ECLI:NL:GHAMS:2024:1694

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.299.428/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/299488 / HA ZA 20-109

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2024

in de zaak van

MARBA SP. Z O.O. SP. K.,

gevestigd te Zielona Góra, Polen,

appellante,

incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. E.P.J. Verwey te Rotterdam,

tegen

SALLING GROUP A/S,

gevestigd te Braband, Denemarken,

geïntimeerde,

incidenteel appellante,

advocaat: mr. R.M. Sjoerdsma te Eindhoven.

Partijen worden hierna Marba en Salling Group genoemd.

1.De zaak in het kort

Salling Group heeft vaatwastabletten gekocht voor haar supermarkten, die Marba heeft geproduceerd. Volgens Salling Group hadden de tabletten niet de kwaliteit die was overeengekomen. De leveringsovereenkomst die partijen hebben gesloten, is tussentijds beëindigd. Marba wil dat Salling Group openstaande facturen betaalt en kosten vergoedt. Salling Group wil dat Marba schade vergoedt, die Salling Group stelt te hebben geleden.

2.Het geding in hoger beroep

Marba is bij dagvaarding van 26 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 9 juni 2021 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Marba als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Salling Group als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties 29 en 30

- memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 38 tot en met 42

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 9 april 2024 laten toelichten. Marba door haar advocaat en mr. J.C. Brökling, advocaat te Rotterdam, Salling Group door haar advocaat en mr. A.J. Boot, advocaat te Eindhoven, allen aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Verkort en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Marba is producent van onder meer vaatwastabletten. Salling Group exploiteert in (onder meer) Denemarken, Duitsland en Polen winkelketens en supermarktformules. Vroeger heette Salling Group Dansk Supermarked Group (DSG).

3.2.

Vanaf 1 januari 2015 heeft Salling Group in haar supermarkten vaatwastabletten verkocht van de labels
Shineen
Budget, in de varianten ‘classic’ en ‘all-in-one’. De vaatwastabletten werden geleverd door DK International Care A/S (hierna: DKI), die de vaatwastabletten inkocht bij Marba.

3.3.

In april 2017 is een proces gestart om de kwaliteit van de vaatwastabletten van Marba te verbeteren. Bij dat traject waren DKI en Salling Group betrokken. De inzet was om een kwaliteit te bereiken die vergelijkbaar was met de kwaliteit van het vaatwastablet W5 van Lidl. Dit doel is ook vastgelegd in correspondentie tussen Salling Group en DKI.

Marba heeft in dat kader verschillende prototypes van vaatwastabletten vervaardigd op basis van een vernieuwde formule. De prototypes zijn getest door SGS Institut Fresenius GmbH (hierna: Fresenius). Daarbij is onderzocht hoe goed het geteste vaatwastablet diverse vervuilingstypen reinigt (testmethode “
Method IKD 2016”, hierna: testmethode 1). Per vervuilingssoort is een score toegekend (op de schaal van 1 tot 10), op basis waarvan een gemiddelde score is bepaald.

3.4.

Fresenius heeft in juli 2017 door Marba ontwikkelde prototypes en W5 vaatwastabletten getest. Volgens testrapporten van 3 augustus 2017 scoorde het prototype van de variant ‘classic’ een gemiddelde score van 2,2 en het prototype van de variant ‘all-in-one’ een score van 2,4. Daarop heeft Marba in oktober 2017 nieuwe prototypes ontwikkeld, die eveneens door Fresenius zijn onderzocht met toepassing van testmethode 1. De testen vonden plaats in de periode van 30 oktober 2017 tot en met 7 november 2017. Volgens de testrapporten van 21 november 2017 scoorde het in oktober 2017 vervaardigde prototype van de variant ‘classic’ een 6,1 en het prototype van de variant ‘all-in-one’ een 5,5. Salling Group heeft met de kwaliteit van deze prototypes ingestemd.

3.5.

Bij e-mail van 15 december 2017 heeft Marba aan DKI meegedeeld:

‘(…) if we have, for examples old foil and label can we mix it with new boxes or not?’

Daarop heeft DKI diezelfde dag per e-mail geantwoord:

‘Unfortunately it is a NO-GO.

We have to follow the CLP regulations and the primary secondary and tertiary packaging must match together and the country as well as the formulation.’

3.6.

Marba en Salling Group hebben in maart 2018 een overeenkomst gesloten die (onder meer) inhield dat Salling Group vanaf 1 april 2018 voor de duur van een jaar rechtstreeks vaatwastabletten van Marba zou inkopen tegen een prijs die hoger was dan de prijs die Salling Group voorheen aan DKI betaalde. De overeenkomst is op schrift gesteld (
supply contract) en op 7 en 26 maart 2018 door partijen ondertekend. In de overeenkomst is vermeld dat de ‘
AMS Standard Sourcing Terms’ en de ‘
AMS CRS Standard’ deel uitmaken van de overeenkomst (art. 2). Verder is het Nederlands recht van toepassing verklaard en de rechtbank in Haarlem aangewezen als de bevoegde rechter (art. 8).

3.7.

Marba is op enig moment (in de het begin van 2018) vaatwastabletten gaan leveren in verpakkingen waarop was vermeld: ‘
new improved formula’. In maart 2018 heeft Salling Group vaatwastabletten van het label
Shineen van het merk W5 laten testen door Fresenius, die rapport heeft uitgebracht op 23 maart 2018. De variant ‘all-in-one’ (geproduceerd op 20 december 2017) behaalde op testmethode 1 een gemiddelde score van 3. De vaatwastabletten van het merk W5 (variant ‘all-in-one’) behaalden een score behaalden van 7,3. Naar aanleiding van dit testrapport heeft tussen Marba en Salling Group op 24 april 2018 een gesprek plaatsgevonden. Daarbij is ter sprake gekomen dat Marba ‘oude’ vaatwastabletten (die niet zijn vervaardigd aan de hand van de nieuwe formule) heeft verpakt in verpakkingen waarop is vermeld “
new and improved formula”. Salling Group heeft daartegen bezwaar gemaakt.

3.8.

In mei 2018 heeft Salling Group nogmaals vaatwastabletten van het label
Shinelaten testen. Fresenius heeft op 28 mei 2018 de testrapporten uitgebracht. Dit keer betrof het een uitgebreider onderzoek, waarbij niet alleen de reinigingskracht werd onderzocht (testmethode 1), maar daarnaast ook is onderzocht in hoeverre sprake was van kalkvorming en/of vlek-/waasvorming (hierna: testmethoden 2 en 3). Blijkens de testrapporten van 28 mei 2018 behaalde de variant ‘classic’ (geproduceerd op 27 februari 2018) op testmethode 1 een score van 3,8 en de variant ‘all-in-one’ (geproduceerd op 23 maart 2018) een score van 3,2. De eveneens geteste vaatwastabletten van het merk W5 (variant ‘all-in-one’) behaalden een score van 5,9. In de testrapporten is ten aanzien van testmethoden 2 en 3 verder de volgende opmerking gemaakt: ‘
All product passed the requirements.’

3.9.

Bij e-mail van 29 mei 2018 heeft Salling Group de overeenkomst met Marba beëindigd met ingang van 31 mei 2018 en Marba aansprakelijk gesteld. Marba heeft ingestemd het het beëindigen van de overeenkomst. Op dezelfde dag heeft Salling Group de vaatwastabletten van Marba uit de schappen van haar winkels laten halen.

3.10.

In juli 2018 heeft Salling Group opnieuw vaatwastabletten van het label
Shinelaten testen. Fresenius heeft op 17 juli 2018 de testrapporten uitgebracht. De onderzoeken hebben plaatsgevonden met toepassing van de testmethoden 1, 2 en 3. Op testmethode 1 (reinigingskracht) scoorde de variant ‘classic’ (geproduceerd op 4 mei 2018) een 6,5 en de variant ‘all-in-one’ (geproduceerd op 25 maart 2018) een 3,2. In de testrapporten is ten aanzien van testmethoden 2 en 3 weer de volgende opmerking gemaakt: ‘
All product passed the requirements’.

3.11.

In de periode van 18 mei 2018 tot en met 25 mei 2018 heeft Marba aan Salling Group facturen gestuurd voor geleverde vaatwastabletten, ter hoogte van in totaal € 50.786,01. Salling Group heeft deze facturen niet voldaan.

4.Eerste aanleg

4.1.

Marba heeft in conventie gevorderd, samengevat, Salling Group te veroordelen tot betaling van € 50.786,01 voor geleverde vaatwastabletten, € 120.937,02 voor ten behoeve van Salling Group geproduceerde voorraad en € 11.412,21 voor kosten van opslag van deze voorraad, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Salling Group heeft in reconventie gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, voor recht te verklaren dat sprake is van een aan Marba toerekenbare tekortkoming en een onrechtmatige daad van Marba en Marba te veroordelen tot betaling van € 39.790,- aan onderzoekskosten en een schadevergoeding op te maken bij staat, met wettelijke (handels)rente en proceskosten.

4.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Marba in conventie afgewezen, met veroordeling van Marba in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, voor recht verklaard dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Marba in de nakoming van de overeenkomst met Salling Group en Marba veroordeeld om € 5.000,- aan Salling Group te betalen voor onderzoekskosten, met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2018 en met veroordeling van Marba in de proceskosten.

5.Beoordeling

5.1.

Marba heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de volgende vorderingen:

‘II. Geïntimeerde alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.786,01 uit hoofde van de openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Geïntimeerde alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 120.937,02 met betrekking tot de productiekosten van de voor Geïntimeerde geproduceerde voorraad,

Primairop grond van nakoming, en het bedrag te vermeerderen met wettelijke

handelsrente vanaf 29 mei 2018, althans 19 maart 2019, althans de dag van

dagvaarding in eerste aanleg tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiairop grond van schadevergoeding voor een tekortkoming in de nakoming, en het bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 mei 2018, althans vanaf 19 maart 2019, althans de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Geïntimeerde alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 11.412,21 uit hoofde van de opslagkosten van de voorraad op grond van schadevergoeding voor een tekortkoming in de nakoming, en het bedrag te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;

V. Geïntimeerde te veroordelen de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden ten bedrage van € 2.492,34, althans een door het gerechtshof in goede justitie te betalen bedrag;

VI. De vorderingen in reconventie van Geïntimeerde alsnog geheel af te wijzen;

VII. Geïntimeerde te veroordelen om het bedrag van € 14.978,72 terug te betalen dat Appellant aan Geïntimeerde uit hoofde van het hier bestreden vonnis van de rechtbank inmiddels aan Geïntimeerde heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2021 tot de dag van terugbetaling’.

5.2.

Salling Group heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij heeft in hoger beroep, met wijziging van eis, geconcludeerd tot het gedeeltelijk vernietigen van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van de volgende vorderingen:

‘I. voor recht verklaart dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Marba in de nakoming van de overeenkomst met Salling Group;

II. voor recht verklaart dat sprake is van een onrechtmatige daad van Marba jegens Salling Group;

III. Marba veroordeelt aan Salling Group een bedrag te betalen van EUR 250.365,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2019, dan wel vanaf de dag van de eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als Uw hof in goede justitie meent te behoren’.

5.3.

Beide partijen hebben gevorderd dat de ander wordt veroordeeld in de proceskosten, met wettelijke rente.

Kwaliteit: inleiding

5.4.

Partijen hebben een verschillend standpunt over de kwaliteit waaraan de vaatwastabletten van Marba moesten voldoen. Grief 1 van Marba heeft hierop betrekking. Salling Group stelt dat de vaatwastabletten moesten voldoen aan de kwaliteit die de prototypes hadden volgens de testrapporten van 21 november 2017, met welke kwaliteit Salling Group heeft ingestemd. Daarbij maakt het volgens Salling Group overigens weinig uit of het gaat om die kwaliteit of om de kwaliteit die de W5-tabletten van Lidl hadden. Volgens Marba is het echter onduidelijk welke kwaliteit de vaatwastabletten moesten hebben. Het was de bedoeling dat de vaatwastabletten een kwaliteit hadden die vergelijkbaar was met die van de W5-tabletten, maar niet duidelijk is of de W5-tabletten of het laatste prototype de ‘benchmark’ zouden zijn, nog daargelaten dat evenmin duidelijk is welke variant van de W5-tabletten is bedoeld.

5.5.

De vraag is dus welke kwaliteit beantwoordt aan de overeenkomst die partijen in maart 2018 hebben gesloten. In het verlengde daarvan ligt de vraag of Salling Group die kwaliteit ook mocht verwachten van tabletten die onder de overeenkomst met DKI zijn geproduceerd en besteld, maar vanaf 1 april 2018 zijn uitgeleverd.

Kwaliteit: maatstaf

5.6.

De vraag welke kwaliteit beantwoordt aan de overeenkomst, betreft de uitleg van de overeenkomst. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de relevante bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij het toepassen van deze maatstaf komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst, waaronder de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.

Kwaliteit: toepassing maatstaf

5.7.

Partijen en DKI zijn in april 2017 met elkaar een proces ingegaan om de kwaliteit van de door Marba geproduceerde vaatwastabletten te verbeteren. Het is niet in geschil dat het de bedoeling was om de kwaliteit van de vaatwastabletten W5 van Lidl te evenaren, omdat de kwaliteit van die vaatwastabletten doorgaans als goed werd beoordeeld in consumententesten. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat het toen al de bedoeling was dat Salling Group rechtstreeks – zonder tussenkomst van DKI – met Marba zou gaan contracteren en dat tegenover een verbeterde kwaliteit een hogere verkoopprijs voor Marba zou staan.

5.8.

Marba heeft prototypes geproduceerd die in juli 2017 zijn getest. De kwaliteit daarvan voldeed niet aan de verwachtingen. Marba heeft vervolgens nieuwe prototypes geproduceerd die in oktober en november 2017 zijn getest. De testresultaten zijn op 21 november 2017 beschikbaar gekomen. De ‘classic’-variant (
Shine) behaalde een score van 6,1, de ‘all-in-one’- variant (
Shine) behaalde een score van 5,5. Salling Group heeft de kwaliteit van deze prototypes aanvaard. Bij de testen is steeds uitgegaan van testmethode 1 (reiniging).

5.9.

In de overeenkomst die Salling Group en Marba daarna in maart 2018 hebben ondertekend, is een overzicht opgenomen van de vaatwastabletten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het gaat om vaatwastabletten van de varianten ‘classic’ en ‘all-in-one’, met de labels
Budgeten
Shine, in verpakkingen van 40 en 60 stuks. Daaronder is vermeld:

‘DSG will do random quality tests twice during the contract period to make sure the quality of the products is as agreed.

DSG will send products to test taken from their shelves in store and ask a laboratory to test their new products up against the benchmark in order to secure that the quality is as the benchmark.’

5.10.

De enige ‘
quality (…) as agreed’ was tot dat moment de kwaliteit van de prototypes van het label
Shinedie in oktober en november 2017 zijn getest en waarvan de testresultaten zijn neergelegd in de testrapporten van 21 november 2017. Nu de vereiste kwaliteit in de overeenkomst niet nader is omschreven, mocht Salling Group daarom redelijkerwijs ervan uitgaan dat het ging om de kwaliteit die in november 2017 was aanvaard. Marba heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat zij redelijkerwijs mocht aannemen dat het ging om een andere kwaliteit. Het hof stelt daarom vast dat de vaatwastabletten van het label
Shinedie Marba op grond van de overeenkomst aan Salling Group leverde, ten minste de kwaliteit moesten hebben van de in oktober en november 2017 geteste prototypes. Het is in dit opzicht niet relevant – anders dan Marba bij grief 3 aanvoert – wie Marba heeft vermeld als producent op verpakkingen van de tabletten die onder de overeenkomst van maart 2018 aan Salling Group zijn verkocht en geleverd: zichzelf of DKI.

Evenmin is relevant – wat Marba bij grief 5 aanvoert – of klanten van Salling Group over de kwaliteit van de tabletten hebben geklaagd.

5.11.

De conclusie is dat grief 1 van Marba geen doel treft.

De labels Shine en Budget

5.12.

De overeenkomst van maart 2018 heeft betrekking op vaatwastabletten met het label
Shineen het label
Budget. Onder het in 5.9 genoemde overzicht is zonder onderscheid naar het ene en het andere label verwezen naar ‘
the quality of the products (…) as agreed’ en ‘
the quality (…) as the benchmark’. In de testen die aan het sluiten van de overeenkomst vooraf zijn gegaan, is echter enkel gesproken van tabletten met het label
Shine. Ook in het stappenplan waarnaar Salling Group in haar memorie in hoger beroep heeft verwezen (nr. 20) is alleen het label
Shinegenoemd.

5.13.

Salling Group heeft zowel in haar conclusie in eerste aanleg (in nr. 10) als in haar memorie in hoger beroep (in nr. 17) vermeld dat het gaat om een verschillend label, maar om dezelfde tabletten. Marba heeft dit in beide instanties niet tegengesproken. Ook Marba heeft wat betreft de kwaliteit van de tabletten geen onderscheid tussen de labels gemaakt, zoals (onder meer) blijkt uit de conclusie van antwoord in reconventie (nr. 4.16-4.17), de spreekaantekeningen in eerste aanleg (par. 2 en 3) en haar memories in hoger beroep.

5.14.

De rechtbank heeft bij het beoordelen van de conformiteit van de geleverde vaatwastabletten en de op grond daarvan gegeven verklaring voor recht evenmin een onderscheid tussen de labels gemaakt. Een dergelijk onderscheid is alleen gemaakt bij het beantwoorden van de vraag welke onderzoekskosten voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 4.32).

5.15.

Het hof concludeert op grond hiervan dat tussen partijen niet in geschil is dat voor de vaatwastabletten van het label
Shineen het label
Budgetdezelfde kwaliteitseis gold.

De tabletten die vallen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018

5.16.

De grieven 2 en 3 van Marba betreffen de vraag welke vaatwastabletten vallen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018.

5.17.

De overeenkomst van maart 2018 tussen Salling Group en Marba gold vanaf 1 april 2018. Dit brengt mee dat in elk geval de tabletten die vanaf die datum werden besteld en geleverd, de overeengekomen kwaliteit moesten hebben. Het valt niet in te zien op grond waarvan Marba redelijkerwijs mocht menen dat het haar was toegestaan om tabletten die vóór 1 april 2018 waren geproduceerd en niet de overeengekomen kwaliteit hadden, ook nog onder de overeenkomst van maart 2018 aan Salling Group te leveren. Marba heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen om een dergelijke veronderstelling gerechtvaardigd te achten.

5.18.

Marba heeft verder aangevoerd dat er vanaf 1 april 2018 nog vaatwastabletten aan Salling Group zijn afgeleverd die vóór 1 april 2018 waren besteld, en dus vielen onder de werking van de oude overeenkomst met DKI. Voor deze tabletten gold volgens Marba niet de kwaliteitseis van de overeenkomst van maart 2018.

5.19.

Het hof stelt hierover in de eerste plaats vast dat Marba van slechts twee bestellingen heeft gesteld dat deze vóór 1 april 2018 zijn gedaan en na 1 april 2018 zijn afgeleverd, namelijk bestellingen die op 28 maart 2018 zijn gedaan (memorie van grieven, nr. 6.3.10-11). Het gaat volgens het door Marba overgelegde overzicht (prod. 30) om een bestelling van
Budget-tabletten en om een bestelling van
Shine-tabletten.

5.20.

Wat betreft deze bestellingen op 28 maart 2018 geldt het volgende. In de eerste plaats is van belang dat het – ook volgens Marba – Salling Group was die de tabletten bestelde, en niet DKI. Uit de overgelegde overzichten (prod. 29: bestellingen DKI; prod. 30: bestellingen Salling Group) is op te maken dat deze bestellingen ook aan Salling Group zijn gefactureerd. Wat dit anders kan betekenen dan dat het de bedoeling van partijen was dat deze bestellingen vielen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018 tussen Marba en Salling Group – en niet (meer) onder de oude overeenkomst tussen Marba en DKI – heeft Marba niet uitgelegd. Dat er vaatwastabletten zijn verkocht en geleverd die niet onder de ene of de andere overeenkomst vielen, is immers gesteld noch gebleken. Hieruit volgt reeds dat ook de tabletten die op 28 maart 2018 zijn besteld, vielen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018. Daarbij komt dat het niet ter discussie staat dat Marba de vaatwastabletten leverde in een verpakking waarop was vermeld: ‘
new improved formula’. Salling Group heeft ook daaruit mogen afleiden dat deze tabletten de overeengekomen, verbeterde kwaliteit hadden, te meer omdat gesteld noch gebleken is dat Marba aan Salling Group had meegedeeld dat sprake was van een andere verbetering.

5.21.

De conclusie is dat ook de tabletten die Salling Group op 28 maart 2018 heeft besteld, vielen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018 en de daarin opgenomen kwaliteitseis. De grieven 2 en 3 van Marba kunnen dus niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De kwaliteit van de geleverde tabletten onder de overeenkomst van maart 2018

5.22.

Grief 5 van Marba betreft in de kern de vraag of de vaatwastabletten die onder de overeenkomst van maart 2018 zijn verkocht en geleverd, aan de overeenkomst beantwoordden.

5.23.

Salling Group heeft in mei 2018 door Marba geleverde vaatwastabletten laten testen.

De testperiode liep van 14 mei 2018 tot 23 mei 2018. De ‘classic’-variant was geproduceerd op 27 februari 2018 en de ‘all-in-one’-variant was geproduceerd op 23 maart 2018.

Op zichzelf is het niet relevant wanneer deze tabletten zijn geproduceerd. Het gaat er immers om of ze vallen onder de overeenkomst van maart 2018. Marba heeft niet gesteld dat deze in mei 2018 geteste tabletten nog vóór 1 april 2018 zijn besteld. Ook uit de overzichten die Marba bij memorie van grieven heeft overgelegd, valt dit niet op te maken. Op die overzichten is geen productiedatum vermeld wat betreft de bestelde en afgeleverde tabletten. Gesteld noch gebleken is dat Marba niet in staat is geweest om die informatie te verstrekken, al dan niet aan de hand van de codes waarover zij op grond van de toepasselijke
AMS Standard Sourcing Termsmoest beschikken (artt. 2.13 en 2.14 van die voorwaarden). Uit de overgelegde overzichten kan in elk geval wel worden afgeleid dat er vanaf 5 april 2018 met grote regelmaat tabletten zijn besteld en afgeleverd. Het is daarom weinig aannemelijk dat de tabletten die in mei 2018 zijn getest, nog vóór 1 april 2018 waren besteld. Nu Marba geen informatie heeft verstrekt over de productiedatum van de tabletten die zijn afgeleverd op bestellingen vanaf

5 april 2018, gaat het hof ervan uit dat de in mei 2018 geteste tabletten vielen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018.

5.24.

Uit de testresultaten bleek dat de in mei 2018 geteste tabletten niet beantwoordden aan de overeengekomen kwaliteit. De ‘classic’-variant van de
Shine-tabletten had een score van 3,8 en de ‘all-in-one’-variant van de
Shine-tabletten een score van 3,2.

5.25.

Ook in de periode van 6 juli 2018 tot 12 juli 2018 zijn de tabletten getest.

De productiedatum van de geteste ‘classic’-variant van de
Shine-tabletten was 4 mei 2018 en die van de ‘all-in-one’-variant was 25 maart 2018. Ook van deze tabletten heeft Marba niet gesteld, althans niet concreet gemaakt, dat deze vielen buiten de werking van de overeenkomst van maart 2018. De ‘classic’-variant behaalde een score van 6,5 en de ‘all-in-one’-variant een score van 3,2.

5.26.

Uit de resultaten van de testen in mei en juli 2018 blijkt dat in elk geval de ‘all-in-one’-variant van de
Shine-tabletten niet de kwaliteit had die in november 2017 is afgesproken, en dat de tabletten van de ‘classic’-variant deels niet de overeengekomen kwaliteit hadden. Er is geen aanwijzing dat de testen niet representatief zijn voor de kwaliteit van alle vaatwastabletten die onder de overeenkomst van maart 2018 zijn verkocht en geleverd.

Marba heeft ook geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat er tussentijds wezenlijke wijzigingen in het productieproces hebben plaatsgevonden.

5.27.

Het hof merkt hierbij nog het volgende op. Er is geen toereikende onderbouwing gegeven voor het argument van Marba dat de test van juli 2018 niet kan bijdragen aan het bewijs van non-conformiteit van de tabletten, om de enkele reden dat dit bewijs is verkregen na het beëindigen van de overeenkomst. In de overeenkomst of de wet is geen regel gelegen die het leveren van dat bewijs beperkt. De omstandigheid dat (aanvullend) bewijs later is verkregen, betekent ook niet dat een andere reden aan het beëindigen van de overeenkomst ten grondslag is gelegd.

5.28.

Verder geldt dat de overeengekomen kwaliteit betrekking heeft op de reinigingskracht, zoals die blijkt door het toepassen van testmethode 1. Marba heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat resultaten van andere testmethoden van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of de tabletten de tussen partijen overeengekomen kwaliteit hadden en dus aan de overeenkomst beantwoordden. Datzelfde geldt voor de vermelding door het testinstituut: ‘
All products passed the requirements’. Ten slotte valt niet in te zien dat het relevant is dat Marba op de verpakking van vaatwastabletten heeft vermeld dat deze waren geproduceerd voor NETTO ApS & Co, een dochteronderneming van Salling Group. Het gaat immers erom of de tabletten vielen onder de werking van de overeenkomst van maart 2018 en Marba heeft niet toegelicht dat er tijdens de duur van die overeenkomst ook vaatwastabletten voor Salling Group (of met deze verbonden ondernemingen) zijn afgeleverd die niet onder de werking van de overeenkomst vielen.

5.29.

Wat betreft het onderscheid tussen de ‘classic’-variant en de ‘all-in-one’-variant van de vaatwastabletten geldt het volgende. Uit onder meer 4.11 en 4.18 van het bestreden vonnis is af te leiden dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat alle onder de overeenkomst van maart 2018 geleverde tabletten van zowel de ‘classic’-variant als de ‘all-in-one’-variant niet aan de overeenkomst beantwoordden. De rechtbank heeft geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende zendingen vaatwastabletten van de ‘classic’-variant die onder de overeenkomst van maart 2018 zijn geleverd, ondanks de verschillen tussen de testresultaten van tabletten van deze variant in mei en juli 2018. In de memorie van grieven in principaal hoger beroep en van antwoord in incidenteel hoger beroep is op dit punt geen grief te lezen. Voor zover Marba dit alsnog aan de orde heeft willen stellen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, is dit te laat gedaan in het licht van de twee-conclusieregel. Het hof laat dit daarom buiten beschouwing, nog daargelaten dat in de omstandigheden van dit geval Marba een dergelijke grief zou hebben behoren toe te lichten door – onder meer aan de hand van gegevens van productie en verzendingen – concreet te maken en onderbouwen welke zendingen wél en niet de overeengekomen kwaliteit hadden, wat Marba niet heeft gedaan.

5.30.

De conclusie is dat moet worden aangenomen dat de vaatwastabletten die Marba onder de overeenkomst van maart 2018 aan Salling Group heeft geleverd, niet beantwoordden aan de overeenkomst. In zoverre slaagt grief 5 van Marba niet.

5.31.

Marba heeft bij grief 5 nog opmerkingen gemaakt over de ‘wezenlijke tekortkoming’ die volgens het Weens Koopverdrag vereist is om een overeenkomst te ontbinden. Salling Group heeft er echter op gewezen, en Marba heeft dit daarna niet tegengesproken, dat de overeenkomst niet is ontbonden, maar beëindigd met instemming van Marba, en dus met wederzijds goedvinden. Het hof hoeft daarom de opmerkingen van Marba over het Weens Koopverdrag niet te bespreken.

De overige grieven van Marba

5.32.

Grief 4 van Marba gaat over de vraag of de verpakking van de vaatwastabletten misleidend zou zijn vanwege de vermelding ‘
new improved formula’. Voor de uitkomst van het principaal hoger beroep is echter niet van belang of deze vermelding als misleidend moet worden aangemerkt. Welke betekenis aan de vermelding toekomt voor de beoordeling van het principaal hoger beroep, is hiervoor in 5.20 aangegeven.

5.33.

De grieven 6 en 7 van Marba hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis. Voor zover grief 6 mede is gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de productie- en opslagkosten van de niet door Salling Group afgenomen voorraad vaatwastabletten, is in de korte toelichting alleen verwezen naar hetgeen bij de grieven 1 tot en met 5 is aangevoerd. Het hof heeft dat al besproken, voor zover relevant.

5.34.

Grief 8 van Marba is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Nu de grieven in het principaal hoger beroep geen doel treffen, kan ook deze grief niet slagen.

De schade van Salling Group

5.35.

Grief I van Salling Group in incidenteel hoger beroep betreft de schade die zij stelt te hebben geleden, doordat Marba geen vaatwastabletten van de overeengekomen kwaliteit heeft geleverd.

5.36.

Met grief I voert Salling Group terecht aan dat de maatstaf voor het verwijzen naar de schadestaatprocedure niet is of voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, maar of de mogelijkheid dat schade is geleden, voldoende aannemelijk is.

5.37.

De schade die Salling Group stelt te hebben geleden, betreft in de eerste plaats schade waarvan de rechtbank het bestaan voldoende aannemelijk heeft geoordeeld (rov. 4.18).

Het gaat om schade doordat Salling Group ‘de van Marba gekochte vaatwastabletten na 1 april 2018 niet of nauwelijks heeft kunnen doorverkopen in haar winkels, gelet op de terugroepactie in mei 2018’. Volgens de rechtbank weegt de schade op tegen de vordering van Marba (tot betaling van onbetaald gebleven factuurbedragen), zodat, naar het hof begrijpt, de vordering van Marba is verrekend met een vordering van Salling Group tot schadevergoeding.

Salling Group heeft in haar memorie in hoger beroep (nr. 87) met instemming naar dit oordeel verwezen. Het hof merkt op dat Marba tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot deze schade en het verrekenen daarvan geen (kenbare) grief heeft gericht.

5.38.

Salling Group stelt echter dat haar schade groter is. Salling Group wenst ook vergoeding van schade die bestaat uit misgelopen winstmarge in de periode van 1 juni 2018 tot 1 april 2019. Dit is de periode na het beëindigen van de overeenkomst van maart 2018 tot de oorspronkelijke einddatum van de overeenkomst. Salling Group stelt dat zij in de periode van 1 juni 2018 tot en met november 2018 geen huismerk-vaatwastabletten kon verkopen en in de periode van december 2018 tot en met maart 2019 huismerk-vaatwastabletten verkocht van een andere leverancier, tegen hogere inkoopprijzen. Van deze schade heeft Salling Group berekeningen overgelegd, die in essentie uitgaan van een vergelijking met winstmarges in vergelijkbare eerdere en latere perioden.

5.39.

Marba heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat de schade ziet op de periode nadat de overeenkomst – met wederzijds goedvinden – is beëindigd. Volgens Marba is deze beweerde schade daarom niet te beschouwen als een gevolg van een tekortkoming met betrekking tot de geleverde vaatwastabletten.

5.40.

Het beëindigen van de overeenkomst van maart 2018 hield verband met het feit dat Marba vaatwastabletten leverde die niet aan de overeenkomst beantwoordden. De omstandigheid dat Salling Group tijdelijk geen huismerk-vaatwastabletten had om te verkopen en vervangende vaatwastabletten bij een andere leverancier moest verkrijgen, ligt in het verlengde hiervan en is toe te rekenen aan de tekortkoming van Marba. Dat geen sprake is geweest van eenzijdige ontbinding van de overeenkomst door Salling Group en een daarop gebaseerde schadevordering als bedoeld in art. 6:277 BW of art. 73 lid 1 Weens Koopverdrag, maakt dit niet anders.

5.41.

Het hof stelt verder vast dat in het verweer van Marba niet valt te lezen dat Salling Group geen recht zou hebben op schadevergoeding, om de reden dat Marba niet in verzuim zou zijn geraakt. Marba heeft het verzuim alleen kort en in het algemeen genoemd bij het bespreken van de voorwaarden voor schadevergoeding bij ontbinding (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, nr. 3.13).

5.42.

Marba betwist verder de juistheid van de berekeningen die Salling Group heeft overgelegd. Marba voert als bezwaar onder meer aan dat Salling Group de winstmarge van de gehele categorie vaatwastabletten in de berekening heeft betrokken, en niet alleen die van de huismerk-vaatwastabletten. Bovendien is ook het jaar 2019 in de vergelijking van de winstmarges betrokken, terwijl in dat jaar de winstmarge onverklaarbaar is toegenomen met 50% ten opzichte van 2017. In 2017 was bovendien de inkoopprijs van de vaatwastabletten lager, omdat Salling Group die nog afnam van DKI. Ten slotte is er onduidelijkheid over de verkoopprijs van de vaatwastabletten in 2019 en is geen onderscheid gemaakt naar verpakkingseenheden.

5.43.

Naar het oordeel van het hof heeft Salling Group met haar stellingen en de overgelegde berekeningen op zichzelf de mogelijkheid van (nadere) schade door de tekortkoming van Marba voldoende aannemelijk gemaakt. Grief I in incidenteel hoger beroep treft dus in zoverre doel.

5.44.

Salling Group heeft in hoger beroep niet meer gevorderd dat de schade wordt opgemaakt bij staat, maar dat de schade in deze procedure wordt vastgesteld. Het hof is echter van oordeel dat verwijzing naar de schadestaat is aangewezen, omdat Salling Group voor het eerst in hoger beroep de omvang van de schade (uitvoerig) heeft toegelicht en onderbouwd en er, gelet op het verweer van Marba, nader onderzoek naar de schade noodzakelijk is. Vooralsnog zijn er onvoldoende gegevens zijn om de schade reeds nu vast te stellen.

5.45.

Met grief II in incidenteel hoger beroep stelt Salling Group haar stelling aan de orde dat Marba onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, kort gezegd, oude vaatwastabletten te leveren in nieuwe verpakking met de vermelding ‘
new improved formula’.Uit de toelichting op de grief blijkt dat Salling Group meent dat dit onrechtmatig is, omdat de vaatwastabletten hiermee onveilig zijn geworden, en dus gebrekkig. Consumenten en hulpverleners konden bij calamiteiten niet afgaan op de indeling en etikettering op de verpakking, aldus Salling Group.

5.46.

Het hof volgt Salling Group niet in dit betoog. Het enkele feit dat er op de verpakking van de vaatwastabletten ‘
new improved formula‘ is vermeld, maakt niet dat op de verpakking (ook) een onjuiste (chemische) samenstelling van de tabletten is vermeld, en nog minder dat er afwijkingen tussen de werkelijke samenstelling en de vermelde samenstelling waren die de vaatwastabletten onveilig maakten. Salling Group heeft niet concreet gemaakt dat er een onjuiste samenstelling op de verpakking is vermeld en evenmin dat de vaatwastabletten niet de veiligheid boden die men daarvan mocht verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de presentatie van het product (art. 6:186 lid 1, aanhef en onder a, BW).

Het hof laat dan nog in het midden dat geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, waaruit volgt dat de mogelijkheid dat Salling Group schade heeft geleden door dit beweerde onrechtmatig handelen, aannemelijk is. Grief II van Salling Group in het incidenteel hoger beroep treft dus geen doel.

Slot

5.47.

De grieven van Marba in principaal hoger beroep treffen geen doel. Grief I van Salling Group in incidenteel hoger beroep slaagt, maar grief II niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behalve voor zover in 5.9 van het vonnis ook de vordering van Salling Group (in reconventie) is afgewezen om Marba te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Op dit onderdeel zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Het hof merkt hierbij ten overvloede op dat het gaat om het vergoeden van andere schade dan waarvan de rechtbank het bestaan heeft aangenomen en heeft geoordeeld dat deze schade is verrekend met de vordering van Marba op Salling Group (zie hiervoor onder 5.37).

5.48.

Bij deze stand van zaken is de vordering van Marba om Salling Group te veroordelen tot het terugbetalen van hetgeen Marba op grond van het bestreden vonnis aan Salling Group heeft betaald, niet toewijsbaar.

Proceskosten

5.49.

Marba is in principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in dat hoger beroep. In incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat zij de kosten die zij voor dat hoger beroep hebben gemaakt, zelf moeten dragen.

5.50.

Het hof stelt de proceskosten in principaal hoger beroep als volgt vast:

- griffierecht € 5.610,-

- salaris advocaat € 6.962,- (tarief V, 2 punten)

totaal € 12.572,-

6.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover in 5.9 van het vonnis ook de vordering van Salling Group (in reconventie) is afgewezen om Marba te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.2.

wijst, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering alsnog toe;

6.3.

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Marba in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Salling Group vastgesteld op € 12.572,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.4.

compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen;

6.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.J. van Eekeren en A. van Hees en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.