ECLI:NL:GHAMS:2024:1465

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.339.281/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 mei 2024

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A B.V.],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

C.H. VASTGOED B.V.,

gevestigd te Laren,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. J.M.K.P. Cornegoor, kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

E-UNIT NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GOZERT B.V.,

gevestigd te Soest,

2.
[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. V. Terlouw,kantoorhoudende te Rotterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters respectievelijk als BVG en CHV en gezamenlijk als BVG c.s.;
verweerster als E-Unit;
belanghebbenden respectievelijk als Gozert en [B] gezamenlijk als Gozert c.s.;
[C] als [C] ;
[D] als [D] ;
Werkplek West B.V. als Werkplek West;
Holland Energie Groep B.V. als Holland Energie.

1.Het verloop van het geding

1.1

BVG c.s. hebben bij verzoekschrift van 25 maart 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van E-Unit over de periode vanaf 1 januari 2023 tot en met de datum van deze beschikking;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. [B] te schorsen als bestuurder van E-Unit;

b. de door Gozert gehouden aandelen in E-Unit over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans artikel 11 van de hieronder nader besproken aandeelhoudersovereenkomst tussen E-Unit, Gozert, [B] , BVG, CHV, [C] en [D] te schorsen; althans

c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.2

Gozert c.s. hebben bij verweerschrift van 9 april 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van BVG c.s. af te wijzen. Voorwaardelijk – indien en voor zover de Ondernemingskamer besluit tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van E-Unit – hebben Gozert c.s. verzocht als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. [D] en [C] te schorsen als bestuurders van E-Unit; en

b. de door BVG c.s. gehouden aandelen in het kapitaal van E-Unit ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder.

In beide gevallen verzoeken Gozert c.s. BVG c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Op 11 april 2024 heeft mr. Terlouw de Ondernemingskamer per e-mail verzocht geen acht te slaan op randnummer 137 en 138 van het verweerschrift en op productie 52 bij het verweerschrift. Hij heeft de Ondernemingskamer en BVG c.s. op 16 april 2024 per e-mail een aangepast verweerschrift (zonder voornoemde randnummers en productie) toegestuurd.

1.4

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 17 april 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over E-Unit en het door haar gedreven duurzame vastgoedproject. E-Unit wordt sinds 2018 bestuurd door [B] , [D] en [C] die (middels hun persoonlijke vennootschappen) ieder 1/3e van de aandelen houden. [B] is om persoonlijke redenen vanaf februari 2023 langere tijd afwezig geweest. De onderneming is in financieel zwaar weer beland. Over (de oorzaak van) de financiële problemen en over de vraag hoe die moeten worden opgelost is nu een conflict ontstaan.

2.2

E-Unit is op 15 september 2017 opgericht. BVG, CVH en Gozert houden ieder 1/3e van de aandelen in E-unit. [C] , [D] en [B] zijn bestuurders van E-Unit. Op grond van de statuten zijn twee gezamenlijk handelend bestuurders bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.3

[D] houdt alle aandelen in CHV en is tevens haar bestuurder. [C] houdt alle aandelen in BVG en is tevens haar bestuurder. Alle aandelen in Gozert, waarvan [B] bestuurder is, worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Procione Investments, een stichting van [B] .

2.4

E-Unit is opgericht door BVG en CVH die aanvankelijk ieder 50% van de aandelen hielden. [B] is in 2018 als interim-manager bij E-Unit begonnen. In november 2020 hebben BVG en CHV ieder een derde van de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van E-Unit tegen nominale waarde verkocht en overgedragen aan Gozert. Sindsdien houden BVG, CHV en Gozert ieder 1/3e van de aandelen in E-Unit.

2.5

E-Unit is via haar dochtervennootschap Werkplek West eigenaar van een bedrijfsgebouw in Arnhem (hierna: het
Gebouw) met daarin 42 zelfstandige eenheden (zogeheten units). Op dit moment zijn 23 units verkocht, worden er 12 verhuurd en staan er zes leeg. De laatste unit wordt gebruikt voor een ‘Energy Storage System’ waarmee E-Unit, via haar tweede dochtervennootschap Holland Energie, voorziet in de (duurzame) energievoorziening voor het Gebouw en daarvoor factureert aan de eigenaars/gebruikers van de units. E-Unit is enig aandeelhouder en bestuurder van zowel Holland Energie als Werkplek West.

2.6

In artikel 15 van de statuten van E-Unit is bepaald dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een (in)direct persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van E-Unit en de met haar verbonden onderneming. Indien een dergelijke situatie ertoe leidt dat geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit door de algemene vergadering genomen.

2.7

Op 25 september 2020 is tussen E-Unit, BVG, CHV, Gozert, [C] , [D] en [B] een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de
Aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. De Aandeelhoudersovereenkomst bevat onder meer (samengevat):

een bepaling over de besluitvorming in de algemene vergadering, waarin staat dat bepaalde, met name genoemde besluiten (waaronder besluiten tot uitgifte van aandelen en tot benoeming en ontslag van bestuurders) enkel genomen kunnen worden met een gekwalificeerde meerderheid van 75% van de stemmen in een vergadering waarin 100% van de stemgerechtigde aandelen wordt vertegenwoordigd. Indien een besluit niet kan worden genomen omdat niet 100% van de aandelen vertegenwoordigd wordt, dan kan een nieuwe vergadering bijeengeroepen worden, met eenzelfde agenda, in welke vergadering met een gekwalificeerde meerderheid van 75% van de aanwezige en uitgebrachte stemmen kan worden besloten (art. 11);
een opsomming van de bestuursbesluiten die de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeven (art. 12), waarbij de hiervoor bedoelde voorschriften omtrent vereiste meerderheid van toepassing zijn; en
een bepaling met betrekking tot doorbetaling bij afwezigheid, die erop neerkomt dat een managementvergoeding niet langer wordt doorbetaald dan zes aaneengesloten maanden waarin de bestuurder (van één van de aandeelhouders) niet in staat is zijn taken als bestuurder/feitelijk leidinggevende uit te oefenen (art. 10.5).

2.8

Op 25 september 2020 is ook een managementovereenkomst (hierna: de
Managementovereenkomst) gesloten tussen E-Unit en Gozert. De managementovereenkomst bepaalt onder andere (samengevat):

dat de aandeelhouders van E-Unit jaarlijks aan het begin van het kalenderjaar de managementvergoedingen vaststellen; en
dat indien de door Gozert ter beschikking gestelde persoon door oorzaken buiten Gozerts invloedsfeer langer dan zes aaneengesloten maanden niet in staat is de managementtaken uit te voeren, Gozert een vervangingsvoorstel zal doen en dat, indien acceptabele vervanging niet mogelijk is, E-Unit de verschuldigde vergoeding niet langer dan voornoemde zes maanden doorbetaalt.

2.9

In het bestuur van E-Unit bestond een taakverdeling. [B] was verantwoordelijk voor de financiën en heeft in die hoedanigheid zorg gedragen voor (her)financieringsovereenkomsten met Rabobank en ABN Amro. Ook heeft hij zich beziggehouden met de verkoop van de units en de bijbehorende marketing, onderhield hij contact met de makelaar en verzorgde hij het debiteuren- en crediteurenbeheer. [B] ontving voor zijn werkzaamheden een managementvergoeding die voor 2023 en eerdere jaren was vastgesteld op € 150.000 per jaar (exclusief btw). [D] en [C] waren meer op de achtergrond betrokken bij de onderneming en ontvingen hiervoor een managementvergoeding die vanwege hun geringere betrokkenheid aanzienlijk lager was vastgesteld.

2.1

Medio 2020 was het Gebouw gereed en hebben de eerste huurders en eigenaren hun intrek genomen in de units. In de beginjaren zijn er ieder jaar meerdere units verkocht (5 in 2020, 10 in 2021 en 7 in 2022).

2.11

In 2020 is er een defect opgetreden aan het door Holland Energie aangeschafte Energy Storage System, dat een belangrijk onderdeel vormt van de (energie)business case van E-Unit en haar dochters. Als gevolg daarvan heeft Holland Energie tijdelijk zonder (werkende) batterij gezeten. Holland Energie heeft een deel van de uitstaande facturen onbetaald gelaten en heeft haar leverancier Ateps Nederland B.V. (hierna:
Ateps) in rechte aangesproken. Daarnaast is een geschil ontstaan over beweerdelijk gebrekkig installatiewerk dat was verricht voor Werkplek West.

2.12

Begin 2013 had E-Unit de volgende financieringen aangetrokken:

- een kredietfaciliteit van € 4.535.313 van Rabobank, tot zekerheid waarvan Rabobank een eerste recht van hypotheek op het Gebouw had verkregen;

- twee door [E] , een relatie van [C] , aan E-Unit verstrekte leningen tot een totaalbedrag van € 400.000 (een lening van € 250.000, verstrekt op 9 december 2020, en een lening van € 150.000, verstrekt op 26 augustus 2021), waarvan de looptijd was verlengd tot 30 september 2023;

- een op 1 november 2018 door wijlen de vader van [D] aan Werkplek West verstrekte lening van € 210.000, die opeisbaar was sinds 1 november 2020; [D] is als enig erfgenaam rechthebbende op de vordering;

- een tweetal achtergestelde leningen van BVG en CHV van ieder € 750.000, vermeerderd met opgelopen achterstallige rente; en

- een tweetal leningen van familieleden van [C] , althans hun vennootschap, ter hoogte van € 300.000.

In de kredietovereenkomst met Rabobank is bepaald:

“De rente op de achtergestelde leningen zal worden bijgeschreven.”

2.13

[B] heeft zijn werkzaamheden voor E-Unit in de loop van februari 2023 om persoonlijke redenen neergelegd. In een e-mail van 6 februari 2023 aan [F] , van boekhouder DRV (hierna:
DRV), [C] en [D] heeft [B] geschreven welke afspraken zijn gemaakt over de overdracht van zijn taken. [B] schrijft verder dat hij alleen in het eerste kwartaal van 2023 nog aanspraak zal maken op zijn managementvergoeding, dat de rente op de leningen van BVG en CHV per kwartaal betaald zal worden en dat de maandelijkse vergoeding voor [D] en [C] wordt verhoogd naar € 7.500 per maand. Op 13 februari 2023 heeft [B] zijn werkzaamheden voor E-Unit gestaakt.

2.14

Bij e-mail van 24 april 2023 heeft [D] aan [C] , [B] en DRV geschreven dat hij de aanstaande betalingen en de inkomsten naast elkaar heeft gezet en dat E-Unit meer betaalverplichtingen heeft dan inkomsten waarbij de
fee-betalingen nog niet eens zijn meegerekend; het is hem een raadsel hoe de komende periode de externe betaalverplichtingen voldaan kunnen worden. Hierop is tussen de aandeelhouders een e-mailwisseling ontstaan over de vraag hoe dit tekort heeft kunnen ontstaan, hoe zich dat verhoudt tot de op 17 januari 2023 door [B] gepresenteerde begroting en op welke wijze het liquiditeitstekort kan worden opgelost, bijvoorbeeld door de verkoop van units.

2.15

Bij vonnis van 3 mei 2023 is Holland Energie veroordeeld om aan Ateps de slotfactuur voor de levering van het Energy Storage System te betalen, hetgeen vermeerderd met rente neerkomt op een bedrag van € 411.318,19. Ateps heeft daarvoor onder Holland Energie beslag laten leggen. Holland Energie heeft beroep van het vonnis ingesteld.

2.16

Op 16 mei 2023 heeft [D] , ter verbetering van de cashflow van Holland Energie, voorgesteld om tariefverhogingen voor de energieleveranties door te voeren. Op 18 mei 2023 heeft [B] geschreven het niet eens te zijn met de voorgestelde wijzigingen, onder meer omdat Holland Energie voor tien jaar vaste energietarieven met haar afnemers heeft afgesproken. Ondanks de bezwaren van [B] heeft de tariefverhoging doorgang gevonden. Een grote groep afnemers heeft (bij monde van een advocaat) bezwaar gemaakt tegen de verhoging en een kort geding aanhangig gemaakt.

2.17

In augustus 2023 hebben [C] en [D] aan DRV gevraagd een (nieuwe) begroting voor E-Unit en haar dochtervennootschappen op te stellen. Deze geconsolideerde begroting prognosticeert voor 2023 een omzet van € 1.786.128 (en een netto-cashflow van € 8.561) en voor 2024 een omzet van € 2.103.369 (en een netto-cashflow van € 203.004). De door [B] in januari 2023 opgestelde begroting ging uit van een omzet van € 2.973.709 (en een netto-cashflow van € 1.246.155) in 2023 en € 989.540 (en een netto-cashflow van € 264.964) in 2024.

2.18

Op 15 september 2023 stond er een bedrag van € 223.892,79 aan debiteuren open (tegenover € 12.172,91 op 15 januari 2023).

2.19

Op 2 oktober 2023 heeft een algemene vergadering van E-Unit plaatsgevonden. Gozert is daarbij vertegenwoordigd door [G] , gevolmachtigde van [B] . Op die vergadering is de financiële situatie besproken aan de hand van een conceptbegroting van DRV waaruit blijkt dat E-Unit niet in staat is aan haar lopende verplichtingen te voldoen en dat op korte termijn € 200.000 aan liquiditeit nodig is en op de middellange termijn nog eens € 400.000. Tegen die achtergrond is voorgesteld dat ieder van de aandeelhouders € 100.000 zal storten tegen uitgifte van nieuwe aandelen tegen nominale waarde. Verder is gesproken over de inbreng van liquide middelen door de aandeelhouders. Deze voorstellen zijn niet aangenomen. Verder is aan de orde geweest dat onder de voorwaarden van Rabobank nog twee vrije units verkocht konden worden en is besproken dat een deel van de verhuurde units kon worden verkocht. Op 16 oktober 2023 is in een algemene vergadering besproken dat voor de verkoop van units de instemming van de algemene vergadering vereist zou zijn.

2.2

In oktober 2023 heeft [D] aan Ymif Engineering B.V. (hierna:
Ymif), de leverancier verantwoordelijk voor beheer en controle van de batterij van Holland Energie, laten weten dat haar openstaande rekeningen niet volledig kunnen worden betaald.

2.21

In november 2023 hebben BVG c.s. – zonder dat Gozert c.s. daarvan op de hoogte waren – twee units gekocht van Werkplek West voor € 300.000 per stuk, waarbij de kosten voor rekening kwamen van de verkoper. De koopsommen zijn niet betaald, maar door BVG c.s. schuldig gebleven. Op 30 november 2023 hebben BVG en CHV de schuld van € 400.000 van E-Unit aan [E] overgenomen en heeft [D] de schuld van € 210.000 van E-Unit aan wijlen de vader van [D] overgenomen. BVG c.s. stellen zich op het standpunt dat dit de tegenprestatie betreft voor de door hen aan Werkplek West verschuldigde koopsommen voor de gekochte units. Een van de units is door BVG c.s. direct doorverkocht aan [H] , met wie Werkplek West vóór de verkoop aan BVG c.s. al een koopovereenkomst had gesloten, voor een bedrag van € 315.000. Uit die koopsom is de lening van wijlen de vader van [D] afgelost. Op de andere unit hebben BVG c.s. een recht van hypotheek ten gunste van [E] gevestigd, tot zekerheid voor de terugbetaling van de schuld aan hem.

2.22

Medio december zijn Gozert c.s. op de hoogte geraakt van de verkoop van twee units aan BVG c.s. De advocaat van Gozert c.s. heeft op 15 december 2023 aan de juridisch adviseur van BVG c.s. gevraagd om informatie omtrent de verkoop. Verder wordt gesteld dat deze verkoop in strijd is met artikel 15.2 van de statuten omdat [C] en [D] daarbij een tegenstrijdig belang hadden en dat zij in strijd met de kredietafspraken met Rabobank (zie 2.14, hiervoor) aan BVG c.s. de rente over de door hen aan E-Unit verstrekte achtergestelde leningen hadden uitbetaald.

2.23

In januari 2024 heeft [B] zijn werkzaamheden voor E-Unit hervat. Op 12 januari 2024 heeft de advocaat van Gozert c.s. nogmaals om opheldering over de verkoop van units aan BVG c.s. gevraagd en de eerdergenoemde standpunten herhaald. De communicatie tussen de aandeelhouders verloopt inmiddels met name via hun advocaten.

2.24

Op 29 januari 2024 heeft Gozert alsnog betaling van de managementfees over het tweede tot en met vierde kwartaal van 2023 gevorderd.

2.25

Op 20 februari 2024 heeft [D] meegedeeld dat hij vanwege een gebrek aan middelen de verzekering van de zonnepanelen van Holland Energie had opgezegd.

2.26

Op 24 februari 2024 heeft Ymif haar dienstverlening opgeschort, althans gezegd dit op korte termijn te zullen doen.

2.27

Op 29 februari 2024 heeft Gozert geschreven dat zij bij het uitblijven van betaling van haar managementfees het faillissement van E-Unit zal aanvragen. Eveneens op 29 februari 2024 heeft [B] namens Werkplek West een ingebrekestelling gestuurd aan BVG en CHV ter zake van de koopsommen van de aan hen verkochte units van in totaal (inclusief btw en rente) € 731.430,08.

2.28

Op 7 maart 2024 heeft [B] namens E-Unit een ingebrekestelling gestuurd aan CHV ter zake van een rekening-courantschuld van € 65.140,95.

2.29

Op 8 maart 2024 heeft Ymif laten weten dat het systeem van Holland Energie was uitgevallen. Omdat Ymif haar dienstverlening inmiddels had opgeschort, vroeg zij om instructies. Op 12 maart 2024 heeft [C] Ymif verzocht de dienstverlening te hervatten, opdat de storing kon worden verholpen. Zonder betalingstoezeggingen heeft Ymif hier echter geen gevolg aan gegeven. Sinds 8 maart 2024 wordt geen omzet meer gerealiseerd door Holland Energie.

2.3

Op 11 maart 2024 heeft [B] ten behoeve van een op 14 maart 2024 te houden bestuurs- en aandeelhoudersvergadering vragen over het in 2023 gevoerde beleid aan [D] en [C] toegestuurd. Die vragen zijn tot op heden niet beantwoord, hoewel anders was toegezegd.

2.31

De bewuste vergadering heeft op 11 maart 2024 plaatsgevonden. [B] heeft daar (opnieuw) vragen over het in 2023 door [C] en [D] gevoerde beleid gesteld, die onbeantwoord zijn gebleven. Tijdens de vergadering is (zonder instemming van [B] ) besloten dat het operationeel management voortaan door [D] en [C] zal worden verricht en [B] indien nodig zal worden geraadpleegd. Verder is een aandeelhoudersbesluit genomen (zonder instemming van Gozert), dat beoogt het besluit tot verkoop van de units aan BVG c.s. te bekrachtigen.

2.32

Bij een bespreking op 27 maart 2024 is gebleken dat E-Unit inmiddels door Rabobank is ondergebracht bij haar afdeling bijzonder beheer.

3.De gronden van de beslissing

3.1

BVG c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van E-Unit en dat de toestand van E-Unit nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben BVG c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

3.2

[B] heeft in de periode van 2018 tot en met 2022 een te rooskleurig (financieel) beeld van E-Unit geschetst teneinde betaling van zijn managementfees veilig te stellen. Dit deed hij onder meer door betaling van vorderingen uit te stellen. Nadat [B] zijn werkzaamheden plotseling had gestaakt, ontstond een liquiditeitstekort en bleek de financiële situatie van E-Unit en haar dochters alarmerend. De onjuiste en onvolledige boekhouding van [B] voor 2023 is de oorzaak van het tijdens zijn afwezigheid acuut ontstane liquiditeitstekort. Dit alles klemt temeer nu Gozert c.s., anders dan BVG c.s., nooit enige financiering aan de onderneming beschikbaar hebben gesteld, als gevolg waarvan zij andere financiële belangen (betaling van eigen managementfees) hebben dan BVG c.s. (afbetaling van achtergestelde leningen en van leningen van relaties). Omdat Gozert c.s. de hoognodige aandelenuitgifte door E-Unit tegenhouden, is er behoefte aan noodzaakfinanciering.

3.3

Verder wijzen BVG c.s. erop dat [B] de redenen voor zijn plotselinge afwezigheid niet verder heeft toegelicht, maar dat Gozert nu (toch) betaling vordert van de managementfees over de periode dat [B] afwezig was. Dit terwijl zij hier geen recht op heeft en zij hier overigens ook afstand van heeft gedaan. Ook sturen Gozert c.s. sinds de terugkeer van [B] ongegronde ingebrekestellingen namens E-Unit en Werkplek West aan BVG c.s. zonder hiertoe bevoegd te zijn.

3.4

Al met al is volgens BVG c.s. sprake van onherstelbaar beschadigd vertrouwen en een impasse op bestuurs- en aandeelhoudersniveau in tijden van financiële nood, die enkel door de Ondernemingskamer kan worden doorbroken.

3.5

Gozert c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer ingaan.

3.6

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van E-Unit c.s. en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschappen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

3.7

Tussen partijen is niet in geschil dat E-Unit en haar dochtervennootschappen geconfronteerd worden met aanzienlijke financiële problemen en een acuut liquiditeitstekort. Er zijn omvangrijke opeisbare schulden aan leveranciers (Ateps, Ymif, ABN Amro verzekeringen) en de Gemeente Arnhem (ter zake WOZ-belasting), die niet kunnen worden voldaan. Partijen twisten over de vraag of BVG c.s. de koopsommen voor de door hen gekochte units nog moeten voldoen. De verkoop van units is in 2023 geheel gestagneerd en er is een conflict met de afnemers van energie over de tarieven. De inkomsten uit het ‘Energy Storage System’ liggen stil omdat de kosten van onderhoud niet worden voldaan. De verzekering van de aan Rabobank verpande installatie is opgezegd, hetgeen vermoedelijk in strijd is met de voorwaarden van Rabobank en E-Unit is inmiddels ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van Rabobank.

3.8

Tegelijkertijd is er tussen de bestuurders en aandeelhouders van E-Unit groot wantrouwen ontstaan waardoor van collegiaal overleg en een effectief bestuur van de rechtspersoon en de onderneming op dit moment geen sprake meer is. De oorzaken daarvan liggen voor een deel in het plotselinge en deels onverklaard gebleven vertrek van [B] en het feit dat zich nadien de nodige problemen hebben voorgedaan waarbij [C] en [D] in toenemende mate het gevoel hebben gekregen dat zij er alleen voor stonden. Aan de andere kant wordt dat wantrouwen gevoed door de gang van zaken rondom de verkoop van de twee units aan BVG c.s. waarbij evident sprake was van een tegenstrijdig belang en waarbij de verkoopopbrengst niet ten goede is gekomen aan de cashflow van E-Unit of haar werkmaatschappijen hoewel de vennootschappen kampten met een tekort aan cashflow. Het kennelijk door BVG c.s. beoogde gevolg van het samenstel van transacties, waaronder de verkoop, is geweest dat de lening van wijlen de vader van [D] aan E-Unit werd afgelost en dat de terugbetaling van de leningen van [E] (de relatie van [C] ) aan E-Unit werd veiliggesteld. De verkoop van de units aan BVG c.s. roept overigens ook vragen op nu de kosten daarvan zonder goede grond en in strijd met wat gebruikelijk is voor rekening van Werkplek West zijn gebracht, de met de doorverkoop aan [H] gerealiseerde winst van € 15.000 niet ten goede is gekomen aan Werkplek West en niet duidelijk is hoe het overnemen van schulden van E-Unit kan leiden tot betaling van een koopsom aan Werkplek West. Het bestaande wantrouwen wordt bovendien gevoed door het feit dat [D] en [C] aan zichzelf telkens managementfees en rentevergoedingen zijn blijven uitbetalen, ondanks dat dit laatste in strijd is met de kredietvoorwaarden van Rabobank en E-Unit in ernstige liquiditeitsproblemen verkeert. Daarbij helpt het ook niet dat Gozert achteraf – in 2024 – aanspraak is gaan maken op betaling van managementfees over de periode dat hij in 2023 afwezig was, terwijl hij daar in februari 2023 afstand van lijkt te hebben gedaan (zie 2.13) en [B] namens E-Unit incassomaatregelen jegens BVG c.s. treft zonder daartoe zelfstandig bevoegd te zijn.

3.9

Als gevolg van dit wantrouwen slagen de aandeelhouders er niet in om tot overeenstemming te komen over het verschaffen van de voor de continuïteit van E-Unit noodzakelijke aanvullende financieringen, door middel van aanvullende leningen of een uitgifte van nieuwe aandelen. Bij die stand van zaken staat het voortbestaan van E-Unit en de door haar gedreven onderneming inmiddels op het spel en dreigt uiteindelijk een faillissement.

3.1

Dit alles levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, die in beginsel een onderzoek rechtvaardigen. Bovendien maakt de toestand van E-Unit het noodzakelijk dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen om in ieder geval de bestaande tekortkomingen in het bestuur en de besluitvorming te redresseren en zo mogelijk het voortbestaan van de onderneming veilig te stellen.

3.11

Gozert c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de situatie inmiddels zodanig is dat er geen tijd en geld meer is voor een onderzoek, waardoor de doeleinden van het enquêterecht hoe dan ook niet kunnen worden gerealiseerd. Gozert c.s. zijn niet bereid de kosten van een onderzoek of voorzieningen te dragen of voor te financieren. Ter zitting hebben BVG c.s. desgevraagd meegedeeld bereid te zijn de kosten van het onderzoek dan wel van de te treffen onmiddellijke voorzieningen, voor te financieren. Dit leidt tot de volgende beslissingen.

3.12

De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van E-Unit vanaf 1 januari 2023, met betrekking tot de hiervoor onder 3.7 tot en met 3.9 genoemde onderwerpen.

3.13

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder (zie hierna) kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.14

De Ondernemingskamer zal, zoals ter zitting met partijen is besproken, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon benoemen tot bestuurder van E-Unit die – voor zover nodig in afwijking van de statuten – zelfstandig bevoegd is E-Unit te vertegenwoordigen en zonder wie E-Unit niet vertegenwoordigd kan worden en aan wie in het bestuur van E-Unit een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

3.15

De te benoemen bestuurder mag het daarbij ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.16

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder (en beheerder) voor rekening brengen van E-Unit.

3.17

De Ondernemingskamer zal verder bepalen dat de nader aan te wijzen bestuurder niet met zijn of haar werkzaamheden dient aan te vangen voordat door BVG c.s. ten behoeve van E-Unit en ten genoegen van de bestuurder een voldoende voorschot voor de kosten en het salaris van de bestuurder is voldaan of daarvoor voldoende zekerheid is gesteld. Hetzelfde zal te zijner tijd gelden voor een eventueel aan te wijzen onderzoeker. Zonder zekerheid, dan wel het voorschot, zullen de onderzoeker respectievelijk bestuurder geen werkzaamheden verrichten.

3.18

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer vooralsnog geen grond.

3.19

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van E-Unit Nederland B.V. over de periode vanaf 1 januari 2023 tot datum van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.13 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van E-Unit Nederland B.V. en dat [A B.V.] en C.H. Vastgoed B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden een voorschot of zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van E-Unit Nederland B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is E-Unit Nederland B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder E-Unit Nederland B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van E-Unit Nederland B.V. en bepaalt dat [A B.V.] en C.H. Vastgoed B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder voor het begin van zijn/haar werkzaamheden een voorschot of zekerheid moeten stellen;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J.M. de Jongh, mr. A.P. Wessels, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA, prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.C.W. Wijffels, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 29 mei 2024.