vanaf 2015 was [A Holding] enig aandeelhouder en enig bestuurder van VMS Holding. In 2018 is PMV Investments (zie onder 2.3) toegetreden als aandeelhouder van VMS Holding. PMV Investments houdt 50% van de gewone aandelen en (sinds december 2022) één prioriteitsaandeel in VMS Holding. In de algemene vergadering van VMS Holding vertegenwoordigt PMV Investments (sinds december 2022) 50,5% van de stemmen en [A Holding] 49,5%. Op 15 maart 2022 is PMV Investments naast [A Holding] benoemd als bestuurder van VMS Holding. Vanaf dat moment waren PMV Investments en [A Holding] gezamenlijk bevoegd VMS Holding te vertegenwoordigen. Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van VMS Holding van 28 februari 2024 is [A Holding] ontslagen als bestuurder van VMS Holding.

2.3

FXX-K Holding B.V. (hierna: FXX-K, een vennootschap van [B] ) en Ivy Investments Holding B.V. (een vennootschap van de echtgenote van [B] ) houden de aandelen in PMV Investments. FXX-K is bestuurder van PMV Investments. Bestuurders van FXX-K zijn [B] en [C] (hierna: [C] ).

2.4

VMS Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van VMS Beheer. VMS Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van 7Seas Shipping. 7Seas Shipping is enig aandeelhouder en bestuurder van Atlantic en van Pacific.

2.5

De corporate structuur is nu, vereenvoudigd en voor zover voor deze zaak van belang, de volgende:

2.6

VMS c.s. houden zich voornamelijk bezig met het verlenen van managementdiensten voor scheepvaartondernemingen. Pacific had een scheepscasco (hierna: De Pacific) in eigendom. Atlantic heeft een scheepscasco (hierna: De Atlantic) in eigendom.

2.7

Op 16 maart 2022 is van de bankrekening van VMS Beheer een bedrag van € 2.500.000 met als omschrijving ‘kortlopende lening’ overgemaakt naar de bankrekening van FXX-K.

2.8

Op 17 maart 2022 is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen FXX-K (vertegenwoordigd door [C] ) als kredietgever en (thans geheten) Pacific (vertegenwoordigd door [B] en [A] ) als kredietnemer, inhoudende dat door FXX-K een kredietfaciliteit aan Pacific ter beschikking wordt gesteld van € 5.750.000.

2.9

Pacific heeft De Pacific op 11 mei 2023 verkocht en op 16 mei 2023 geleverd aan Veka Shipbuilding WT B.V. Blijkens de nota van afrekening van de notaris van 16 mei 2023 is van de koopsom van € 3.250.000, een bedrag van € 1.224.701,- aan FXX-K betaald.

2.1

Op De Atlantic rust een eerste recht van hypotheek ten gunste van [F Holding] (tot een bedrag van € 1.266.000) en een tweede recht van hypotheek ten gunste van FXX-K (tot een bedrag van € 5.750.000).

2.11

Op 6 december 2023 heeft [A] namens VMS Beheer (en een aantal andere aan VMS Holding gelieerde entiteiten) aan FXX-K en PMV Investments sommaties gestuurd. Volgens de sommaties strekken deze tot terugbetaling van tijdelijke door VMS c.s. aan FXX-K en PMV Investments verstrekte leningen. Een van de sommaties van VMS Beheer aan FXX-K strekt tot terugbetaling van het op 16 maart 2022 betaalde bedrag van € 2.500.000 (zie 2.7).

2.12

Op 8 december 2023 heeft een vennootschap van [B] conservatoir beslag gelegd op de aandelen van [A Holding] in VMS Holding ter verzekering van de betaling van een bedrag van circa € 3.000.000.

2.13

Bij beschikking van 9 februari 2024 heeft de Ondernemingskamer een enquête bevolen en onmiddellijke voorzieningen gelast ten aanzien van een aantal andere vennootschappen waarin [A] en [B] (met een derde) participeren.

2.14

Bij brief van 5 februari 2024 heeft PMV Investments [A Holding] opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering (BAVA) van VMS Holding van 28 februari 2024, waarbij als agendapunt onder meer is vermeld het ontslag van [A Holding] als bestuurder van VMS Holding.

2.15

Op 24 en 27 februari 2024 heeft [A Holding] bedragen van € 15.300 respectievelijk € 19.000 van de bankrekening van VMS Holding naar de bankrekening van [A Holding] overgemaakt. Volgens [A Holding] gaat het om de betaling van achterstallige managementfees.

2.16

Op 27 februari 2024 heeft [A] herinneringen gestuurd met betrekking tot de in 2.11 vermelde sommaties.

2.17

Op de BAVA van 28 februari 2024 is besloten tot het ontslag van [A Holding] als bestuurder van VMS Holding. [A Holding] heeft ter vergadering geadviseerd tegen dit besluit te stemmen en heeft ook tegen gestemd.

2.18

Direct na het ontslag van [A Holding] als bestuurder van VMS Holding heeft een aantal werknemers van VMS-Groep ontslag genomen. Bij brief van 29 februari 2024 heeft een klant van VMS-Groep de scheepsmanagementovereenkomst met VMS-Groep opgezegd.

2.19

Op 29 februari 2024 heeft [B] namens PMV Investments aan [E] een volmacht (per 28 februari 2024) verstrekt om namens PMV Investments bestuurshandelingen te verrichten bij VMS Holding tot een bedrag van € 10.000.

2.2

Bij emailbericht van 1 maart 2024 heeft de vaste notaris van [B] aan [F Holding] verzocht om ermee in te stemmen dat haar hypotheekrecht (eerste in rang) op De Atlantic zal worden omgewisseld met een hypotheekrecht (eerste in rang) op De Pacific. Bij emailbericht van dezelfde dag heeft de advocaat van [A Holding] de notaris gesommeerd geen (verdere) medewerking te verlenen aan deze transactie.

2.21

Bij emailberichten van 6 maart 2024 hebben VMS Beheer en andere aan VMS Holding gelieerde entiteiten de onder 2.11 vermelde sommaties ingetrokken. In het emailbericht van die datum dat door VMS Beheer aan FXX-K is gestuurd met betrekking tot het bedrag van € 2.500.000 is, samengevat, vermeld dat niet zal worden overgegaan tot het treffen van (rechts)maatregelen, dat nadere afspraken zullen worden gemaakt om over en weer bestaande vorderingen zoveel mogelijk te verrekenen en dat over resterende vorderingen betalingsafspraken zullen worden gemaakt.

2.22

Op 6 maart 2024 heeft [A Holding] een bezwarenbrief in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW aan VMS Holding, PMV Investments en [B] doen toekomen.

2.23

Bij e-mailbericht van 13 maart 2024 heeft [E] namens VMS c.s. aan klanten van VMS c.s. bericht dat de verplichtingen van VMS c.s. uit lopende managementovereenkomsten met ingang van 1 april a.s. niet meer kunnen worden nagekomen.

2.24

Bij verstekvonnis van 26 maart 2024 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is PMV Investments in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 8 april 2024 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is het verzet van PMV Investments tegen deze faillietverklaring gegrond verklaard.

2.25

In een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 17 april 2024 van VMS Holding zijn als zelfstandig bevoegd bestuurders vermeld: PMV Investments en BTY Holding B.V. (hierna: BTY), een vennootschap van [E] .

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A Holding] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMS c.s. en dat de toestand van de VMS c.s. nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A Holding] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Er is sprake van onttrekkingen uit VMS c.s. door aan [B] gelieerde vennootschappen, althans van ongesecureerde leningen aan vennootschappen van [B] . De betreffende vennootschappen van [B] weigeren deze bedragen terug te betalen en pogingen om deze bedragen te incasseren zijn door PMV Investments gestaakt, bij welke beslissing sprake was van een tegenstrijdig belang van PMV Investments/ [B] ;

Er wordt getracht het belangrijkste resterende actief (het scheepscasco De Atlantic) te verkopen of te ruilen met een ander scheepscasco dat minder waard is (“
asset stripping”);

Het plotselinge ontslag van [A Holding] heeft geleid tot discontinuïteit van de activiteiten van VMS c.s. VMS c.s. worden sindsdien niet op behoorlijke wijze bestuurd, PMV Investments houdt zich niet bezig met het besturen van VMS c.s. en [E] is daartoe niet in staat;

De verhoudingen tussen [B] en [A] zijn ernstig en structureel verstoord.

3.2

Verweersters hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ontvankelijkheid

3.3

Verweersters hebben betoogd dat [A Holding] niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van VMS Beheer, 7Seas Shipping, Atlantic (en naar de Ondernemingskamer begrijpt) Pacific omdat de bezwarenbrief niet aan deze vennootschappen is gericht en overigens ook geen bezwaren tegen het beleid of gang van zaken van al deze vennootschappen bevat. Aan de vereisten voor het houden van een concernenquête is volgens verweersters niet voldaan.

3.4

Deze verweren zijn ongegrond. Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat VMS Holding en de in de onderhavige procedure betrokken (klein)dochtervennootschappen in een groep in de zin van artikel 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist dat VMS Holding het beleid of de gang van zaken van de (klein)dochtervennootschappen ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. VMS Holding en de (klein)dochtervennootschappen zijn in een groep met elkaar verbonden. Er is sprake van organisatorische verbondenheid en centrale leiding binnen de groep. VMS Holding en haar (klein)dochtervennootschappen werden en worden (indirect) door dezelfde personen bestuurd. Volgens [A Holding] hebben de bezwaren (onttrekkingen, leningen, poging verkoop actief) zich niet alleen voorgedaan bij VMS Holding maar ook bij de (klein)dochtervennootschappen. Aldus ziet het enquêteverzoek mede op de (klein)dochtervennootschappen.

3.5

Dat de bezwarenbrief niet expliciet aan de (klein)dochtervennootschappen is gericht en geen bezwaren bevat tegen elk van de (klein)dochtervennootschappen betekent niet dat niet is voldaan aan de ontvankelijkheidseis van artikel 2:349 lid 1 BW. De bezwarenbrief is mede gericht aan PMV Investments, de (indirect) bestuurder van VMS Holding en haar in de onderhavige procedure betrokken (klein)dochtervennootschappen. In de bezwarenbrief worden bezwaren geformuleerd met betrekking tot VMS Holding, Atlantic en Pacific. Dat in de bezwarenbrief geen afzonderlijke bezwaren zijn geformuleerd tegen VMS Beheer en 7 Seas Shipping, zijnde in de groep verbonden tussenholdings met (nagenoeg) geen eigen activiteiten, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het enquêteverzoek tegen deze tussenholdings.

3.6

[A Holding] is dan ook ontvankelijk in haar enquêteverzoek tegen VMS c.s.

Gegronde redenen

3.7

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMS c.s. en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschappen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

Onttrekkingen/leningen en een deugdelijke administratie

3.8

Niet in geschil is dat door entiteiten van VMS c.s. aanzienlijke bedragen zijn betaald aan FXX-K, een vennootschap van [B] . VMS Beheer heeft op 16 maart 2022 onder vermelding van ‘kortlopende lening’ een bedrag van € 2.500.000 aan FXX-K overgemaakt en Pacific heeft in mei 2023 van de opbrengst van de verkoop van De Pacific een bedrag van € 1.224.701 aan FXX-K betaald. De grondslag van de betaling van het bedrag van € 2.500.000 door VMS Beheer aan FXX-K is nimmer schriftelijk vastgelegd. Een schriftelijke leningsovereenkomst is niet opgesteld en zekerheden voor terugbetaling van het bedrag van € 2.500.000 door FXX-K zijn door VMS Beheer (toentertijd kennelijk vertegenwoordigd door [A Holding] ) niet bedongen. Voor de grondslag van de betaling van Pacific aan FXX-K van € 1.224.701 verwijzen verweersters naar de kredietfaciliteit van 17 maart 2022 (zie 2.8), maar een deugdelijke administratie van de bedragen die Pacific onder deze kredietfaciliteit van FXX-K zou hebben geleend blijkt niet voorhanden. Ten tijde van deze betalingen waren [A Holding] en PMV Investments gezamenlijk bevoegde bestuurders van VMS c.s. en als zodanig verantwoordelijk voor een deugdelijke administratie van VMS c.s. PMV Investments (althans haar uiteindelijk belanghebbende [B] ) had bij deze betalingen bovendien mogelijk een belang dat tegenstrijdig was met de belangen van VMS Beheer en Pacific. Een hogere mate van zorgvuldigheid bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering is dan vereist. Dit maakt dat ten minste de grondslag van deze betalingen deugdelijk schriftelijk had moeten worden vastgelegd. Ook overigens is gebleken dat de administratie van VMS c.s. gebrekkig is. Zo blijkt de managementovereenkomst waarop [A] zich beroept als grondslag voor aan hem gedane betalingen (zie 2.15) niet schriftelijk te zijn vastgelegd. Verder roept ook de beslissing van PMV Investments om na het ontslag van [A] als (indirect) bestuurder van VMS c.s. de door VMS Beheer aan FXX-K verstuurde sommatie met betrekking tot de terugbetaling van het bedrag van € 2.500.000 in te trekken, vragen op. Bij deze beslissing had PMV Investments (althans haar uiteindelijk belanghebbende [B] ) eveneens (mogelijk) een tegenstrijdig belang omdat [B] ook (samen met zijn echtgenote) aandeelhouder is van FXX-K, zodat ook deze beslissing inzichtelijk en transparant diende te worden verantwoord. Dat dit is gebeurd heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen. Dit alles vormt gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMS c.s.

Verkoop/ruil Atlantic

3.9

Verweersters hebben bestreden dat er met betrekking tot De Pacific en De Atlantic sprake is van
asset stripping. Zij hebben toegelicht dat De Pacific was verkocht aan Veka Shipbuilding B.V. (een vennootschap waarin [B] de uiteindelijk belanghebbende is), die het scheepscasco zou afbouwen ten behoeve van de uiteindelijke Noorse koper van De Pacific. Omdat de Noorse koper een verlengd schip wenste, De Atlantic een dergelijk schip is (in tegenstelling tot De Pacific) en bovendien al was verbouwd, is het plan ontstaan om De Atlantic in plaats van De Pacific aan de Noorse koper te leveren. [A] heeft met deze gang van zaken ingestemd, aldus verweersters.

3.1

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De Atlantic is het enige omvangrijke actief van VMS c.s. De poging om De Atlantic, waar zekerheidsrechten van derden op rusten, te ruilen voor het reeds door Pacific aan Veka Shipbuilding verkochte casco De Pacific, terwijl Pacific daarvoor ook reeds de betaling heeft ontvangen, zonder vastlegging van de afspraken daaromtrent, roept vragen op (ook als [A Holding] met deze gang van zaken zou hebben ingestemd, hetgeen [A Holding] overigens heeft weersproken). Dat draagt bij aan de eerdergenoemde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMS c.s.

Verstoorde verhoudingen, het ontslag van [A Holding] en het bestuur van VMS c.s. daarna

3.11

Niet in geschil is dat de verhoudingen tussen [A] en [B] ernstig en structureel zijn verstoord. (Vennootschappen van) [A] en [B] menen over en weer omvangrijke vorderingen op elkaar te hebben. De verstoorde verhoudingen hebben geleid tot het plotselinge ontslag van [A Holding] als bestuurder van VMS Holding, waar geen kenbare voorbereiding aan vooraf is gegaan. Dit ontslag heeft geleid tot een chaotische en naar het zich laat aanzien voor de continuïteit van de ondernemingen van VMS c.s. schadelijke situatie. Een aantal werknemers (volgens [A Holding] : negen van de twaalf) heeft direct na het ontslag van [A Holding] als bestuurder van VMS Holding zelf ontslag genomen. Twee werknemers, waaronder een sleutelfiguur van de financiële administratie, hebben per direct en zonder ordentelijke overdracht hun werkzaamheden neergelegd. Een klant heeft direct na het ontslag van [A] als bestuurder van VMS Holding de managementovereenkomst met betrekking tot een schip opgezegd. [E] heeft zich genoodzaakt gezien bij emailbericht van 13 maart 2024 aan een aantal klanten te berichten dat de verplichtingen uit lopende overeenkomsten niet meer konden worden nagekomen. De huidige situatie is dat VMS c.s. geen activiteiten meer uitvoeren, behalve de afbouw en verkoop van assets. Onduidelijk is of de administratie van VMS c.s. op dit moment voldoet aan de eisen die aan een deugdelijke administratie worden gesteld. Ter zitting is naar voren gekomen dat PMV Investments en [E] na het ontslag van [A Holding] beperkt toegang hebben tot de administratie van VMS c.s. Een deel van de administratie is neergelegd in Excel-bestanden, die naar ter zitting bleek, wel toegankelijk zijn voor PMV Investments en [E] , maar waarin zij hun weg niet zeggen te kunnen vinden.

3.12

De na het ontslag van [A Holding] door PMV Investments aan [E] verstrekte volmacht roept vragen op. Het (voorgenomen) besluit tot de verlening van deze volmacht is niet aan de algemene vergadering van VMS Holding voorgelegd en de algemene vergadering is hierover ook overigens niet deugdelijk geïnformeerd. Dit was wel aangewezen nu het een volmacht tot het verrichten van bestuurshandelingen namens PMV Investments betreft. Dat de statuten van VMS Holding in artikel 9.2 lid 1 bepalen dat bestuurders door de algemene vergadering worden benoemd op bindende voordracht van de prioriteit, maakt dit niet anders. Verder is ter zitting gebleken dat BTY Holding B.V. in het handelsregister abusievelijk als bestuurder van VMS Holding staat geregistreerd. Hoe dit heeft kunnen gebeuren hebben verweersters ter zitting niet kunnen toelichten. Dit alles vormt een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMS c.s.

Belangenafweging

3.13

Volgens VMS c.s. bestaat onvoldoende belang bij een onderzoek, draagt een onderzoek jegens verzoeksters niet bij aan openheid van zaken omdat [A] tot voor kort zelf bestuurder van VMS was en streeft [A Holding] met haar verzoek slechts eigen vermogensrechtelijke doeleinden na.

3.14

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de bevoegdheid een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen een discretionaire is: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête (vgl. HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705). De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang van VMS c.s., hun ondernemingen en de daarbij betrokken personen voldoende is gediend bij een onderzoek. Wat er ook zij van de vermogensrechtelijke belangen van verzoeksters, de in deze beschikking geformuleerde bezwaren zijn enquêterechtelijk van aard. Waar betrokkenen naar de ander wijzen waar het gaat om de oorzaak van de thans bestaande continuïteitsproblemen van VMS c.s., kan een onderzoek leiden tot de beantwoording van de vraag wie daarvoor de verantwoordelijkheid draagt. Een onderzoek kan ten slotte bijdragen aan een ordentelijke afwikkeling van (de laatste activiteiten van) VMS c.s.

Slotsom ten aanzien van het gevraagde onderzoek

3.15

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert hetgeen hiervoor onder 3.8 tot en met 3.12 is vermeld, gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de VMS c.s., die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap c.s. vanaf 15 maart 2022, met dien verstande dat de onderzoeker acht mag slaan op gebeurtenissen buiten de onderzoeksperiode voor zover deze licht doen schijnen op hetgeen in de onderzoeksperiode is voorgevallen. Daarbij verdient bovendien vermelding dat het onderzoek niet alleen zal zijn gericht op het handelen van PMV Investments c.s., maar evenzeer op dat van [A Holding] .

3.16

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig evenwel aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder (zie hierna) kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

Onmiddellijke voorzieningen

3.17

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van de VMS c.s. noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van de procedure, naast PMV Investments een onafhankelijke derde als bestuurder van VMS Holding te benoemen aan wie in het bestuur van VMS Holding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, en die zelfstandig bevoegd is VMS Holding te vertegenwoordigen en zonder wie VMS Holding niet vertegenwoordigd kan worden. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. Verder acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de aandelen in VMS Holding (inclusief het prioriteitsaandeel van PMV Investments) met uitzondering van één gewoon aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.

3.18

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

Overig

3.19

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van VMS c.s.

3.2

Verweersters hebben betoogd dat er bij VMS c.s. op dit moment beperkte liquide middelen aanwezig zijn. Gelden die moeten worden betaald aan een bestuurder en beheerder kunnen niet worden gebruikt om schuldeisers te betalen, aldus verweersters. Dit vormt evenwel geen aanleiding om verzoekster de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder te laten voorfinancieren. Verweersters stellen immers anderzijds dat van acute liquiditeitsnood geen sprake is.

3.21

Nu het onderzoek voor een belangrijk deel betrekking heeft op een periode waarin PMV Investments en [A Holding] gezamenlijk bevoegde bestuurders van VMS c.s. waren ziet de Ondernemingskamer aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VMS Holding B.V., VMS Beheer B.V., 7Seas Shipping B.V., Pacific B.V. en Atlantic B.V. over de periode vanaf 15 maart 2022, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.8 tot en met 3.16 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van VMS Holding B.V., VMS Beheer B.V., 7Seas Shipping B.V., Pacific B.V. en Atlantic B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. W.A.H. Melissen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van VMS Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is VMS Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder VMS Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in VMS Holding B.V. - met uitzondering van één gewoon aandeel van ieder van de aandeelhouders - met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen voor rekening komen van VMS Holding B.V., VMS Beheer B.V., 7Seas Shipping B.V., Pacific B.V. en Atlantic B.V. en bepaalt dat VMS Holding B.V., VMS Beheer B.V., 7Seas Shipping B.V., Pacific B.V. en Atlantic B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. C.C. Meijer, mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. V. Moolenaar, mr. S.M. Zijderveld, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.C.W. Wijffels, griffier, en in het openbaar uitgesproken door W.A.H. Melissen op 13 juni 2024.