ECLI:NL:GHAMS:2024:1401

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.330.945/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 14 mei 2024

inzake

de rechtspersoon naar buitenlands recht

DSM-FIRMENICH AG

gevestigd te Kaiseraugst, Zwitserland,

EISERES,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haan,
mr. D.H. Tilanusen
mr. L.M. Leek, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HELIUM FUND SA,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SYQUANT CAPITAL SAS,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

GEDAAGDEN,

advocaten:
mr. S.C.M. van Thielen
mr. C.L. Kruse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3 [A] ,

wonende te [.....] ,

4.
[B],

wonende te [.....] ,

5.
[C],

wonende te [.....] ,

6.
[D],

wonende te [.....] ,

7.
[E],

wonende te [.....] ,

8.
[F],

wonende te [.....] ,

9.
[G],

wonende te [.....] ,

10.
[H],

wonende te [.....] ,

11.
[I],

wonende te [.....] ,

12. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HINDUSTAN UNILEVER LIMITED,

gevestigd te Mumbai, India,

13.
[J],

wonende te [.....] ,

14.
[K],

wonende te [.....] ,

15.
[L],

wonende te [.....] ,

16.
[M],

wonende te [.....] ,

17.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DSM B.V. (VOORHEEN KONINKLIJKE DSM N.V.), GEVESTIGD TE HEERLEN,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid:

eiseres als DSFIR;
DSM B.V. als DSM;
Firmenich International SA als Firmenich;
Helium Fund SA als Helium Fund;
Syquant Capital SAS als Syquant;
Syquant en Helium Fund samen als Syquant c.s.;
Gedaagden 3-15 ook als de overige gedaagden.

1.
Het verloop van het geding

1.1

DSFIR heeft bij exploot van 17 juli 2023 de gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de Ondernemingskamer van 15 augustus 2023 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. gedaagden op grond van artikel 2:359c BW, althans op grond van artikel 2:201a BW, te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van DSM over te dragen aan DSFIR;

b. de prijs van de over te dragen aandelen primair vast te stellen per 3 mei 2023 op € 116 per aandeel, subsidiair per 28 april 2023 op € 118,76 per aandeel, meer subsidiair per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna: de
peildatum) op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag;

c. te bepalen dat de hiervoor onder b. bedoelde prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de peildatum tot de dag van onbezwaarde overdracht of consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW, althans overeenkomstig artikel 2:201a lid 8 BW;

d. te bepalen dat eventuele uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, in mindering worden gebracht op de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

e. DSFIR te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met rente als voormeld onder c, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;

f. gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding.

1.2

Op de rol van 15 augustus 2023 is tegen de gedaagden verstek verleend en heeft DSFIR de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. De zaak is verwezen naar de rol van 24 oktober 2023 voor arrest. Op die datum zijn Syquant c.s. alsnog (bij advocaat) in de procedure verschenen en hebben het verstek, voor zover het hen betreft, gezuiverd.

1.3

Op de rol van 9 januari 2024 hebben Syquant c.s. een conclusie van antwoord genomen, waarin zij kort gezegd concluderen dat de Ondernemingskamer:

1. de prijs van de over te dragen aandelen zal vaststellen op:

primair, € 118,76 per aandeel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2023 tot aan de dag van de overdracht of de dag van consignatie, althans
subsidiair € 116 per aandeel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2023 tot aan de dag van de overdracht of de dag van consignatie, althans
meer subsidiair op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen datum tot aan de dag van de overdracht of de dag van consignatie;

2. met betrekking tot de dividenduitkering (petitum sub d):

primair zal bepalen dat uitsluitend het nettobedrag (en niet het brutobedrag) van de dividenduitkering waartoe op 22 juni 2023 werd besloten (te weten: € 19,193 per aandeel) strekt tot gedeeltelijke betaling van de te bepalen uitkoopprijs op de dag van betaalbaarstelling, althans
subsidiair zal bepalen dat uitsluitend het nettobedrag (en niet het brutobedrag) van de genoemde dividenduitkering (te weten: € 19,193 per aandeel) strekt tot gedeeltelijke betaling van de te bepalen uitkoopprijs op de dag van betaalbaarstelling mits de betrokken aandeelhouder redelijkerwijs kan aantonen dat hij de ingehouden dividendbelasting niet kan terugvorderen of verrekenen, althans
meer subsidiair zal bepalen dat uitsluitend het nettobedrag (en niet het brutobedrag) van het Special Dividend (te weten: € 17,782 per aandeel) strekt tot gedeeltelijke betaling van de te bepalen uitkoopprijs op de dag van betaalbaarstelling, althans
uiterst subsidiair zal bepalen dat uitsluitend het nettobedrag (en niet het brutobedrag) van het Special Dividend (te weten € 17,782 per aandeel) strekt tot gedeeltelijke betaling van de te bepalen uitkoopprijs op de dag van betaalbaarstelling mits de aandeelhouder redelijkerwijs kan aantonen dat hij de ingehouden dividendbelasting niet kan terugvorderen of verrekenen.

Met veroordeling van DSFIR in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.

1.4

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 april 2024 doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

DSFIR is een onderneming die zich richt op creatie en innovatie op het gebied van voeding, verzorging en welzijn. DSFIR is ontstaan uit een fusie tussen DSM (een wereldwijd opererend bedrijf dat zich richtte op gezondheid, voeding en biowetenschap) en Firmenich (een van de grootste fabrikanten van geur- en smaakstoffen).

2.2

Bij gezamenlijk persbericht van 31 mei 2022 hebben DSM en Firmenich bekendgemaakt dat zij het voornemen hadden een fusie aan te gaan (hierna: de
fusie). Blijkens het persbericht zou de fusie worden gerealiseerd door middel van een openbaar bod op de aandelen in DSM in ruil voor aandelen in DSFIR (1:1 ruilverhouding) en door inbreng van de Firmenich-aandelen in DSFIR in ruil voor 34,5% van alle DSFIR-aandelen en € 3,5 miljard in contanten (onder voorbehoud van mogelijke aanpassingen).

2.3

Op 22 november 2022 heeft DSFIR een openbaar ruilbod (hierna: het
bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van DSM. De aandelen in DSM waren ten tijde van het uitbrengen van het bod genoteerd aan Euronext Amsterdam. Het biedingsbericht vermeldt dat de aandeelhouders van DSM hun aandelen kunnen ruilen voor nieuw uit te geven gewone aandelen in DSFIR en dat daarbij een ruilverhouding van 1:1 wordt gehanteerd (hierna: de
biedprijs).

2.4

Het geplaatste kapitaal van DSM bestond op de dag van het uitbrengen van het bod uit 174.786.029 gewone aandelen en 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A met een nominale waarde van € 1,50 per aandeel. Ten tijde van het uitbrengen van het bod hield DSM 1.730.450 gewone aandelen in haar eigen kapitaal (hierna: de
eigen aandelen). De leden van het bestuur en de leden van de raad van commissarissen van DSM hielden tezamen 167.816 gewone aandelen in het kapitaal van DSM. De leden van het bestuur van Firmenich en DSFIR hielden 7.200 respectievelijk 2.371 gewone aandelen in het kapitaal van DSM. DSFIR hield geen aandelen in het kapitaal van DSM.

2.5

De (initiële) aanmeldingstermijn van het bod liep van 23 november 2022 tot en met 31 januari 2023. Bij persbericht van 23 januari 2023 heeft DSFIR aangekondigd dat in verband met de nog te verkrijgen mededingingsrechtelijke goedkeuring de aanmeldingstermijn tot en met in ieder geval 7 maart 2023 zou worden verlengd en niet later zou aflopen dan op 11 april 2023.

2.6

Op 30 maart 2023 volgde een aankondiging van DSFIR dat de aanmeldingstermijn zou worden verlengd tot twee weken na het verkrijgen van de mededingingsrechtelijke goedkeuring, maar niet later dan op 12 mei 2023 zou aflopen.

2.7

Bij persbericht van 4 april 2023 heeft DSFIR bekendgemaakt dat zij de mededingingsrechtelijke goedkeuring heeft verkregen en aangekondigd dat de aanmeldingstermijn zou aflopen op 17 april 2023.

2.8

Bij persbericht van 17 april 2023 heeft DSFIR het bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 18 april 2023 tot en met 28 april 2023. In het persbericht is voorts bekendgemaakt dat 150.742.711 aandelen onder het bod zijn aangemeld. Op 20 april 2023 zijn 150.704.472 van de aangeboden aandelen bijgeschreven op de door DSFIR bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna:
ABN AMRO) aangehouden effectenrekening in ruil voor betaalbaarstelling en levering van een gelijk aantal DSFIR aandelen aan de betreffende aandeelhouders van DSM. De overige 38.239 aangeboden aandelen zijn, eveneens op 20 april 2023, aan DSFIR geleverd middels 21 onderhandse akten.

2.9

Per 18 april 2023 zijn de aandelen DSFIR genoteerd aan Euronext Amsterdam.

2.1

Op 20 april 2023 heeft DSM 767.995 van haar eigen aandelen ingetrokken met als gevolg dat het geplaatste kapitaal van DSM vanaf die dag bestond uit 174.018.034 gewone aandelen en 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A met een nominale waarde van € 1,50 per aandeel. Op dezelfde dag heeft DSM 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A in haar eigen kapitaal gekocht en geleverd gekregen.

2.11

Op 28 april 2023 was de slotkoers van het aandeel DSFIR € 118,76.

2.12

Bij persbericht van 1 mei 2023 heeft DSFIR bekendgemaakt dat in de na-aanmeldingstermijn nog 16.578.846 aandelen onder het bod zijn aangemeld en dat dit tezamen met de aandelen die in de initiële aanmeldingstermijn waren aangemeld, neerkomt op in totaal 167.321.557 aandelen, zijnde circa 96,15% van het geplaatste kapitaal van DSM. In hetzelfde persbericht heeft DSFIR aangekondigd dat de beursnotering van DSM per 31 mei 2023 zal worden beëindigd, waarbij 30 mei 2023 de laatste handelsdag zal zijn.

2.13

Op 3 mei 2023 heeft DSFIR de in de na-aanmeldingstermijn aangeboden aandelen geleverd gekregen in ruil voor betaalbaarstelling en levering van een gelijk aantal DSFIR aandelen aan de betreffende aandeelhouders van DSM. Van de aangeboden aandelen zijn 16.570.242 aandelen bijgeschreven op de door DSFIR bij ABN AMRO aangehouden effectenrekening en 8.604 aandelen aan DSFIR geleverd middels vier onderhandse akten.

2.14

Op 3 mei 2023 was de slotkoers van het aandeel DSFIR € 116.

2.15

Op 31 mei 2023 heeft DSM de 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A ingetrokken die zij eerder op 28 april 2023 had verkregen. Diezelfde dag is de beursnotering van de aandelen DSM beëindigd en zijn de statuten van DSM gewijzigd waardoor DSM van een naamloze vennootschap is omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

2.16

DSM heeft haar aandeelhouders opgeroepen voor een op 22 juni 2023 te houden algemene vergadering. Punt vier van de agenda voor die algemene vergadering luidt:
“Adoption of the dividend on ordinary shares for 2022”. In
explanatory notesbij de oproeping voor de algemene vergadering is vermeld:

“As a result of the de-listing of the Company, the former reserve and dividend policy no longer applies.

With the approval of the Supervisory Board, the Managing Board is presenting to the General Meeting for adoption the proposal that a dividend per ordinary share will be declared in the amount of € 22.58 (…), which amount includes a special dividend of €20.92, paid out of the profits from the Materials divestments that was concluded in the ongoing financial year. The dividend will be settled in cash.

Any dividend or other distributions paid on shares owned by minority shareholders that are subject to the statutory buy-out procedure, will be deducted from the purchase price to be paid in the buy-out.”

2.17

Ter algemene vergadering van DSM van 22 juni 2023 is de voorgestelde dividenduitkering aangenomen met nagenoeg 100% van de uitgebrachte stemmen. Het dividend is op 3 juli 2023 betaalbaar gesteld.

2.18

Het geplaatste kapitaal van DSM bedroeg op 17 juli 2023, de dag van dagvaarden, € 261.027.051,00 verdeeld in 174.018.034 gewone aandelen van elk nominaal € 1,50.

2.19

Op 8 januari 2024 heeft DSFIR in een persbericht een vrijwillig bod aangekondigd op de resterende aandelen DSM van € 96.00 per aandeel (€ 116 minus € 22,58 dividend, vermeerderd met wettelijke rente van 3 mei 2023 tot 8 januari 2024, minus transactiekosten), te betalen op 13 februari 2024. Naar aanleiding van dit bod heeft DSFIR nog eens 4.163.287 aandelen DSM verworven.

3.De gronden van de beslissing

3.1

DSFIR heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. DSM was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

Is aan de voorwaarden voor uitkoop voldaan?

3.2

Nu tegen de overige gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of DSFIR een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of DSFIR als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van DSM verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van DSM vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.3

Dat DSFIR een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.3 genoemde biedingsbericht van 22 november 2022, uit de door DSFIR uitgebrachte persberichten van onder meer 23 januari 2023, 30 maart 2023, 4 april 2023, 17 april 2023 en 1 mei 2023 en de verklaring van ABN AMRO (de
settlement agent) van 17 juli 2023 (hierna: de
ABN AMRO-verklaring).

3.4

Wat betreft het door DSFIR verschafte percentage van het geplaatste kapitaal van DSM overweegt de Ondernemingskamer als volgt. DSFIR heeft gesteld dat zij op de dag van dagvaarden (17 juli 2023) 167.321.557 aandelen hield in het geplaatste kapitaal van DSM. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij daarmee per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van DSM verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt heeft DSFIR overgelegd:

een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende DSM van 17 juli 2023 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 261.027.051,00 bedroeg;

een gewaarmerkte kopie van het aandeelhoudersregister van DSM, bijgewerkt tot en met 31 mei 2023, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van DSM op die datum € 261.027.051,00 bedroeg en was verdeeld in 174.018.034 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 1,50);

het biedingsbericht van 22 november 2022 waarin onder meer is opgenomen dat DSM en Firmenich als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft moet worden aangemerkt;

de statuten van DSM van 31 mei 2023 waaruit blijkt dat elk gewoon aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 29.1);

een verklaring van het bestuur DSM van 17 juli 2023 (hierna: de
Verklaring DSM) waarin onder meer wordt bevestigd:

a. dat het geplaatste kapitaal van DSM op 17 juli 2023 uit 174.018.034 gewone aandelen bestond;

b. dat DSM op 17 juli 2023 geen aandelen in haar eigen kapitaal hield;

c. dat de leden van het bestuur en de raad van commissarissen van DSM op 17 juli 2023 geen aandelen in het geplaatste kapitaal van DSM hielden;

6. een verklaring van het bestuur van DSFIR (hierna: de
Verklaring DSFIR) van 17 juli 2023 waarin onder meer wordt bevestigd dat DSFIR op 17 juli 2023 167.321.557 aandelen hield in het geplaatste kapitaal van DSM;

7. verklaring van het bestuur van Firmenich van 17 juli 2023 waarin onder meer wordt bevestigd dat de leden van het bestuur en de raad van commissarissen van Firmenich op 17 juli 2023 geen aandelen in het geplaatste kapitaal van DSM hielden;

8. de ABN AMRO-verklaring waarin onder meer wordt bevestigd dat DSFIR op 17 juli 2023 gerechtigd was tot 167.321.557 aandelen in het geplaatste kapitaal van DSM;

9. de verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, van 17 juli 2023 (hierna: de
notariële verklaring) waarin zij op basis van de door haar onderzochte documenten onder meer verklaart:

a. dat het geplaatste kapitaal van DSM op 17 juli 2023 uit 174.018.034 gewone aandelen bestond;

b. dat DSM en haar groepsmaatschappijen (met uitzondering van DSFIR) op 17 juli 2023 geen aandelen in het kapitaal van DSM hielden;

c. dat DSFIR op 17 juli 2023 in totaal 167.321.557 aandelen in het geplaatste kapitaal van DSM hield, zijnde ((167.321.557/174.018.034) x 100%=) 96,15% van de aandelen en daarmee meer dan 95% van het geplaatste kapitaal van DSM verschafte en meer dan 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van DSM vertegenwoordigde.

3.5

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat DSFIR op de datum van de dagvaarding voor eigen rekening 167.321.557 van de totaal 174.018.034 geplaatste (gewone) aandelen in DSM hield en daarmee 96,15% van het geplaatste kapitaal verschafte. In artikel 29.1 van de ten tijde van de dagvaarding geldende statuten van DSM is bepaald dat één gewoon aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschafte DSFIR op de dag van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van DSM en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten DSM. De vordering van DSFIR is in zoverre deugdelijk.

3.6

Wat het derde vereiste betreft (of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders), blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat DSFIR de gezamenlijke andere aandeelhouders deugdelijk heeft gedagvaard. Syquant c.s. zijn in het geding verschenen en tegen de overige gedaagden is verstek verleend.

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat DSFIR de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

De billijke prijs

3.8

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de in de leden 1 en 2 van artikel 2:359c BW gestelde eisen en dat de vordering van DSFIR in beginsel kan worden toegewezen. De eerste volzin van artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer in dat geval een billijke prijs vaststelt voor de over te dragen aandelen, op een door de Ondernemingskamer te bepalen dag (de peildatum). In de tweede volzin van artikel 2:359c lid 6 BW is bepaald dat indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht wordt een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

3.9

In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (
Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer een aantal uitgangspunten geformuleerd die zij in acht zal nemen bij de beoordeling of aan de in artikel 2:359c lid 6 BW bedoelde acceptatiegraad is voldaan. Daarbij geldt dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de aandelen die worden of werden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Als aandeelhouders die in een wezenlijk andere positie verkeren als hiervoor bedoeld worden in ieder geval aangemerkt:

de uitkoper en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;

(rechts)personen die kunnen worden aangemerkt als een bieder in de zin van artikel 1:1 Wft;

de doelvennootschap en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;

bestuurders en commissarissen van de doelvennootschap; en

degene op wie een door de bieder getroffen regeling of een met de bieder gesloten overeenkomst van toepassing is die hen in een wezenlijk andere positie brengt.

3.1

DSFIR heeft zich op het standpunt gesteld dat de biedprijs van één aandeel in DSFIR een billijke prijs is voor de over te dragen aandelen omdat meer dan 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had is verworven. De Ondernemingskamer heeft hiervoor onder 3.3 vastgesteld dat DSFIR een vrijwillig openbaar bod op de aandelen in DSM heeft gedaan als bedoeld in artikel 5:74 Wft. DSFIR stelt dat de acceptatiegraad van het bod – rekening houdend met voornoemde uitgangspunten – (163.764.989/171.229.461 x 100% =) 95,64% is, zijnde meer dan 90%. In de notariële verklaring heeft de notaris op basis van de door haar onderzochte documenten (voorts) verklaard dat het bod betrekking had op 174.786.029 aandelen en dat:

- DSFIR ten tijde van het uitbrengen van het bod geen aandelen in het kapitaal van DSM hield;

- DSM ten tijde van het uitbrengen van het bod 1.730.450 aandelen in haar eigen kapitaal hield;

- de bestuurders en commissarissen van DSM ten tijde van het uitbrengen van het bod 167.816 aandelen in het kapitaal van DSM hielden;

- de bestuurders van Firmenich ten tijde van het uitbrengen van het bod 7.200 aandelen in het kapitaal van DSM hielden;

- de bestuurders van DSFIR ten tijde van het uitbrengen van het bod 2.371 aandelen in het kapitaal van DSM hielden;

- ten tijde van het uitbrengen van het bod 1.648.731 aandelen in het kapitaal van DSM deel uitmaakten van verschillende DSM aandelenparticipatieplannen (
share incentive plans).

3.11

Het openbaar bod had blijkens onder meer het biedingsbericht en de notariële verklaring betrekking op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen. Ten tijde van het uitbrengen van het bod op 22 november 2022 waren dat 174.786.029 aandelen.

3.12

Blijkens de Verklaring DSM hield DSM ten tijde van het uitbrengen van het bod 1.730.450 eigen aandelen. Aangezien DSM blijkens het biedingsbericht kan worden aangemerkt als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft, worden de door DSM gehouden aandelen hierna bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod buiten de teller en de noemer gehouden.

3.13

Blijkens het biedingsbericht en de Verklaring DSM hielden leden van het bestuur en de raad van commissarissen van DSM ten tijde van het uitbrengen van het bod gezamenlijk 167.816 aandelen. Deze bestuurders en commissarissen van DSM bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan DSM verbonden aandeelhouders, zodat hun aandelen bij de berekening van de acceptatiegraad buiten zowel de teller als de noemer worden gehouden. Uit de Verklaring DSM volgt dat op de dag van de dagvaarding geen aandelen meer werden gehouden door bestuurders en commissarissen van DSM.

3.14

Blijkens de Verklaring Firmenich en de Verklaring DSFIR hielden de leden van het bestuur van Firmenich en DSM (i) ten tijde van het uitbrengen van het bod gezamenlijk 7.200 respectievelijk 2.371 gewone aandelen in het kapitaal van DSM; en (ii) op de dag van de dagvaarding geen aandelen meer in het kapitaal van DSM. Deze bestuurders bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan DSM verbonden houders van aandelen, zodat hun aandelen bij de berekening van de acceptatiegraad zowel buiten de teller als de noemer worden gehouden. Dit geldt ook voor de 1.648.731 aandelen die onderdeel uitmaakten van een van de
share incentive plansvan DSM.

3.15

Het overwogene in 3.8 tot en met 3.14 brengt mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer) als volgt berekent:

Berekening noemer

Totaal aantal geplaatste aandelen DSM

174.786.029

Aandelen gehouden door DSM

1.730.450

-/-

Aandelen gehouden door leden van het bestuur en de raad van commissarissen van DSM

167.816

-/-

Aandelen gehouden door leden van het bestuur van Firmenich

7.2

-/-

Aandelen gehouden door leden van het bestuur van DSFIR

2.371

-/-

Incentive Plan Aandelen

1.648.731

-/-

Totaal aantal in aanmerking te nemen aandelen

171.229.461

3.16

Bij de berekening van de teller van de breuk neemt de Ondernemingskamer de aandelen in aanmerking die door DSFIR zijn verworven door aanmelding onder het bod, zijnde 167.321.557 aandelen (150.742.711 gedurende de aanmeldingstermijn + 16.578.846 gedurende de na-aanmeldingstermijn).

3.17

De Ondernemingskamer berekent op grond van het voorgaande het voor de berekening van de acceptatiegraad relevante aantal onder het bod verworven aandelen (de teller) als volgt:

Berekening teller

Aandelen aangemeld tijdens de aanmeldingstermijn

150.742.711

Aandelen aangemeld tijdens de na-aanmeldingstermijn

16.578.846

+/+

Aandelen gehouden door DSM

1.730.450

-/-

Aandelen aangemeld door leden van het bestuur en de raad van commissarissen van DSM

167.816

-/-

Aandelen aangemeld door leden van het bestuur van Firmenich

7.2

-/-

Aandelen aangemeld door leden van het bestuur van DSFIR

2.371

-/-

Incentive Plan Aandelen

1.648.731

-/-

Totaal aantal relevante onder het bod verworven aandelen

163.764.989

3.18

Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs (163.764.989/171.229.461 x 100% =) 95,64% bedraagt en DSFIR derhalve ten minste 90% van de Aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW. De biedprijs van het bod, te weten één aandeel DSFIR voor één aandeel DSM, wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn.

De peildatum en de ruilwaarde

3.19

Ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW dient de Ondernemingskamer de billijke prijs voor de over te dragen aandelen vast te stellen op een door haar te bepalen dag (de peildatum) en luidt deze prijs in geld. Omdat de biedprijs in dit geval bestond uit één aandeel DSFIR, moet de Ondernemingskamer hierna de peildatum vaststellen en de waarde van één aandeel DSFIR in geld op de peildatum.

3.2

In zijn arrest van 22 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1824 (
NIBC)) heeft de Hoge Raad overwogen dat de Ondernemingskamer vrij is om in redelijkheid de peildatum voor de vaststelling van de (billijke) prijs te bepalen. De Ondernemingskamer heeft in het Unit4-arrest (ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (
Unit4)) overwogen dat zij in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod, bij het bepalen van de peildatum aansluiting zoekt bij het bod. Meer in het bijzonder hanteert zij in die gevallen als uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Niet kan worden gezegd, aldus de Hoge Raad, dat met de hantering van dit uitgangspunt de aandeelhouder in zijn algemeenheid niet een reële en redelijke vergoeding ontvangt voor zijn aandelen, die “
reasonably related” is aan hun waarde. Indien de omstandigheden van het geval in andere richting wijzen, kan dat evenwel aanleiding zijn bedoeld uitgangspunt los te laten. Voorts heeft de Ondernemingskamer betekenis toegekend aan de rechtszekerheid en hanteerbaarheid waartoe het in het Unit4-arrest gehanteerde uitgangspunt leidt. Aan het belang van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder wordt in beginsel voldoende recht gedaan doordat hij vanaf de peildatum recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente over de (billijke) prijs tot aan de datum van overdracht, aldus nog steeds de Hoge Raad.

3.21

In dit geval staat vast dat DSFIR pas in de na-aanmeldingstermijn 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van DSM heeft verworven. De na-aanmeldingstermijn eindigde op 28 april 2023. De datum van betaalbaarstelling was 3 mei 2023.

3.22

Omdat de aandelen DSFIR zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, Euronext Amsterdam, kan voor de vaststelling van de prijs in geld worden aangesloten bij de slotkoers van het aandeel DSFIR op de peildatum (vgl. OK 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4277 (
Grontmij)). De slotkoers van het aandeel DSFIR op 28 april 2023 was € 118, 76. De slotkoers van het aandeel DSFIR op 3 mei 2023 was € 116.

3.23

Tegen deze achtergrond betogen Syquant c.s. dat in dit geval aanleiding bestaat om af te wijken van het in het Unit4-arrest geformuleerde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod. Syquant c.s. voeren daartoe aan dat het wettelijk prijsvermoeden van artikel 2:359c BW wordt gerechtvaardigd door de grote mate waarin degenen tot wie het bod was gericht bereid zijn gebleken hun belang in de doelvennootschap te verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Indien houders van ten minste 90% van de (certificaten van) aandelen waarop het bod betrekking heeft de biedprijs kennelijk ten minste een adequate weerspiegeling van de waarde van de aandelen achten, is het vermoeden gerechtvaardigd dat de biedprijs billijk is. Syquant c.s. wijzen er op dat de houders van aandelen DSM die het bod hebben aanvaard hun aandelen uiterlijk op de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn (28 april 2023) zullen hebben aangeboden en dat zij die keuze zullen hebben gemaakt op basis van de op dat moment bekende waarde van het aandeel DSFIR, te weten de slotkoers van € 118,76. Om die reden brengt de ratio van het billijke prijsvermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW mee dat in geval van een ruilbod, zoals het onderhavige bod, voor de peildatum wordt aangesloten bij de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn. Syquant c.s. wijzen er in dat verband op dat de Ondernemingskamer in eerdere arresten (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2310 (
Draka) en ECLI:NL:GHAMS:2015:1530 (
Ziggo)) bij het bepalen van de peildatum heeft aangesloten bij het tijdstip waarop kon worden vastgesteld dat houders van ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen, te weten de datum van het sluiten van de na-aanmeldingstermijn.

3.24

DSFIR heeft daartegenover aangevoerd dat het uitgangspunt van
Unit4meer rechtdoet aan de ratio van het billijke prijsvermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW en dat het aanknopen bij de datum van betaalbaarstelling onder het bod ertoe leidt dat alle aandeelhouders – zowel degenen die hun aandelen wel aanmelden als degenen die hun aandelen niet aanmelden – dezelfde prijs krijgen voor hun aandelen in DSM, namelijk de waarde van het aandeel DSFIR op de datum van betaalbaarstelling onder het bod.

3.25

De Ondernemingskamer ziet mede gelet op het belang van rechtszekerheid in dit geval geen aanleiding om af te wijken van het in het Unit4-arrest geformuleerde uitgangspunt. Daarbij weegt mee dat het billijke prijsvermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW is gegrond op de gedachte dat indien een bod op grote schaal is aanvaard, de geboden prijs volgens de markt kennelijk een adequate weerspiegeling is van de waarde van de aandelen. Volgens de wetsgeschiedenis ligt het in een dergelijk geval voor de hand dat de waarde van de uit te kopen aandelen wordt bepaald overeenkomstig het tijdstip en de voorwaarden van het bod (
Kamerstukken II2005-2006, 30 419, nr. 3, p. 49). De aandeelhouders van DSM die hun aandelen onder het bod hebben aangeboden zullen hun keuze hebben gemaakt op basis van een inschatting van de waarde van de aangeboden tegenprestatie, dat wil zeggen van de waarde van één aandeel DSFIR dat zij op de datum van betaalbaarstelling zullen ontvangen in ruil voor één aandeel DSM. Omdat het billijke prijsvermoeden is gebaseerd op de mate waarin het bod door de aandeelhouders is aanvaard, verdient het bovendien de voorkeur dat degenen die het bod hebben aanvaard en degenen die het bod niet hebben aanvaard in beginsel dezelfde prijs krijgen voor de door hen gehouden aandelen. Dat is in het geval van een ruilbod, waarbij zoals hier meer dan 90% van de aandelen waarop het bod betrekking heeft is aangeboden, de waarde van het aangeboden ruilaandeel op de datum van betaalbaarstelling onder het bod.

3.26

De Ondernemingskamer heeft in r.o. 3.17 van het Unit4-arrest uitdrukkelijk overwogen dat zij, in afwijking van hetgeen voordien gebruikelijk was, voortaan in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting zou zoeken bij de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder op dat moment ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Als hiervoor onder r.o. 3.20 overwogen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2023 (
NIBC) geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat met de hantering van dit uitgangspunt de aandeelhouder in zijn algemeenheid niet een reële en redelijke vergoeding ontvangt voor zijn aandelen, die “
reasonably related” is aan hun waarde. De door Syquant c.s. genoemde arresten van de Ondernemingskamer inzake
Drakaen
Ziggozijn gewezen vóór het Unit4-arrest en het feit dat in die arresten wel is aangesloten bij de datum van sluiting van de
(na-)aanmeldingstermijn is in zoverre niet meer van belang.

3.27

De Ondernemingskamer is tot slot van oordeel dat het verschil in de slotkoers van het aandeel DSFIR op 28 april 2023 (€ 118,76) en op 3 mei 2023 (€ 116) niet van dien aard is dat daaruit kan worden afgeleid dat de uit te kopen aandeelhouders door aan te knopen bij de datum van betaalbaarstelling onder het bod niet meer een reële en redelijke vergoeding ontvangen voor hun aandelen DSM. Ook daarin wordt derhalve geen aanleiding gezien om het in het Unit4-arrest geformuleerde uitgangspunt los te laten.

3.28

De Ondernemingskamer zal de door DSFIR te betalen prijs voor de over te dragen aandelen DSM daarom vaststellen per 3 mei 2023 en wel op € 116 per aandeel.

De dividendbelasting

3.29

Ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW strekken uitkeringen op de aandelen, gedaan tussen de peildatum en de datum van overdracht van de aandelen – of consignatie overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW – op de dag van betaalbaarstelling van die uitkeringen tot gedeeltelijke betaling van de prijs. In dit geval heeft DSM op 3 juli 2023 een dividenduitkering van € 22,58 betaalbaar gesteld bestaande uit een regulier dividend van € 1,66 en een speciaal dividend van € 20,92.

3.3

De onderneming van Firmenich is min of meer gelijktijdig met de gestanddoening van het openbaar bod op de aandelen DSM ingebracht in DSFIR. DSFIR heeft de koopprijs voor de overname van de onderneming van Firmenich deels betaald in aandelen DSFIR en deels in cash, te weten een bedrag van € 3,5 miljard. Deze € 3,5 miljard heeft DSFIR vóór de overname geleend van DSM. Het speciaal dividend is aan DSFIR uitgekeerd om haar in staat te stellen deze lening aan DSM terug te betalen.

3.31

Syquant c.s. hebben gesteld dat zij, anders dan DSFIR, niet zijn vrijgesteld van het betalen van dividendbelasting en dat DSM 15% dividendbelasting over de dividenduitkering heeft ingehouden die Syquant c.s. niet terug zullen kunnen vorderen. Syquant c.s. hebben om die reden niet € 22,58 aan dividend per aandeel ontvangen, maar slechts € 19,193. Als de gehele bruto dividenduitkering zou strekken tot gedeeltelijke betaling van de door DSFIR te betalen prijs, komt het er in feite op neer dat Syquant c.s., buiten hun toedoen een lagere kooprijs voor de over te dragen aandelen zullen ontvangen dan de door de Ondernemingskamer vastgestelde billijke prijs. Dit alles klemt temeer nu DSFIR wel aanspraak kan maken op een vrijstelling voor de dividendbelasting en de hele constructie met de lening van € 3,5 miljard en de uitkering van het speciaal dividend uitsluitend is opgezet om DSFIR in staat te stellen de door haar gewenste transactie te voltooien. Syquant c.s. wijzen er verder op dat in het biedingsbericht geen melding wordt gemaakt van de door DSM aan DSFIR verstrekte lening en het voornemen om na gestanddoening van het openbaar bod tot uitkering van het speciaal dividend uit te gaan. Syquant c.s. hebben daar dan ook geen rekening mee kunnen houden toen zij naar aanleiding van de aankondiging van het openbaar bod besloten om de aandelen in DSM te verwerven en niet aan te melden voor het ruilbod. Syquant c.s. menen dat onder deze omstandigheden sprake is van strijd met de wet, misbruik van recht dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien het bruto bedrag van de dividenduitkering per 3 juli 2023 tot gedeeltelijke betaling van de door DSFIR verschuldigde koopprijs zou strekken.

3.32

De Ondernemingskamer stelt vast dat de wetgever zich niet heeft uitgelaten over de vraag of de in artikel 2:359c lid 6 BW bedoelde uitkeringen netto of bruto uitkeringen betreffen. In de wetsgeschiedenis wordt over de uitkeringen op de aandelen slechts opgemerkt dat “
Zoals de rente bij de prijs komt, komen de uitkeringen na de peildatum in mindering op de prijs, omdat in de prijs de rentabiliteitsverwachting op de aandelen tot uitdrukking is gekomen”(
Kamerstukken II1984-1985, 18 904, nrs. 1-3, p. 8). Wel geldt dat de verschuldigde dividendbelasting niet in mindering strekt op de hoogte van een door DSM betaalbaar gestelde dividenduitkering. Dividendbelasting is immers een directe belasting die wordt geheven
van de aandeelhouderdie gerechtigd is tot de opbrengst van de aandelen in DSM als een in Nederland gevestigde NV (vgl. artikel 1 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965). De omstandigheid dat de vennootschap ingevolge artikel 7 lid 2 Wet op de dividendbelasting 1965 heeft te gelden als
inhoudingsplichtige, maakt dit niet anders. Dit betekent dat de in artikel 2:359c lid 6 BW bedoelde uitkeringen zien op de bruto bedragen van eventuele dividenduitkeringen en dat – zoals in de praktijk ook te doen gebruikelijk is – het vervolgens aan de individuele aandeelhouders is om te bepalen of zij daarover wel of geen dividendbelasting verschuldigd zijn en, zo nee, deze zo mogelijk van de Belastingdienst terug te vragen. Daar komt overigens nog bij dat voor DSM of DSFIR niet inzichtelijk of controleerbaar is of en, zo ja, in hoeverre ieder van de grotendeels niet bij naam bekende resterende houders van aandelen DSM wel of niet aanspraak zal kunnen maken op een vrijstelling van dividendbelasting en of zij dat ook daadwerkelijk zullen doen. Van DSFIR kan niet gevergd worden dat zij in het kader van de betaling of de consignatie van de uitkoopprijs telkens per aandeelhouder vaststelt of en in hoeverre deze wel of geen aanspraak zal kunnen maken op een vrijstelling van de dividendbelasting.

3.33

V0or zover het betoog van Syquant c.s. ertoe strekt dat de Ondernemingskamer in het kader van deze procedure ook zou moeten beoordelen of DSM en/of DSFIR in dit geval specifiek jegens hen misbruik maken van recht dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het bruto bedrag van de dividenduitkering per 3 juli 2023 tot gedeeltelijke betaling van de door DSFIR verschuldigde kooprijs zou strekken, geldt dat de onderhavige procedure daarvoor niet is bedoeld en daarvoor ook niet geschikt is. Desgewenst zullen Syquant c.s. zich daarvoor tot de gewone civiele rechter moeten wenden. Dat laatste geldt ook voor het standpunt dat in het biedingsbericht ten onrechte geen melding wordt gemaakt van de door DSM aan DSFIR verstrekte lening en het voornemen om na gestanddoening van het openbaar bod tot uitkering van het speciaal dividend over te gaan.

S
lotsom

3.34

De Ondernemingskamer zal de vordering toewijzen als hierna in het dictum vermeld. Syquant c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Daarbij gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de kosten voor vastrecht en het opstellen en doen betekenen van de dagvaarding ook zonder het door Syquant c.s. gevoerde verweer gemaakt hadden moeten worden, zodat de door Syquant c.s. te vergoeden proceskosten aan de zijde van DSFIR beperkt zijn tot de kosten van de mondelinge behandeling en worden begroot op € 2.366,00.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van DSM B.V. (voorheen genaamd DSM N.V.) over te dragen aan DSM-Firmenich AG, gevestigd te Kaiseraugst, Zwitserland;

stelt de prijs vast per 3 mei 2023 en wel op € 116 in contanten per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2023 tot de dag van de overdracht of consignatie overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat eventuele uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, in mindering worden gebracht op de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

veroordeelt DSM-Firmenich AG, de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

veroordeelt Helium Fund SA en Syquant Capital SAS in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van DSM-Firmenich AG op € 2.366,00 voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024.

Arrest inzake uitkoopprocedure van aandelen in DSM B.V. door DSM-Firmenich AG

Uitspraak

3 [A] ,

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing