ECLI:NL:GHAMS:2024:155

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.309.292/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 8735116 / CV EXPL 20-7280

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024

inzake

ELOF HANSSON FIBER B.V.,

gevestigd te Heemstede,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R.G. Kloppenburg te Amsterdam,

tegen

1)
[geïntimeerde 1],

wonend te [woonplaats 1] ,

2)
[geïntimeerde 2],

wonend te [woonplaats 2] ,

3)
CELLMARK NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Valkenswaard,

4) de rechtspersoon naar Zweeds recht

CELLMARK AKTIEBOLAG,

gevestigd te Göteborg, Zweden,

5) de rechtspersoon naar Amerikaans recht

CELLMARK INC,

gevestigd te Novato, Californië,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. N.T. Dempsey te Amsterdam.

Partijen worden hierna Elof Hansson (appellante, incidenteel geïntimeerde) en Cellmark c.s. (alle geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, gezamenlijk) of ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , Cellmark Netherlands, Cellmark Aktiebolag en Cellmark Inc. genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

Elof Hansson is bij dagvaarding van 2 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna de kantonrechter) van 3 november 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Elof Hansson als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Cellmark c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. Bij tussenarrest van 3 mei 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. De behandeling heeft op 14 juli 2022 plaatsgehad. Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak verwezen naar de rol voor voort procederen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 juni 2023 doen bepleiten, Elof Hansson door mr. Kloppenburg voornoemd en mrs. B.S. Hagemann en K. Benjamins, advocaten te Amsterdam, en Cellmark c.s. door mr. Dempsey voornoemd en mr. A.T.M. Adams, advocaat te Amsterdam, allen mede aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het principaal appel van Elof Hansson strekt tot - samengevat en in de kern - vernietiging van het bestreden vonnis voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing alsnog van de afgewezen vorderingen met in achtneming van haar eiswijziging in hoger beroep, met hoofdelijke veroordeling van Cellmark c.s. in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

Het incidenteel appel van Cellmark c.s. strekt tot samengevat en in de kern - vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van Elof Hansson daarbij zijn toegewezen, met - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Elof Hansson in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente en tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is betaald, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

2.Feiten

in principaal en incidenteel appel

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.37. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat daarbij kort samengevat om het volgende.

2.2.

Elof Hansson is opgericht in 2016. Zij maakt deel uit van de Elof Hansson Groep en houdt zich bezig met de internationale handel in pulp, oud papier en gerecyclede materialen.

2.3.

[geïntimeerde 1] is in september 2009 in dienst getreden van Elof Hansson USA Inc. in de functie van vice-president van het destijds nog Nederlandse bijkantoor van Elof Hansson USA Inc. in Heemstede. Vervolgens heeft hij diezelfde functie vervuld voor Elof Hansson Singapore Ltd. Met de oprichting van Elof Hansson is het dienstverband van [geïntimeerde 1] van rechtswege overgegaan. Sedertdien vervult [geïntimeerde 1] de functie van ‘managing director’ met volledige volmacht om Elof Hansson te vertegenwoordigen. Zijn salaris per 1 december 2014 bedroeg, zonder emolumenten, € 12.526,- bruto per maand en per (eind) 2019, zonder emolumenten, € 15.080,81 bruto per maand.

2.4.

[geïntimeerde 2] is eveneens in september 2009 in dienst getreden van Elof Hansson USA Inc. en sedertdien werkzaam geweest op het bijkantoor in Heemstede. In 2016 is hij via Elof Hansson Singapore Ltd. van rechtswege in dienst gekomen van Elof Hansson. In 2017 is hij benoemd als vice-president van Elof Hansson. Zijn salaris per 1 maart 2014 bedroeg, zonder emolumenten, € 7.000,- bruto per maand.

2.5.

Bijlage 2 van de arbeidsovereenkomsten tussen (laatstelijk) Elof Hansson en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bevat een geheimhoudingsbeding, dat luidt:

1.1.

Without authorization by the board of directors or managing member of the Company, Employee will not, at any time, publish or disclose any confidential information or trade secrets relating to the business of the Company known by Employee on the date hereof or as a consequence of or through his employment under this Agreement. All business records, papers and documents kept or made by Employee and relating to the business of the Company or its parent or any of its subsidiaries or affiliates shall be and remain the property of the Company and shall be surrendered to the Company upon the termination or expiration of this Agreement. Upon termination or expiration of this Agreement, Employee shall not take with him, publish, or disclose, without authorization by the board of directors or managing member of the Company, any business record, paper or document or any correspondence, cost data, customer list, estimate or market survey containing information or trade secrets relating to the Company.

1.2.

In the event of any breach of clause 1.1 of this Annex 3 by the employee and without any prior notice on the part of the Company being required, the employee shall immediately forfeit a penalty to the Company in deviation of article 7:650 paragraphs 3, 4 and 5 of the DCC of € 10.000,-- (in words: ten thousand Euro) for any such breach and a penalty of € 500,-- (in words: five hundred Euro) per day for every day such breach continues. These penalties shall be payable to the Company and shall not prejudice the Company 's right to seek full compensation for all damages incurred as a result of or in connection with such breach and shall not prejudice the right to enforce performance of the employment agreement.

2.6.

Cellmark Netherlands is opgericht op 8 oktober 2019 en maakt met Cellmark Aktiebolag en Cellmark Inc. deel uit van de Cellmark Groep. De Cellmark Groep is een concurrent van de Elof Hansson Groep.

2.7.

Vanaf medio 2019 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] steeds intensiever contact gehad met Cellmark c.s. over een onderlinge samenwerking. Bij een diner op 5 juni 2019 in [plaats] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met mensen van Cellmark c.s. gesproken over een overstap naar Cellmark c.s.

2.8.

Op 23 juli 2019 heeft [geïntimeerde 1] aan Cellmark c.s. een voorstel gestuurd voor een agenda voor een bespreking met Cellmark c.s. op 30 en 31 juli 2019 in Norwalk (Verenigde Staten), met in de bijlage een opgaaf van het hele team van Elof Hansson, met ieders voor- en achternaam, standplaats, functie productgroep, verkooplanden, telefoonnummer en e-mailadres. In het agendavoorstel van [geïntimeerde 1] stonden verder onderwerpen als
(…) quick scan current situation Recovered Materials Elof Hansson (Power Point), roles & geographical areas, markets (onderverdeeld in
countries, customers, suppliers, agents), gaps & overlaps, finance, consequences(onderverdeeld in
legal, financial, other) (…).

2.9.

Bij e-mail van 24 juli 2019 hebben Cellmark c.s. gereageerd met aanvullende agendavoorstellen waaronder
(…) Current costs vs results EH, Assets from EH (offices, warehouses, company cars etc etc) Do we need/want to take over anything?(…). Verder houdt die mail in aan vragen aan [geïntimeerde 1] :

(…)

3. How is Elof’s current bonus pool set up? Are they using a formula?

4. What kind of pension arrangement do they currently have?

5. Do they have company cars? Are they lease cars or company owned?

6. What does their current financing structure look like? Are they getting a working capital from head office? Do they need to pay interest to the head office? (just for comparison reasons);

7. Are they involved in plastic trading?

2.10.

De bespreking in Norwalk heeft zoals gepland op 30 en 31 juli 2019 plaatsgehad. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn daar op kosten van Elof Hansson heen gevlogen en de bespreking heeft in werktijd van Elof Hansson plaatsgehad.

2.11.

Op 7 en 15 augustus 2019 heeft [geïntimeerde 2] contact gehad met een agent van Elof Hansson en gevraagd om een leverancier (Sunset Trading; onderdeel van Cellmark c.s.) te voorzien van contactgegevens van een klant. Op de vraag van de agent of dat veilig was heeft [geïntimeerde 2] geantwoord:
100% save- they have all our buyers – phone numbers and names – no problem.

2.12.

Medio augustus 2019 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een concept-mail voor Cellmark c.s. opgesteld. De e-mail houdt onder meer in:
I appreciate (…) and how you see and feel about the future with the three of us and the others in our recycling group. (…) As soon as we would discuss with our group a potential move to CellMark, I know that the people will have several questions, and among many, what will happen with the bonus 2019 which Elof probably never pay out, as well as the package/contract they have today, is that going to be one on one the same. (…) We do believe that a move to CellMark would mean that CellMark would receive an immediate value/asset in the form of goodwill – instead of going out in the market to by a company with 34 people and over 1 mio Euro net profit (and growing) – our move to CellMark would mean a huge saving for CellMark (…)

2.13.

Op 1 september 2019 heeft [naam 2] van Cellmark c.s. in een interne mail geschreven:
Had an other chat with [geïntimeerde 1]today (…) The Swedish board is trying hard to keep their Recycling Devision togehter but it looks like it’s quite a chaos already. They called [naam 1]on his holiday address to offer him the job of managing Director. (…) Perhaps we can send [naam 1] a text (since he’s on holidays) to ask him when he ‘s ready to discuss a deal? (…) [naam 8] in Turkey is already informed as well by [geïntimeerde 1] (…) I know [naam 8] personally (…) so I will give him a call tomorrow to gauge his interest.

2.14.

Vanaf 6 september 2019 zijn er tussen [geïntimeerde 1] en [naam 2] van Cellmark c.s. Whatsappberichten verstuurd die onder meer hebben ingehouden:

[naam 2] :
hi [geïntimeerde 1] , could you think about the amount of the signing bonus for D? then I’d like to offer it to him already;

[naam 2] :
hi [geïntimeerde 1] , had a good talk with [naam 3] this morning. (…) He also asked for possible compensation for the bonus he would miss out on this year. What did you possibly have in mind for him?;

[geïntimeerde 1] :
Top – I would give him the same as [naam 4] – 30k but calculate for the months he worked (from 1 April so 9 months would be 2019) = euro 22.500;

[geïntimeerde 1] :
Guess we should approach two others, [naam 5] and [naam 6] . What do you think?;

[naam 2] :
I agree that we need support quickly.
But it would be better if those people came to us themselves, instead of the other way around …?;

[geïntimeerde 1] :
the other one is [naam 7] . [naam 7] , [naam 5] and [naam 6] all three top people. Problem is, I’m not allowed to tell them that they can call you. The other way around, yes. Perhaps [naam 3] can give hints. I give hints to [naam 6];

[geïntimeerde 1] :
Hey [naam 2] – hope it’s nice in Malta. Guess we should try somewhere to get in touch with [naam 7] and [naam 5] ;

[naam 2] :
what was [naam 3] ’s current salary again?;

[geïntimeerde 1] :
Euro 8500;

[geïntimeerde 1] :
I just had a call from the inspector and QC manager at Elof. (…) I think he’s a good asset and I’m glad he wants to come our way (…) – can I put him in to contact with you and can we send him a (proforma) contract on Monday? He can also cancel on Monday;

[naam 2] :
Hi [geïntimeerde 1] . Yeah, that’s fine. Please also let us know what is current salary and other conditions are;

[geïntimeerde 1] :
He will send his salary slip to you. Other conditions are equal to e.g. [naam 6] (pension, holidays, etc)- he does have a company car and drives VW Passat;

[naam 2] :
I got his paycheck. What exactly does Francisco do? Can you send me his job description / daily tasks?;

[naam 2] :
What shall I tell [naam 8] ? What was salary?

[geïntimeerde 1] :
[naam 8] had 20k bonus in 2018 and think that we should also suggest it to him to prevent him from hearing from the others about signing bonus …;

2.15.

Bij e-mail van 23 september 2019 heeft [naam 2] een e-mail van [naam 6] met diens NAW gegevens en een salarisindicatie aan [geïntimeerde 1] doorgestuurd met de vraag:
Wat zullen we hem concreet aanbieden?;

2.16.

Per 1 oktober hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun dienstverband met Elof Hansson opgezegd en zijn zij in dienst getreden van Cellmark Netherlands i.o., [geïntimeerde 1] na de oprichting van Cellmark Netherlands op 8 oktober 2019 in de functie van statutair directeur. In de maanden oktober en november 2019 zijn nog tien andere medewerkers van Elof Hansson overgestapt naar Cellmark Netherlands.

2.17.

Bij e-mail van 4 oktober 2019 heeft [naam 9] van Cellmark c.s. aan [geïntimeerde 2] een e-mail gestuurd met als onderwerp: overzicht contacten/leveranciers/afnemers, met een bijlage met die titel, welke e-mail onder meer inhoudt:
Er zullen verschillende namen tussen staan die jullie ook al kennen c.q. waarmee jullie al zaken doen (hebben gedaan). Met de bedrijven die tussen haakjes staan heb ik weinig of geen contact gehad maar het leek me goed om ze hier bij te zetten. Ik stel voor dat we op korte termijn een afspraak maken (…) om de lijst en jouw lijst naast elkaar te leggen en te bespreken hoe we e.e.a. gaan aanpakken.

2.18.

Op 26 oktober 2019 heeft [geïntimeerde 1] aan een leverancier van Elof Hansson gemaild:
Ik wilde je laten weten dat vanaf 1 October [geïntimeerde 2]en ikzelf niet meer werkzaam zijn bij Elof Hansson echter bij Cellmark. En met ons inmiddels velen anderen ex Elof Hansson.Daarbij heeft [geïntimeerde 1] informatie over Cellmark c.s. gegeven en geschreven
Hoor graag of we onze prijzen kunnen geven en/of we een keer langs kunnen komen.

2.19.

Bij e-mail van 9 november 2019 heeft [geïntimeerde 1] aan een klant van Elof Hansson geschreven:
As you might have heard I have taken the decision to leave the company Elof Hansson. I joined Cellmark and many others (almost all traders) followed me to Cellmark. I just wanted to inform you personally about this change and hope when I am in Istanbul that we can meet again.

2.20.

Elof Hansson heeft in oktober 2019 een onderzoek laten doen door Forensic Risk Alliance (FRA) naar het gebruik van de deskcomputers en zakelijke e-mailaccounts van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tussen juni en oktober 2019. Over de resultaten van dat onderzoek heeft FRA op 23 oktober 2019 en 1 november 2019 aan Elof Hansson gerapporteerd. Elof Hansson heeft de resultaten van dat onderzoek uitgewerkt in overzichten van e-mails en documenten die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de onderzochte periode naar zichzelf of Cellmark c.s. hebben gemaild en - in het geval van [geïntimeerde 1] in mappen - op USB-sticks hebben gezet. Die overzichten heeft zij als productie 64 overgelegd.

2.21.

Elof Hansson heeft in een bestuursvergadering van 28 november 2019 besloten om haar onderneming per 31 mei 2020 te staken.

2.22.

Op 29 november 2019 heeft Elof Hansson bij [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en Cellmark Netherlands bewijsbeslag doen leggen. Elof Hansson heeft van de onder [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangetroffen documenten lijsten opgemaakt die zij als productie 119 en 120 heeft overgelegd.

2.23.

Op 14 mei 2020 heeft Elof Hansson ten laste van Cellmark c.s. diverse conservatoire beslagen doen leggen.

3.Beoordeling

in principaal en incidenteel appel

3.1

Elof Hansson heeft in eerste aanleg vorderingen ingesteld die - samengevat - strekken tot:

I. verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun contractuele non-disclosure verplichtingen hebben geschonden en veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van bedragen van primair € 1.110.000 subsidiair € 1.070.000 respectievelijk € 100.000 subsidiair € 90.000 aan verbeurde boetes wegens schending van het beding, vermeerderd met € 500 voor elke dag dat de schending vanaf 1oktober 2019 voortduurt, alle bedragen met rente vanaf 29 mei 2020, en een gebod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om alle vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie over Elof Hansson die zij nog onder zich hebben te retourneren, althans te vernietigen, binnen veertien dagen na de datum van betekening van het vonnis;

II) verklaring voor recht dat Cellmark c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van Cellmark c.s. tot betaling van (in eerste aanleg nog) € 12.416.912,60, met rente vanaf 30 augustus 2019 aan schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen;

III) veroordeling van [geïntimeerde 1] tot terugbetaling van € 34.000, met rente vanaf 29 mei 2020 aan onverschuldigd betaalde onkostenvergoedingen;

IV) hoofdelijke veroordeling van Cellmark c.s. tot betaling van € 25.554,97 met rente vanaf veertien dagen na de dag van het vonnis tot vergoeding van de kosten van het bewijsbeslag,

met hoofdelijke veroordeling van Cellmark c.s. in de kosten van het geding met nakosten en rente.

3.2.

Cellmark c.s. hebben in eerste aanleg een tegenvordering ingesteld die - samengevat - strekt tot:

V) opheffing van de conservatoire beslagen en indien de beslagen worden opgeheven een verbod om nieuwe beslagen te leggen, op straffe van dwangsommen;

[geïntimeerde 1] heeft daarnaast een eigen tegenvordering ingesteld die - samengevat - strekt tot:

VI) veroordeling van Elof Hansson tot betaling van € 45.876,06 bruto minus € 236,97 met rente vanaf 1 oktober 2019 voor niet genoten vakantie uren,

met in conventie en in reconventie veroordeling van Elof Hansson in de kosten met nakosten en rente.

ad I schending door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van het geheimhoudingsbeding;

3.3.

Elof Hansson heeft haar vordering in eerste aanleg gebaseerd op de resultaten van het FRA-onderzoek en haar uitwerking daarvan in productie 64. Achter elk(e) e-mail en document op dat overzicht is een korte samenvatting gegeven van de inhoud daarvan. Het gaat daarbij samengevat en in grote lijnen om informatie over de markten van Elof Hansson, haar klanten, prijzen, leveranciers en agenten, kosten en resultaten, activa en financiële en juridische structuur, alsmede over arbeidsvoorwaarden van - inmiddels naar Cellmark overgelopen - medewerkers, zoals bonusstructuur, pensioenregeling en bedrijfsauto’s, en om door haar gebruikte templates en cognossementen.

3.4.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het geheimhoudingsbeding hebben geschonden waarbij hij ervan uit is gegaan dat zij gegevens en informatie van/over Elof Hansson hebben meegenomen en/of gedeeld. Hij heeft de informatie ingedeeld naar onderwerp en heeft naar rato van het aantal onderwerpen het aantal schendingen vastgesteld en ten laste van [geïntimeerde 1] een boetebedrag toegewezen van € 110.000 voor elf onderwerpen en ten laste van [geïntimeerde 2] van € 50.000 voor vijf onderwerpen, in beide gevallen te vermeerderen met de gevorderde rente over de bedragen vanaf 29 mei 2020 en met het gevorderde gebod om - kort gezegd - alle informatie die zij nog onder zich hebben te retourneren, althans te vernietigen en dat schriftelijk te bevestigen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis. De aanvullende boete van € 500 per dag is afgewezen op de grond dat meenemen en delen in beginsel eenmalige handelingen zijn die niet voortduren. Het beroep op matiging is verworpen.

3.5.

In het principaal appel klaagt Elof Hansson dat de kantonrechter ten onrechte het aantal schendingen heeft gebaseerd op een arbitraire indeling naar onderwerp. Zij stelt zich op het standpunt dat het aantal schendingen wegens het meenemen en/of delen van informatie moet worden bepaald op basis van het aantal e-mails en documenten. In productie 64 tellen die bij [geïntimeerde 1] op tot 111 en bij [geïntimeerde 2] tot 10, inclusief het als 2 schendingen aangemerkte delen in Norwalk van informatie over landen waarin Elof Hansson actief is, haar leveranciers, agenten en haar financiën, zulks volgens het agendavoorstel van [geïntimeerde 1] . In hoger beroep heeft Elof Hansson haar eis vermeerderd met de documenten die bij het bewijsbeslag zijn aangetroffen en die dus met schending van het geheimhoudingsbeding bij einde dienstverband niet zijn teruggegeven. Op de overzichten van productie 119 en 120 tellen die documenten op tot in het geval van [geïntimeerde 1] 77 en in dat van [geïntimeerde 2] 3. Daarnaast vordert zij de boete van € 500 per dag wegens het hebben laten voortduren van het niet teruggeven van bedoelde documenten gedurende de zestig dagen na het einde van het dienstverband tot het bewijsbeslag. Daarmee vordert zij thans in hoger beroep dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot betaling van per saldo € 1.910.000 aan verbeurde boetes en [geïntimeerde 2] van per saldo € 160.000.

3.6.

Het hof oordeelt dat Elof Hansson terecht opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aantal schendingen moet worden bepaald aan de hand van het aantal onderwerpen waarover informatie is meegenomen en/of gedeeld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onderschrijven de uitleg van de kantonrechter, maar onderbouwen niet op grond waarvan. In het beding is in heldere bewoordingen bepaald dat elk bescheid en/of document etc. dat met schending van het beding wordt meegenomen, gedeeld en/of niet teruggegeven een overtreding oplevert. Waar verder op elke schending een boete is gesteld, is voor elk bescheid en/of document dat een schending oplevert de boete van € 10.000 verschuldigd. In zoverre slagen dus de grieven van Elof Hansson in het principaal appel.

3.7.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in incidenteel appel betoogd dat voor een schending cumulatief is vereist dat de e-mails en documenten informatie bevatten die i) vertrouwelijk is; ii) na het einde van het dienstverband bewust is bewaard; en iii) met Cellmark is gedeeld; en dat in geen van de gevallen aan die drie eisen is voldaan. Die uitleg vindt geen steun in de bewoordingen van het beding en bijkomende factoren waaruit die uitleg kan volgen zijn gesteld noch gebleken. Het is ook niet bepaald een aannemelijke uitleg omdat het Elof Hansson in een vrijwel onmogelijk bewijspositie plaatst. Uit het beding kan klip en klaar worden afgeleid dat achtereenvolgens kort samengevat en voor zover hier van belang: i) nooit vertrouwelijke informatie mag worden gedeeld; ii) bij beëindiging of afloop van het dienstverband geen bedrijfsinformatie mag worden meegenomen; en iii) bij beëindiging of afloop van het dienstverband alle bedrijfsinformatie moet worden teruggegeven. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de door Elof Hanson gestelde inhoud van de e-mails en documenten - zoals hiervoor onder 3.3. samengevat en in grote lijnen weergegeven - niet betwist, zodat die voor juist wordt gehouden. Naar het oordeel van het hof is evident dat het daarbij om informatie gaat die valt onder het bereik van het beding.

3.8.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten verder dat het meenemen van de documenten in productie 64 schendingen opleveren op de grond dat dit - als al waar - niet bij beëindiging of afloop van het dienstverband is geschied. Daarmee komen zij op tegen het oordeel van de kantonrechter dat onder het begrip
upon terminationde periode na 5 juni 2019 moet worden verstaan. Het hof is het echter op dit punt met de kantonrechter eens. Tijdens het diner in Haarlem op 5 juni 2019 is gesproken over een overstap van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naar Cellmark c.s. Reeds de hoeveelheid aan informatie die vanaf dat moment - zolang het nog kon - is meegenomen, wijst erop dat zij sindsdien feitelijk al waren overgestapt - of in de bewoordingen van Elof Hansson waren
uitgecheckt- zoals ook kan worden afgeleid uit de reis naar Norwalk 30 en 31 juli 2019. Dat het meenemen van al die informatie bedoeld was om voor Elof Hansson thuis te werken, is niet onderbouwd en komt het hof gelet op de hoeveelheid informatie onaannemelijk voor. Bovendien is dat geen verklaring voor het delen van bedrijfsinformatie en gegevens van Elof Hansson met Cellmark c.s. Daarvan was kennelijk de bedoeling om die informatie en gegevens binnen Cellmark c.s. te gebruiken, zo kan ook uit de bij de feiten onder 2. geciteerde berichten gevoeglijk worden afgeleid.

3.9.

[geïntimeerde 1] heeft voorts betwist dat hij de documenten onder 12 t/m 107 in productie 64 heeft gedownload. Daartoe wijst hij erop dat in de FRA rapporten enkel melding wordt gemaakt van mappen die op USB sticks zijn gezet. Voldoende aannemelijk is echter dat Elof Hansson na een vervolgonderzoek heeft kunnen vaststellen dat de door haar gestelde documenten in de mappen hebben gezeten. In het licht daarvan had van [geïntimeerde 1] mogen worden verwacht dat hij had gesteld wat er dan wel in de mappen heeft gezeten als het niet de door Elof Hansson gestelde documenten zijn geweest. Nu hij de mappen zelf heeft gedownload, zou hij dat toch moeten weten en met de USB-sticks waarop de mappen zijn gezet hebben kunnen onderbouwen. Dat hij de sticks bij einde dienstverband aan Elof Hansson heeft teruggegeven, is niet onderbouwd. Bovendien had dan voor de hand gelegen dat Elof Hansson die voor onderzoek aan FRA had gegeven, terwijl in de FRA-rapporten juist staat dat dit niet is gebeurd. Aan de betwisting van [geïntimeerde 1] wordt als niet onderbouwd voorbij gegaan.

3.10.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten niet dat de documenten in de producties 119 en 120 bij het bewijsbeslag zijn aangetroffen, noch dat ook voor de daarachter opgegeven inhoud geldt dat het om bedrijfsgegevens en informatie van Elof Hansson gaat. Zij voeren wel aan dat voor 39 van de documenten geldt, dat zij dateren van voor de datum waarvoor verlof was verleend. Zij hebben dat echter niet onderbouwd - het is niet aan het hof om uit te zoeken op welke documenten wordt gedoeld - en verbinden er geen conclusie aan. Ook het verweer dat er overlap zou zijn met de documenten op productie 64 gaat niet op reeds omdat meenemen, delen en niet teruggegeven afzonderlijke schendingen zijn. Het verweer dat Elof Hansson in het kader van de overdracht om de informatie in de downloads van 5 september 2019 had gevraagd, kan zonder onderbouwing - die ontbreekt - niet op juistheid worden getoetst en heeft daarom evenmin succes. Tot slot heeft [geïntimeerde 1] zich op dubbeltellingen beroepen (randnummer 2.3.12. van zijn memorie); bij 19 documenten zou het maar 4 keer om een andere inhoud gaan. Maar wat er van deze verweren verder ook zij, blijkens de producties 64 en 119 van Elof Hansson gaat het wat betreft [geïntimeerde 1] om 77 schendingen wegens het onder zich houden van documenten bij einde dienstverband. [geïntimeerde 1] heeft deze documenten onder zich gehouden van 1 oktober 2019 tot in ieder geval 29 november 2019, zijnde 60 dagen. Reeds dat leidt tot een te betalen boete van (77 x € 10.000 = € 770.000 plus € 30.000 wegens het niet teruggeven van documenten bij einde dienstverband) = € 800.000. Het hof is van oordeel dat toekenning van een dergelijk bedrag, rekening houdend met het door [geïntimeerde 1] bij Elof Hansson genoten salaris en met de omstandigheid dat hij bovendien hoofdelijk veroordeeld wordt tot betaling van de door Elof Hansson geleden schade wegens onrechtmatig handelen, naar maatstaven van redelijk en billijkheid dusdanig onaanvaardbaar dan wel buitensporig is, dat er grond is voor matiging. Aangesloten zal worden bij het door [geïntimeerde 1] in 2019 genoten (totaal) salaris van (afgerond) € 200.000 bruto. Het bedrag van de verbeurde boetes zal worden gematigd tot € 400.000. Of er nog meer schendingen door [geïntimeerde 1] zijn gepleegd, zoals door Elof Hansson is gesteld, behoeft daarom geen bespreking, omdat een eventueel nog hoger bedrag dan € 800.000 aan verbeurde boetes ook gematigd zou worden tot het bedrag van € 400.000.

3.11.

Het verweer van [geïntimeerde 2] dat niet hijzelf maar [naam 10] de in productie 64 onder 9 bedoelde presentatie vanaf zijn ( [geïntimeerde 2] ) desktop heeft gedownload, vindt steun in de FRA rapporten. Die presentatie zal daarom buiten beschouwing worden gelaten, alhoewel het de vraag oproept op wiens initiatief [naam 10] bedoelde presentatie vanaf de desktopcomputer van [geïntimeerde 2] heeft gedownload. Verder beroept [geïntimeerde 2] zich ook op dubbeltellingen die in zijn geval erop neerkomen dat voor 3 documenten zou gelden dat zij dezelfde inhoud hebben. Deze 3 documenten zullen daarom, nu dit verweer niet gemotiveerd is weersproken door Elof Hansson, als 1 schending worden gekwalificeerd. Verder zou het document onder 1 in productie 120 niet van Elof Hansson afkomstig zijn, maar - volgens een aantekening op productie 33 - met [geïntimeerde 2] zijn gedeeld door WWP. Dit is een kale stelling die om een toelichting vraagt, zoals waarom en wanneer WWP die informatie met [geïntimeerde 2] heeft gedeeld en waarom [geïntimeerde 2] die informatie heeft gedownload en thuis heeft bewaard. Dat het is aangetroffen tussen informatie die onbetwist wel afkomstig is van Elof Hansson wordt als een niet weerlegde aanwijzing beschouwd dat dit ook voor deze informatie geldt. Al met al gaat het bij [geïntimeerde 2] dus om 10 schendingen met daarbij opgeteld de boete van € 500 per dag gedurende 60 dagen dat de informatie na einde dienstverband niet is teruggeven, per saldo € 130.000. Voor matiging is vereist dat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Aan dat vereiste is in zijn geval niet voldaan omdat geen sprake is van een naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dan wel buitensporig resultaat en de daartoe ingeroepen andere argumenten niet opgaan.

3.12.

Resumerend dient het vonnis op het punt van de gevorderde boetes te worden vernietigd en zal ten laste van [geïntimeerde 1] een bedrag van € 400.000 worden toegewezen en ten laste van [geïntimeerde 2] een bedrag van € 130.000, als verder niet weersproken te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 29 mei 2020. De principale en incidentele grieven behoeven verder geen afzonderlijke behandeling meer.

ad II onrechtmatig handelen van Cellmark c.s.;

3.13.

Elof Hansson heeft de vordering gegrond op het verwijt dat Cellmark c.s. haar handel hebben overgenomen door met gebruikmaking van vertrouwelijke bedrijfsgegevens waarmee [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit hoofde van hun dienstverband met Elof Hansson bekend waren haar personeel, agenten, leveranciers en klanten te ronselen voor een nieuw op te richten concurrerende onderneming. Zij stelt dat zij door dit onrechtmatig handelen haar bedrijfsdebiet is verloren en uiteindelijk haar deuren heeft moeten sluiten. Haar vordering is opgebouwd uit verschillende schadeposten die samenhangen met haar bedrijfsbeëindiging en ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

3.14.

De kantonrechter heeft het verwijt dat Cellmark c.s. onrechtmatig hebben gehandeld gegrond bevonden. Dat oordeel is gebaseerd op de schendingen van het geheimhoudingsbeding en voorts - kort samengevat - op de onder 2 beschreven gang van zaken en correspondentie waaruit kan worden afgeleid dat Cellmark c.s. bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vertrouwelijke gegevens van Elof Hansson hebben opgevraagd en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] die gegevens hebben verstrekt, waaronder salarisgegevens van werknemers Van Elof Hansson, waarmee vervolgens concurrerende salarisvoorstellen aan die medewerkers zijn gedaan. Volgens de kantonrechter kan echter niet worden uitgesloten dat de bedrijfsbeëindiging van Elof Hansson het gevolg is van andere omstandigheden dan het onrechtmatig handelen van Cellmark c.s. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat Elof Hansson niet heeft gesteld dat haar essentiële
tradersanders niet zouden zijn overgestapt. De kantonrechter heeft daarom het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de bedrijfsbeëindiging van Elof Hansson onvoldoende aannemelijk geacht en alleen de kosten van de rapporten van FRA in de maand oktober 2019 tot een bedrag van € 91.534,92 toegewezen, met de gevorderde rente vanaf 30 augustus 2019. Het meergevorderde aan schadevergoeding is afgewezen.

3.15.

In het incidenteel appel komen Cellmark c.s. tevergeefs op tegen het oordeel dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt en de overwegingen waarop dat berust en maakt die tot de zijne. Uit de agendavoorstellen voor de vergadering van 30 en 31 juli 2019 in Norwalk en de conceptmail van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor Cellmark c.s. van 14 augustus 2019 kan genoegzaam worden afgeleid dat Cellmark c.s. doende waren om de onderneming van Eolf Hansson zonder haar medeweten en instemming en zonder een tegenprestatie over te nemen. Met dat doel zijn salarisgegevens van werknemers van Elof Hansson gedeeld en vervolgens gebruikt om concurrerende voorstellen te doen teneinde deze werknemers tot een overstap te bewegen. Voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geldt bovendien dat hun aandeel in het onrechtmatig handelen in belangrijke mate dateert van toen zij nog bij Elof Hansson in dienst waren. Het onrechtmatig karakter van dit handelen spreekt voor zich.

3.16.

Elof Hansson heeft in de memorie van grieven bij kantlijn 166 opgaaf gedaan van haar schadeposten genummerd 1 t/m 9. Het gaat daarbij na een vermeerdering van eis in hoger beroep per saldo om een bedrag van € 14.951.912,60, te vermeerderen met rente vanaf 30 augustus 2019. Het hof is anders dan de kantonrechter van oordeel dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de bedrijfsbeëindiging van Elof Hansson voldoende is komen vast te staan. De kern van het onrechtmatig handelen zit hem in het benaderen van de werknemers van Elof Hansson met concurrerende salarisvoorstellen. Elof Hansson heeft onder verwijzing naar een productie 123 onderbouwd gesteld dat zij op 30 augustus 2019 eenentwintig werknemers in dienst had van wie acht handelaren (inclusief [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ), tien werknemers in voor de handel ondersteunende functies en drie werknemers op administratieve afdelingen (HR en
finance). Na het vertrek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn nog eens tien van de zestien voor de handel relevante werknemers overgestapt. Niet is in geschil dat de handelaren met hun zakelijke netwerken het belangrijkste bedrijfsdebiet vormden van Elof Hansson. Daarbij komt dat die zakelijke netwerken bestaande uit klanten leveranciers kennelijk ook zijn benaderd zo kan uit het delen van de informatie over die klanten worden afgeleid.

3.17.

Voormeld oordeel wordt bevestigd in de door Elof Hansson daartoe ingeroepen en overgelegde berichten. Zo schrijft [naam 11] (CEO van Elof Hansson Holding) in een e-mail aan [naam 12] (interim manager van Elof Hanson) van 29 oktober 2019:
Now with the fact that [naam 8] also resigned and goes to Cellmark, which means that we have no trader of our own left. We really need to consider how to move forward.In het als productie 25 overgelegde whats-appbericht schrijft van [geïntimeerde 1] aan [naam 13] van Cellmark:
Think they( [naam 14] ; een agent van Elof Hansson)
will stay with Elof but they will be the only one. [naam 1]( [naam 1] ; hof)
is 100% in – he was gathering his details and wanted to call you. [naam 3] (most important) signed as well today – he will resign Monday. 4 other want to come over but will slow down a little until next month ….. just don’t want to loose people for competitors.Elof Hansson Fiber is over(onderstreping hof). Een e-mail van [naam 1] aan [naam 12] van 1 oktober 2019 naar aanleiding van de opzegging van nog weer drie medewerkers houdt in:
This is horrible news. There are dozens of unfilled orders and probably tens of thousands of tons not bought by them/fulfilled. This is a mess that I fear can no longer be cleaned up.Kort daarna heeft ook [naam 1] opgezegd. In een bericht aan [naam 14] heeft hij daarover geschreven:
Sadly all my business was almost solely relying on somebody to source it or somebody to sell it. And all those people are gone now.Het hof concludeert dat genoegzaam is komen vast te staan dat het vertrek van haar werknemers de rechtens relevante oorzaak is van de bedrijfsbeëindiging van Elof Hansson.

3.18.

De door Cellmark c.s. opgeworpen andere oorzaken zijn gemotiveerd betwist. Elof Hansson heeft genoegzaam toegelicht dat zij maatregelen heeft getroffen om haar bedrijf te redden zoals het aantrekken van nieuw personeel en verstrekken van stay-on bonussen aan de achtergebleven werknemers. Het feit dat zij per 27 september 2019 de huur van haar kantoorpand heeft opgezegd, wijst niet op het tegendeel, want is begrijpelijk uitgelegd met een beroep op de opzegtermijn van een jaar en de ruimte die een opzegging biedt om te onderhandelen over een nieuwe huur. Aan Cellmark c.s. moet echter worden toegegeven dat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er zonder het onrechtmatig handelen van Cellmark c.s. zou zijn gebeurd. Cellmark c.s. hebben verklaringen van de betrokken werknemers in het geding gebracht die erop neer komen dat zij eigener beweging bij Elof Hansson zijn opgestapt. Bij de betrouwbaarheid van die verklaringen worden kanttekeningen gezet vanwege het dienstverband van de werknemers met Cellmark c.s. Niettemin valt niet uit te sluiten dat ook bij een correcte gang van zaken werknemers eigenstandig zouden zijn vertrokken. In dat geval zou de handel van Elof Hansson wellicht ook zonder het onrechtmatig handelen van Cellmark c.s. stil zijn komen te liggen. Het hof stelt die kans op 30%. Dat is noodzakelijk een schatting voor het hypothetische geval dat Cellmark c.s. niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld. Deze afweging van de goede en kwade kansen is gerechtvaardigd door de bewijsnood waarin Elof Hansson door toedoen van Cellmark c.s. is komen te verkeren. Op de met de bedrijfsbeëindiging samenhangende schadeposten zal dus het percentage van 30% in mindering worden gebracht.

1.
waardevermindering van de onderneming;

3.19.

Elof Hansson beroept zich op een rapport van Aderio Valution & Dispute van 30 september 2022. Op basis van het eigen Business Plan van [geïntimeerde 1] van november 2018 heeft Aderio de waarde op € 11,9 mln, althans voorzichtiger op € 8,4 bepaald. Niet is in geschil dat volgens bedoeld business plan de netto winstverwachting voor 2019 ruim € 1 mln was. Dat is ook het bedrag dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun concept mail aan Cellmark c.s. van 14 augustus 2019 hebben genoemd met bovendien de toevoeging dat de omzet
growingwas. Daartegenover is het verweer van Cellmark c.s. dat de waarde van de onderneming van Elof Hansson nihil was - zelfs negatief - ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd. Het valt ook niet te rijmen met de wens van Cellmark c.s. om de onderneming van Elof Hansson over te nemen; dat bevestigt dat het een lucratieve onderneming was. Bij gebreke van een manier om de waarde van een onderneming nauwkeurig vast te stellen, moet die op de voet van artikel 6:97 BW worden geschat. Het hof neemt daarbij de prognose voor 2019 van € 1 mln tot uitgangspunt en ziet voldoende grond om ook voor de daarop volgende jaren minst genomen daarvan uit te gaan. Vertaald naar een waarde per 31 augustus 2019 brengt dat het hof met toepassing van een in redelijkheid te stellen multiplier van vijf op minst genomen € 5 mln. Verminderd met 30% zal daarom op deze post een bedrag van € 3,5 mln worden toegewezen.

2.
stay on bonussen en beëindigingsvergoedingen;

3.20.

Elof Hansson vordert € 131.074,08. Zij stelt dat zij enkele van de achtergebleven werknemers bonussen heeft betaald aanvankelijk in een poging om haar bedrijf voort te zetten en daarna om haar activiteiten efficiënt af te wikkelen. Daarmee zijn het kosten ter voorkoming en beperking van schade die voor vergoeding in aanmerking komen voor zover de kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt. Cellmark c.s. hebben dat ook niet betwist anders dan dat het causaal verband tussen het verweten onrechtmatig handelen en de bedrijfssluiting ontbreekt. Dat verweer gaat - zo ligt in het voorgaande besloten - niet op. De post is voldoende onderbouwd en kan de dubbele redelijkheidtoets doorstaan. Hetzelfde geldt voor de beëindigingsvergoedingen, ook voor zover die meer hebben bedragen dan de transitievergoedingen die zij op grond van de wet verschuldigd zou zijn geweest. In het kader van goedwerkgeverschap mocht zij haar werknemers voor hun inzet belonen. Gesteld noch is gebleken dat in het licht daarvan de betaalde vergoedingen niet passend waren. Het hof concludeert dat deze post toewijsbaar is met de correctie van 30% voor een bedrag van € 91.751,86.

3.
kosten in verband met opslagruimte en kantoorruimte;

3.21.

Elof Hansson vordert € 26.823,75. Deze post is opgebouwd uit tevergeefs gemaakte kosten in verband met vervroegde ontruiming en oplevering van een van de opslagruimtes en van de huur van het bedrijfspand na de bedrijfssluiting tot het einde van de huur eind september 2020. Ook deze post is voldoende onderbouwd en bij gebreke van verweer anders dan dat het causaal verband ontbreekt, dat ook hier niet op gaat, toewijsbaar met de correctie van 30% tot per saldo € 18.776,62.

4.
afwaardering investering kantoorruimte;

3.22.

Elof Hansson vordert ter zake een bedrag van € 20.000 eveneens met de onderbouwing dat het tevergeefs gemaakte kosten zijn wegens de voortijdige bedrijfssluiting. Voor deze post geldt ook dat zij niet is betwist anders dan dat het causaal verband ontbreekt. De post is als voldoende onderbouwd en aannemelijk toewijsbaar met de correctiefactor van 30% tot het bedrag van € 14.000.

5.
advocaatkosten bedrijfsbeëindiging;

3.23.

Elof Hansson vordert € 38.434 voor deze post. Voldoende aannemelijk is dat zij advocaatkosten heeft gemaakt voor het afwikkelen van haar bedrijf, zoals voor het uitonderhandelen en opstellen van de beëindigingsovereenkomsten met de achtergebleven werknemers en de huurovereenkomst. De post is evenmin betwist anders dan dat het causaal verband ontbreekt. De post is als voldoende onderbouwd toewijsbaar met de correctiefactor van 30% voor € 26.903,80.

6.
verlies op handelsvoorraden;

3.24.

Bij deze post gaat het om een bedrag van € 1.229.515. Elof Hansson stelt dat zij onder druk van de bedrijfssluiting, toen zij nagenoeg geen salesteam meer had en de huur van de opslagruimte op korte termijn afliep, en van de geruchten in de markt over haar precaire positie, haar voorraden tegen bodemprijzen aan Elof Hansson Zweden heeft verkocht. Cellmark c.s. heeft daar tegen ingebracht dat Elof Hansson Zweden zich had kunnen inzetten voor de verkoop van die voorraden tegen gunstiger voorwaarden en het voordeel aan Elof Hansson had kunnen doen toekomen in plaats van aan zichzelf. Dit is geen steekhoudend verweer: wat Elof Hansson Zweden had kunnen doen is geen factor die voor de begroting van de schade van Elof Hansson van belang is. De post is als voldoende onderbouwd en toegelicht toewijsbaar tot na de correctie van 30% het bedrag van € 860.660,50.

7.
kosten in verband met intern onderzoek;

3.25.

Het gaat hier om een bedrag van € 422.375. De post is opgebouwd uit de kosten van FRA van € 251.000 en van de met dat onderzoek gemoeide kosten van haar Zweedse advocaat [naam 15] van € 171.375. De kantonrechter heeft voor deze post alleen de kosten van FRA tot en met haar rapporten van 23 oktober en 1 november 2019 van € 91.534, 92 toegewezen met afwijzing van het meergevorderde wegens - kort gezegd - een onvoldoende onderbouwing. Het principaal appel van Elof Hansson strekt op dit punt tot toewijzing van het meergevorderde en het incidenteel appel van Cellmark c.s. tot afwijzing van de post. De beide appellen zijn op dit punt ongegrond. De twee rapporten van FRA hebben bijgedragen aan de vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor het in deze zaak aan Celmark c.s. verweten handelen en kunnen de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De met de rapporten gemoeide kosten zijn dus op de voet van artikel 6:96 lid 1 aanhef en onder b BW in eerste aanleg terecht toegewezen. Het meergevorderde heeft blijkens de door Elof Hansson gegeven toelichting mede betrekking op een tegen [geïntimeerde 1] gerezen verdenking naar frauduleuze boekhoudpraktijken. Daarvan is echter niet gebleken, reden waarom die kosten voor rekening van Elof Hansson worden gelaten. Het ontbreekt aan gegevens voor een schatting om welk bedrag van het meergevorderde het daarbij gaat, reden waarom het meergevorderde als onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing in aanmerking komt. Wat betreft deze post blijft het dus bij het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 91.534, 92.

8.
kosten inschakeling bedrijfsadviseurs;

3.26.

Gevorderd wordt een bedrag van € 242.453,77. Blijkens de toelichting gaat het daarbij om kosten van de interim manager ( [naam 12] ) en externe bedrijfsadviseurs om de noodzakelijke werkzaamheden voor de korte termijn (het vierde kwartaal van 2019) uit te voeren. In de onderbouwing van Elof Hansson ligt echter besloten dat het inhuren van deze adviseurs in elk geval mede verband houdt met het vertrek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waarvan de rechtmatigheid niet ter discussie staat. In zoverre kunnen de kosten dus niet aan het onrechtmatig handelen van Cellmark c.s. worden toegerekend. Uit de toelichting van Elof Hansson kan niet voldoende nauwkeurig worden opgemaakt voor welke kosten dat geldt en voor welke niet. De post ontbeert daarmee een genoegzame onderbouwing en zal daarom worden afgewezen.

9.
openstaande oninbare vordering;

3.27.

Elof Hanssen voert aan dat zij een vordering heeft op een agent EU Paper Trade van € 1.019.237 en dat EU Paper Trade die schuld zou aflossen door verrekening van de commissie op toekomstige transacties die EU Paper Trade voor haar zou sluiten. Door de bedrijfsbeëindiging heeft zij de schuld echter niet kunnen innen en heeft EU Paper Trade de schuld afgekocht voor € 78.000 in het kader van een regeling. Elof Hansson houdt Cellmark c.s. aansprakelijk voor het restant van de vordering van € 941.237. Naar het oordeel van het hof staat deze schadepost in een dusdanig ver verwijderd verband met het onrechtmatig handelen dat zij Cellmark c.s. niet als gevolg van dat handelen kan worden toegerekend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Cellmark c.s. niets te maken hebben gehad met het ontstaan van de vordering op EU Paper Trade en de verhaalbaarheid van de vordering op termijn volledig van de medewerking van EU Paper Trade afhankelijk was. Deze post zal dus worden afgewezen.

3.28.

Resumerend blijft het oordeel van de kantonrechter dat Cellmark c.s. onrechtmatig hebben gehandeld in hoger beroep dus in stand. De schade die aan dat onrechtmatig handelen kan worden toegerekend is in het voorgaande berekend op per saldo een bedrag van € 4.603.627,70. Het hof zal daarom de gevorderde verklaring voor recht alsnog toewijzen en Cellmark c.s. zullen als na te melden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag, vermeerderd met - als verder niet weersproken - de wettelijke rente daarover vanaf 30 augustus 2019.

ad III onverschuldigd betaalde onkostenvergoedingen

3.29.

Elof Hansson stelt dat [geïntimeerde 1] vanaf 2015 tot einde dienstverband € 172.910,60 aan eigen onkosten heeft geaccordeerd en in zijn opdracht door haar financiële afdeling aan zichzelf, althans zijn persoonlijke B.V., heeft laten uitbetalen. Zij stelt dat daarvan aanvankelijk een bedrag van € 105.000 niet was onderbouwd en dat in november 2019 een bedrag van € 90.226 alsnog van een onderbouwing is voorzien. Volgens Elof Hansson komen van de alsnog onderbouwde bedragen niet voor vergoeding in aanmerking: i) € 26.276 want alleen onderbouwd met de eigen creditcard van [geïntimeerde 1] waardoor niet controleerbaar is of de uitgaven een zakelijk of privékarakter hebben; ii) € 19.266 waarvan € 17.229 is onderbouwd als autokosten, terwijl voor die kosten een vaste onkostenvergoeding van € 800 exclusief 21% btw was afgesproken en € 1.997 als andere uitgaven met een privékarakter (aktetas; paspoort; tweepersoonsreis voor een bruiloft; iPad; en Privium pas voor Schiphol; en iii) € 7.566 onderbouwd als autokosten in 2017. Met het niet onderbouwd gebleven bedrag van (€ 105.000 – € 90.226 =) € 14.774 vordert zij een bedrag van (€ 26.276 + € 19.266 + € 7.566 + € 14.774 =) € 67.882 minus het alsnog als verschuldigd erkende bedrag van € 240 voor een aktetas en van het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 238 dat [geïntimeerde 1] na het vonnis vrijwillig heeft betaald, per saldo € 67.404; het in het petitum genoemde bedrag van € 76.404 wordt als een kennelijke verschrijving opgevat.

3.30.

[geïntimeerde 1] heeft betwist dat hij het gestelde bedrag van € 172.910,60 heeft ontvangen en gesteld dat wat hij wel heeft ontvangen ook heeft verantwoord, voor zover met de eigen creditcard ook met de onderliggende bonnetjes, die hij naar zijn zeggen bij Elof Hansson heeft ingeleverd. Verder heeft hij zich voor wat betreft de autokosten beroepen op een afspraak uit 2009 met de toenmalige CEO van Elof Hansson Inc. - en per oktober 2011 geaccordeerd door diens opvolger - dat de € 800 per maand niet als all-in vergoeding was bedoeld en dat bijkomende autokosten voor onderhoud, reparatie en benzine separaat mochten worden gedeclareerd. Subsidiair stelt hij tot verweer dat de € 800 per maand evident onvoldoende is om de kosten van het hebben en rijden van een auto voor zakelijk gebruik te dekken en dat hij daarom gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat hij de daadwerkelijk gemaakte kosten naast de € 800 per maand mocht declareren, althans dat het terugvorderen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tot slot heeft hij het privé-karakter van een paspoort, tweepersoonsreis naar een bruiloft, iPad; en Privium-pas voor Schiphol betwist.

3.31.

Het hof ziet in het licht van het verweer van [geïntimeerde 1] alleen voldoende grond voor toewijzing van de door hem op zich zelf niet betwiste autokostenvergoeding tot per saldo (€ 17.229 en € 7.566 =) € 24.795 en de overige uitgaven met een privékarakter tot per saldo (minus € 240 voor de aktetas) € 1.757. De door [geïntimeerde 1] gestelde afspraak over de daadwerkelijke autokosten is gemotiveerd betwist en komt het hof ook onaannemelijk voor naast de maandelijkse vergoeding van € 800 exclusief 21 % btw. Het wordt dan ook ervoor gehouden dat [geïntimeerde 1] zich die extra autokosten zonder rechtsgrondslag heeft laten uitbetalen. In het licht van de betwisting van Elof Hansson is niet aannemelijk geworden dat zijn leidinggevenden dat wisten en goedkeurden; dat ligt ook niet voor de hand zonder daartoe strekkende tevoren gemaakte afspraak. [geïntimeerde 1] heeft zich dus door gebruikmaking van zijn leidinggevende positie als managing director willens en wetens ongerechtvaardigd verrijkt, hetgeen in de weg staat aan een geslaagd beroep op gerechtvaardigd vertrouwen of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Verder gaat het bij de overige uitgaven om kosten die naar hun aard evident een privé karakter hebben en dus met eigen middelen behoren te worden bekostigd, behoudens toestemming van de werkgever waarvan in het licht van de betwisting van Elof Hansson - behoudens de aktetas - niet is gebleken. Resumerend is [geïntimeerde 1] dus een bedrag van (€ 24.795 + € 1.757 =) € 26.552 minus de na het vonnis vrijwillig betaalde € 238 = € 26.314 aan Elof Hansson verschuldigd.

3.32.

Elof Hansson heeft ook aanspraak gemaakt op terugbetaling door [geïntimeerde 2] van de ten onrechte gedeclareerde kosten van de reis naar Norwalk van € 4.708,40. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde 2] dat bedrag inmiddels vrijwillig aan Elof Hansson heeft terugbetaald. Elof Hansson heeft daarom de vordering ingetrokken en die vordering behoeft dus geen bespreking meer.

ad IV kosten bewijsbeslag

3.33.

De kantonrechter heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het bewijsbeslag van € 25.544,97 met rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] komen daar in incidenteel appel tevergeefs tegenop. Gesteld noch is gebleken dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, zodat die kosten op de voet van artikel 706 Rv van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen worden teruggevorderd. De toewijzing op dit punt houdt in hoger beroep dus stand.

ad V opheffing van de conservatoire beslagen en een verbod om nieuwe beslagen te leggen

3.34.

De kantonrechter heeft in reconventie de vordering tot opheffing van de beslagen afgewezen en is daarom niet toegekomen aan het gevorderde verbod om nieuwe beslagen te leggen. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep is die beslissing juist.

ad VI niet genoten vakantiedagen [geïntimeerde 1]

3.35.

De kantonrechter heeft in reconventie op de vordering van [geïntimeerde 1] een bedrag van € 41.664,60 bruto toegewezen, met rente vanaf 1 oktober 2019, met bepaling dat Elof Hansson dat bedrag mag verrekenen met de bedragen tot betaling waarvan [geïntimeerde 1] in conventie is veroordeeld. [geïntimeerde 1] klaagt in het incidenteel appel dat het bedrag ten onrechte niet is vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging. De klacht is gebaseerd op de stelling dat hij in conventie ten onrechte is veroordeeld. De klacht mist daarmee een zelfstandige toelichting. Gelet op het voorgaande heeft en had Elof Hansson al ten tijde van de hier bedoelde vordering van [geïntimeerde 1] wegens niet genoten vakantiedagen een verrekenbare tegenvordering op [geïntimeerde 1] die zijn vordering ruimschoots te boven gaat. Voor de wettelijke verhoging is daarom geen plaats.

slotsom

3.36.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het dictum van het bestreden vonnis niet ongewijzigd in stand kan worden gelaten. Het zal omwille van de leesbaarheid geheel worden vernietigd met overneming van de onderdelen waartegen niet of tevergeefs is geappelleerd. Aan bewijslevering is niet toegekomen omdat daarvoor geen voldoende onderbouwde stellingen en weren zijn betrokken die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak. De uitkomst van het hoger beroep betekent dat Cellmark c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het principaal appel en het incidenteel appel moeten worden veroordeeld. De kosten van de eerste aanleg in reconventie zullen worden gecompenseerd omdat partijen in zoverre over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De kosten van de conservatoire beslagen zullen buiten beschouwing worden gelaten omdat Elof Hansson - terwijl dat wel van haar mocht worden verwacht - daarvan geen onderbouwde kostenopgave heeft gedaan.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en deels opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun non-disclosure verplichtingen hebben geschonden;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan Elof Hansson van € 400.000 aan verbeurde boetes wegens schending van zijn non-disclosure verplichtingen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 mei 2020 tot de dag van betaling;

veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling aan Elof Hansson van € 130.000 aan verbeurde boetes wegens schending van zijn non-disclosure verplichtingen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 mei 2020 tot de dag van betaling;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , Cellmark Netherlands, Cellmark Aktiebolag en Cellmark Inc. jegens Elof Hansson onrechtmatig hebben gehandeld;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , Cellmark Netherlands, Cellmark Aktiebolag en Cellmark Inc. hoofdelijk tot betaling aan Elof Hansson van € 4.603.627,70 aan schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 augustus 2019;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan Elof Hansson van € 26.314 aan onverschuldigd betaalde onkostenvergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 mei 2020;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling van de kosten van het bewijsbeslag van € 25.554,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg;

bepaalt dat Elof Hansson het netto equivalent van het aan [geïntimeerde 1] toekomende bedrag van € 41.664,60 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2019, mag verrekenen met de bedragen die [geïntimeerde 1] op grond van dit arrest aan haar verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , Cellmark Netherlands, Cellmark Aktiebolag en Cellmark Inc. hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg in conventie aan de zijde van Elof Hansson tot op heden begroot op € 83,88 kosten dagvaarding, € 4.131 griffiegeld en € 11.997 voor salaris en in de kosten van het principaal appel aan de zijde van Elof Hansson gevallen tot op heden begroot op € 103,33 kosten dagvaarding, € 11.379 griffiegeld en € 24.236 voor salaris en in incidenteel appel op € 6.474 voor salaris, en op € 271 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen aan dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de kosten van de eerste aanleg in reconventie in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. [geïntimeerde 1] , G.C. Boot en S. Tamboer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.