Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.329.585/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 10246367 AO22-140
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2024
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. P. Caris te Eindhoven,
tegen
STICHTING ELAN WONEN,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
advocaat: mrs. C.C. Oberman te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en Elan Wonen genoemd.
1.De zaak in het kort
In deze zaak gaat het om de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden op de zogenoemde e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De werknemer heeft eveneens ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7, sub c BW). Er is geen sprake van een (impliciete dan wel expliciete) opdracht tot het verrichten van overwerk, zodat niet aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW ten aanzien van de arbeidsomvang is voldaan. Nu het verzoek van Elan Wonen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding (artikel 7:683 lid 3 BW).
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 juli 2023, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 19 april 2023 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).
Op 24 januari 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met een productie, van Elan Wonen ingekomen.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 6 maart 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Caris voornoemd en Elan Wonen door mr. Oberman voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
Het beroepschrift van [appellant] strekt er, zakelijk weergegeven, toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog:
primair:
(I) Elan Wonen zal veroordelen ex artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als waar hij voor de ontbinding recht op had, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(II) [appellant] bij wijze van voorziening ex artikel 7:683 lid 4 BW in samenhang met artikel 7:682 lid 6 BW ten laste van Elan Wonen een bedrag zal toekennen gelijk aan het loon dat Elan Wonen verschuldigd is vanaf de datum van ontbinding in eerste aanleg tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, zulks vanaf de datum waarop het loon opeisbaar zou zijn geweest en de datum waarop het toegekende bedrag geheel door Elan Wonen zal zijn voldaan;
(III) zal verklaren voor recht dat [appellant] aanspraak heeft op een saldo van 185,68 vakantie-uren per de oorspronkelijke beëindigingsdatum van 19 april 2023 en bij herstel van de arbeidsovereenkomst dit vakantiesaldo per 19 april 2023 bij te schrijven en ook voor de periode daarna aan [appellant] vakantiedagen toe te kennen conform de arbeidsovereenkomst.
primair:
(I) Elan Wonen zal veroordelen ex artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als waar hij voor de ontbinding recht op had, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(II) [appellant] bij wijze van voorziening ex artikel 7:683 lid 4 BW in samenhang met artikel 7:682 lid 6 BW ten laste van Elan Wonen een bedrag zal toekennen gelijk aan het loon dat Elan Wonen verschuldigd is vanaf de datum van ontbinding in eerste aanleg tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, zulks vanaf de datum waarop het loon opeisbaar zou zijn geweest en de datum waarop het toegekende bedrag geheel door Elan Wonen zal zijn voldaan;
(III) zal verklaren voor recht dat [appellant] aanspraak heeft op een saldo van 185,68 vakantie-uren per de oorspronkelijke beëindigingsdatum van 19 april 2023 en bij herstel van de arbeidsovereenkomst dit vakantiesaldo per 19 april 2023 bij te schrijven en ook voor de periode daarna aan [appellant] vakantiedagen toe te kennen conform de arbeidsovereenkomst.
subsidiair(indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft):
(IV) Elan Wonen zal veroordelen aan [appellant] de transitievergoeding per de einddatum van de arbeidsovereenkomst verschuldigd bruto te betalen;
(V) de maximale cumulatievergoeding uit hoofde van artikel 7:671b lid 8 BW aan [appellant] zal toekennen (indien de ontbinding is gebaseerd op de i-grond);
(VI) zal verklaren voor recht dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
(VII) Elan Wonen zal veroordelen ex artikel 7:683 lid 3 BW tot betaling van een billijke vergoeding van € 63.464,- bruto aan [appellant] ;
(VIII) Elan Wonen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.742,- ter zake de vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;
(IX) zal verklaren voor recht dat de kantonrechter bij het bepalen van de einddatum ten onrechte de opzegtermijn - het hof begrijpt - niet in acht heeft genomen;
(X) aan [appellant] de vergoeding zal toekennen van het loon over de periode 19 april 2023 tot en met 1 juni 2023;
primair en subsidiair:
(XI) zal verklaren voor recht dat de arbeidsomvang van [appellant] ingevolge artikel 7:610b BW 36,5 uur bedraagt over de periode van 16 november 2020 tot 1 december 2021 en 28 uur over de periode hierop volgend tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is dan wel in de toekomst rechtsgeldig zal eindigen;
(XII) Elan Wonen zal veroordelen om over deze arbeidsomvang het loon te voldoen aan [appellant] , vermeerderd met onder meer vakantiegeld, pensioen, opbouw vakantiedagen en alle overige arbeidsvoorwaarden, met terugwerkende kracht en naar de toekomst toe tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is dan wel in de toekomst rechtsgeldig zal eindigen, vermeerderd met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
(XIII) Elan Wonen zal veroordelen tot betaling van € 1.123,- netto ter zake van de onkostendeclaraties; en
(XIV) Elan Wonen zal veroordelen in de proces- en nakosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.
Elan Wonen concludeert primair tot bekrachtiging en subsidiair, indien de bestreden beschikking (gedeeltelijk) wordt vernietigd, tot afwijzing dan wel matiging van de door [appellant] verzochte vergoedingen. Zowel primair als subsidiair heeft Elan Wonen verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van € 294,40 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] – naar het hof begrijpt – in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Uitspraak is nader bepaald op heden.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in randnummers 2.1. tot en met 2.13. van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
3.1.
Elan Wonen is een woningbouwcorporatie die ongeveer 7.000 woningen in de omgeving Haarlem beheert.
3.2.
[appellant] , [geboortedatum] , is sinds 15 november 2020 in dienst bij Elan Wonen. De functie van [appellant] is [functie] met vanaf 1 januari 2023 een brutosalaris van € 4.896,91 exclusief 8% emolumenten per maand op basis van 24 uur per week.
3.3.
Op de arbeidsovereenkomst is de cao Woondiensten (hierna: de cao) van toepassing. De functie van [functie] is ingedeeld in schaal M van de cao. Artikel 3.5.6. van de cao bepaalt dat werknemers die zijn ingedeeld in schaal K tot en met O van de cao geen recht hebben op een vergoeding voor overwerk.
3.4.
In het functieprofiel van [appellant] is (onder meer) het volgende opgenomen:
“(..)
Doel van de functie
Verantwoordelijk voor de toetsing en advisering omtrent het interne beheersingssysteem en legt verantwoording af aan bestuur en RvC.
(..)
Interne beheersing / Compliance(..)
• Toetst op de uitvoering en naleving van integriteitscasuïstiek en fraude
(..)
Resultaatgebieden(..)
• De governance en integriteit zijn geborgd
• Wet- en regelgeving is toegepast (..)”
3.5.
Bij brief van 1 december 2020 heeft [Naam] , directeur-bestuurder bij Elan Wonen (hierna: [Naam] ), [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“Contract
Per 1 december 2020 wordt jouw contract tijdelijk van 24 uur naar 32 uur per week verhoogd tot en met 31 maart 2021. De reden van de tijdelijke uitbreiding van uren heeft te maken met de inwerkperiode. Zonder verder bericht zullen de contracturen per 1 april 2021 weer worden gewijzigd naar 24 uur per week. Hierover zal de komende periode aanvullend onderling overleg plaatsvinden. (...)”
3.6.
Per 1 april 2022 is het aantal uren van [appellant] teruggebracht naar 24 uur per week. [appellant] heeft daaropvolgend meermaals bij Elan Wonen aangekaart dat hij ook na 1 april 2022 overuren maakte en heeft Elan Wonen verzocht om urenuitbreiding c.q. compensatie van de gestelde overuren. Elan Wonen heeft hieraan haar goedkeuring/medewerking onthouden en heeft verwezen naar artikel 3.5.6. van de cao. [appellant] is verder meegegeven dat hij zijn werkzaamheden beter kan prioriteren en minder werk naar zich toe moet trekken.
3.7.
Begin november 2022 heeft [Naam 2] (hierna: [Naam 2] ) namens Elan Wonen aan alle medewerkers de vraag gesteld of zij hun bovenwettelijke vakantie-uren wilden laten uitbetalen. In reactie hierop heeft [appellant] bij e-mail van 4 november 2022 te kennen gegeven dat hij zijn op dat moment in het verlofsysteem van Elan Wonen geregistreerde saldo van 111,35 bovenwettelijke vakantie-uren wilde laten uitbetalen. [Naam 2] heeft het verzoek tot uitbetaling van [appellant] vervolgens voor akkoord voorgelegd aan [Naam] .
3.8.
[Naam] heeft [appellant] naar aanleiding van dit verzoek uitgenodigd voor een gesprek. [Naam] heeft na het gesprek, dat op 14 november 2022 plaatsvond, bij e-mail van 16 november 2022 aan [appellant] geschreven:
“(..) Onlangs vroeg je via onze collega Claudia van de salarisadministratie (..) akkoord voor de uitbetaling van 111,35 verlofuren. (..)
“(..) Onlangs vroeg je via onze collega Claudia van de salarisadministratie (..) akkoord voor de uitbetaling van 111,35 verlofuren. (..)
Vorige week liet ik je al weten dat het me was opgevallen dat je in Visma voor 2022 nog niet al je opgenomen verlof had verwerkt. Het ging voor 2022 om de mei- en herfstvakantie. Ik liet je toen weten dat je dat eerst nog moest verwerken. Deze week (maandag) bracht ik in ons werkoverleg ter sprake dat het na controle duidelijk is geworden dat je ook voor de mei- en herfstvakantie van 2021 geen verlofuren in Visma hebt opgevoerd.
We hebben uitgebreid gesproken over de reden waarom je je opgenomen verlofuren in 2021 en 2022 nog niet hebt geregistreerd. Voor 2022 was je het ermee eens dat je deze uren alsnog in Visma moest opvoeren. Maar voor 2021 dacht je hier anders over. Je legde uit dat je van mening was dat je hier in 2021 recht op zou hebben omdat je toen in een periode overuren hebt gemaakt. Echter, dit heb je niet met mij besproken en ik heb hiervoor geen akkoord gegeven. (..)
Voor de volledigheid wijs ik je erop dat de CAO Woondiensten in artikel 3.5.6 beschrijft dat medewerkers in schaal K t/m O niet in aanmerking komen voor het compenseren van overwerk. Daarbij geldt dan dat deze medewerkers (artikel 7.1.2) wel recht hebben op een aantal extra verlofuren per jaar. Dit juist omdat deze functionarissen geen overwerk kunnen ‘schrijven’. Dit is voor jouw functie als [functie] (ingedeeld in schaal M) dus ook van toepassing. (..)”
3.9.
Bij e-mail van dezelfde datum heeft [appellant] als volgt gereageerd:
“(…) Ik hecht eraan toch iets toe te voegen aan je mail.
Het structurele overwerk in 2021 was in de periode april t/m november (voor die tijd had ik een uitbreiding van uren naar 32 uur i.p.v. 24 uur in verband met extra werkzaamheden waaronder compliance werkzaamheden).
Meerdere keren heb ik in een gesprek tussen ons beiden wel aangegeven dat ik structureel meer uren maakte dan 24 uur en dat ik totdat we een bestuurssecretaris hadden eerder aan de 32 uur per week zat.
Je bent daar verder niet op ingegaan.
Inderdaad is het niet mogelijk om overwerk te schrijven volgens de CAO. Echter heb ik geen overwerk geschreven, maar heb ik het structurele overwerk slechts zeer deels gecompenseerd. Ik vind het verder geen ruzie waard en zal de 48 uren vakantie alsnog inboeken. Echter structureel overwerk zal ik (...) niet meer toelaten. (...)”
3.10.
[appellant] heeft zich met ingang van 28 november 2022 ziek gemeld bij Elan Wonen.
3.11.
Bij e-mail van 29 november 2022 heeft [Naam] [appellant] een brief met een concept vaststellingsovereenkomst gestuurd met een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. [appellant] heeft niet ingestemd met de beëindigingsregeling.
3.12.
In de probleemanalyse / het re-integratieadvies van van Altena & de Jongh bedrijfsartsen bv van 25 januari 2023 staat onder andere het volgende:
“(..)
Situatie:
De arbeidsongeschiktheid van de heer [appellant] is tweeledig.
1. Er is uitval door ziekte. Interventie heeft plaats gevonden en hij is herstellende.
2 Er loopt een proceduren op het werk hetgeen geleid heeft tot klachten die hem beperken in zijn sociaal en persoonlijk functioneren. Er is interventie. (..)”
3.13.
[appellant] heeft vanaf 6 februari 2023 werkzaamheden verricht voor Haag Wonen.
4.Eerste aanleg
4.1.
Elan Wonen heeft in eerste aanleg verzocht
primairde arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond) of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), zonder dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten,
subsidiairde arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een combinatie van gronden (i-grond), zonder dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding en zonder toekenning van een billijke vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, en
meer subsidiairde arbeidsovereenkomst te ontbinden op een van de hiervoor genoemde gronden, onder toekenning van de transitievergoeding en eventueel onder toekenning van de billijke vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
primairde arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond) of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), zonder dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten,
subsidiairde arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een combinatie van gronden (i-grond), zonder dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding en zonder toekenning van een billijke vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, en
meer subsidiairde arbeidsovereenkomst te ontbinden op een van de hiervoor genoemde gronden, onder toekenning van de transitievergoeding en eventueel onder toekenning van de billijke vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2.
[appellant] heeft verweer gevoerd en heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van Elan Wonen. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [appellant] verzocht hem toe te kennen de wettelijke transitievergoeding, de cumulatievergoeding van artikel 7:671b lid 8 BW (in geval van ontbinding op de i-grond) en een billijke vergoeding van € 47.598,- bruto. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] verzocht om Elan Wonen te veroordelen in de proceskosten.
4.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 19 april 2023 ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] ). Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat vaststaat dat [appellant] zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en in eerste instantie ook voor 2022 (opzettelijk) niet in het verlofsysteem van Elan Wonen heeft geregistreerd. De kantonrechter overwoog verder dat [appellant] , nadat Elan Wonen hem hierop had aangesproken, de in de mei- en herfstvakantie in het jaar 2021 (48 vakantie uren) genoten vakantiedagen niet alsnog had geregistreerd omdat hij - zo heeft hij meerdere malen verklaard - over het hele jaar 2021 structureel veel overuren heeft moeten maken en de niet geregistreerde uren slechts “een bescheiden compensatie” voor de vele overuren waren. Voor de kantonrechter is niet komen vast te staan dat [appellant] structureel overuren heeft gemaakt. Kennelijk heeft [appellant] zich met de stellingname van Elan Wonen dat van stelselmatig overwerk geen sprake was of hoefde te zijn en het weigeren van de uitbreiding van de uren niet kunnen verzoenen, waarna hij eigenhandig de beslissing heeft genomen om de gestelde overuren op andere wijze door Elan Wonen te laten compenseren, namelijk in de vorm van uitbetaling van niet genoten vakantie-uren. De kantonrechter is van oordeel dat deze handelwijze gezagsondermijnend en ontoelaatbaar is, helemaal voor iemand met de functie van [appellant] . Als [functie] was [appellant] immers onbetwist verantwoordelijk voor onder meer het toetsen op de uitvoering en naleving van integriteitscasuïstiek en fraude binnen Elan Wonen. De gedragingen van [appellant] zijn naar het oordeel van de kantonrechter reeds voldoende om zodanig verwijtbaar handelen aan te nemen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van Elan Wonen gevergd kan worden. De kantonrechter kwalificeert het handelen van [appellant] ook als ernstig verwijtbaar handelen, zodat herplaatsing niet in de rede ligt en het verzoek van [appellant] tot toekenning van een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW) wordt afgewezen. De kantonrechter heeft geen omstandigheden gezien op grond waarvan [appellant] met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW toch een (gedeeltelijke) transitievergoeding zou moeten worden toegekend. De eventuele arbeidsongeschiktheid van [appellant] staat niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat die geen verband houdt met het ontbindingsverzoek. Van ernstig verwijtbaar handelen van Elan Wonen is niet gebleken, zodat [appellant] geen recht heeft op een billijke vergoeding. Tot slot wordt [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
5.Beoordeling
5.1.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
Ontbinding wegens verwijtbaar handelen
5.2.
Met
grief 1bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond en dat het handelen van [appellant] ernstig verwijtbaar is. Volgens [appellant] valt hem ten aanzien van het aanvragen en registreren van de vakanties niets te verwijten. De registratie van vakantiedagen vond vaak achteraf plaats. [appellant] heeft deze vakantie ook niet stiekem genoten. Voor iedereen was duidelijk dat hij op vakantie was. Nadat de discussie over het registreren van zijn vakantie uren begon, heeft hij bij e-mail van 16 november 2022 direct aangegeven dat hij akkoord was met de registratie van de vakantie-uren. Daar komt bij dat [appellant] uitging van de stilzwijgende afspraak dat hij geen vakantie hoefde te registreren ter compensatie van zijn overuren. Er is geen sprake van bewust onoorbaar handelen, maar er bestond een cultuur van informele compensatie. Voorts stelt [appellant] dat de kwestie na het gesprek op 14 november 2022 was afgerond en dat daarom vervolgens niet alsnog naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden gestreefd. Elan Wonen had ook kunnen volstaan met een waarschuwing. Tot slot meent [appellant] dat Elan Wonen op de hoogte was van zijn handelen, of daarvan op z’n minst van op de hoogte had moeten zijn. Elan Wonen had hem hierop moeten aanspreken. Het verwijt dat [appellant] gemaakt kan worden staat in verhouding tot de verwijten die Elan Wonen gemaakt kunnen worden. [appellant] meent dat het Elan Wonen onder meer te verwijten valt dat zij in het geheel geen overuren registreert of compenseert en dat zij artikel 7:610b BW niet is nagekomen.
grief 1bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond en dat het handelen van [appellant] ernstig verwijtbaar is. Volgens [appellant] valt hem ten aanzien van het aanvragen en registreren van de vakanties niets te verwijten. De registratie van vakantiedagen vond vaak achteraf plaats. [appellant] heeft deze vakantie ook niet stiekem genoten. Voor iedereen was duidelijk dat hij op vakantie was. Nadat de discussie over het registreren van zijn vakantie uren begon, heeft hij bij e-mail van 16 november 2022 direct aangegeven dat hij akkoord was met de registratie van de vakantie-uren. Daar komt bij dat [appellant] uitging van de stilzwijgende afspraak dat hij geen vakantie hoefde te registreren ter compensatie van zijn overuren. Er is geen sprake van bewust onoorbaar handelen, maar er bestond een cultuur van informele compensatie. Voorts stelt [appellant] dat de kwestie na het gesprek op 14 november 2022 was afgerond en dat daarom vervolgens niet alsnog naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden gestreefd. Elan Wonen had ook kunnen volstaan met een waarschuwing. Tot slot meent [appellant] dat Elan Wonen op de hoogte was van zijn handelen, of daarvan op z’n minst van op de hoogte had moeten zijn. Elan Wonen had hem hierop moeten aanspreken. Het verwijt dat [appellant] gemaakt kan worden staat in verhouding tot de verwijten die Elan Wonen gemaakt kunnen worden. [appellant] meent dat het Elan Wonen onder meer te verwijten valt dat zij in het geheel geen overuren registreert of compenseert en dat zij artikel 7:610b BW niet is nagekomen.
5.3.
Het hof is van oordeel dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 (opzettelijk) niet in het verlofsysteem van Elan Wonen te registreren en door vervolgens om uitbetaling van zijn openstaande vakantiedagen te vragen. Vaststaat dat [appellant] een aanstelling heeft van 24 uur per week, dat zijn uren in de periode van 1 december 2020 tot en met 31 maart 2021 tijdelijk zijn verhoogd naar 32 uur per week en dat zijn aanstelling nadien weer op 24 uur per week is gezet. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij ook na 1 april 2021 structureel overuren heeft gemaakt (in 2021 werkte hij gemiddeld 36,5 uur per week werkte en in 2022 ongeveer 28 uur per week), ter onderbouwing waarvan hij heeft verwezen naar drie door hemzelf opgestelde urenoverzichten. Naar het oordeel van het hof is dat – mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Elan Wonen – evenwel onvoldoende om te concluderen dat hij de door hem gestelde overuren ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Wel staat vast dat [appellant] Elan Wonen na 1 april 2021 meerdere malen heeft verzocht om een urenuitbreiding of een compensatie voor de door hem gemaakte overuren. Niet is in geschil dat Elan Wonen steeds heeft geweigerd om hiervoor toestemming te verlenen. Elan Wonen heeft daarbij steeds aangegeven dat de werkzaamheden van [appellant] als [functie] bij Elan Wonen binnen 24 uur per week haalbaar zouden moeten zijn. Nadien heeft [appellant] echter bewust in strijd met deze duidelijke instructie(s) van zijn werkgever gehandeld door zijn vakantiedagen in de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 niet te registreren ter compensatie van het door hem gestelde structurele overwerk. [appellant] deed dit, terwijl hij ingevolge artikel 3.5.6 van de cao geen recht had op een vergoeding voor overwerk. Daar komt bij dat [appellant] in november 2022, in reactie op een verzoek daartoe van Elan Wonen, heeft gevraagd om uitbetaling van zijn bovenwettelijke vakantie-uren. Hiermee heeft [appellant] opnieuw bewust in strijd met de duidelijke instructie van Elan Wonen gehandeld dat zijn overuren niet worden gecompenseerd (niet in tijd en ook niet in geld). Dit gedrag is kwalijk en kan [appellant] worden aangerekend. [appellant] heeft op deze manier getracht alsnog een compensatie voor zijn overuren te bewerkstelligen, terwijl hij wist dat Elan Wonen niet tot urenuitbreiding of compensatie van de door [appellant] gemaakte overuren bereid was. Dat Elan Wonen op de hoogte was van de door [appellant] genoten vakanties, betekent niet dat zij ook wist dat hij die vakantie-uren niet registreerde. Het verwijt van Elan Wonen is niet dat [appellant] vakantie genoot maar dat hij de genoten vakantie-uren vervolgens niet registreerde in het verlofsysteem. Van een stilzwijgende afspraak om geen vakantie te registreren ter compensatie van gemaakte overuren is niet gebleken. Ook indien wel sprake zou zijn van een dergelijke afspraak, dan nog geldt dat Elan Wonen in dit specifieke geval expliciet heeft verboden om de overuren te compenseren. Ook deze door [appellant] aangevoerde omstandigheid maakt zijn gedrag derhalve niet minder verwijtbaar. Het hof acht het voorts verwijtbaar dat [appellant] in zijn verweerschrift in eerste aanleg in februari 2023 heeft gesteld dat hij vanwege een ingrijpende operatie voorlopig nog niet ‘de oude’ zal zijn en derhalve zijn werk bij Elan Wonen nog niet kan hervatten, terwijl hij in diezelfde maand wel voor een andere werkgever is gaan werken en daar vergelijkbare werkzaamheden is gaan verrichten. Zijn verklaring over zijn arbeidsongeschiktheidssituatie is derhalve in strijd met de waarheid en daarmee verwijtbaar.
5.4.
Gelet op het voorgaande is het handelen van [appellant] zodanig verwijtbaar dat in redelijkheid niet van Elan Wonen kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief 1 faalt derhalve. Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing in een dergelijk geval niet in de rede. Nu het verzoek van Elan Wonen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. De hierop gerichte verzoeken I, II en VII (steeds nummering hof - zie onder 2) worden derhalve afgewezen. Bij deze uitkomst heeft [appellant] geen belang bij zijn verzoek om de maximale cumulatievergoeding (verzoek V).
Transitievergoeding
5.5.
[appellant] maakt aanspraak op de wettelijke transitievergoeding (verzoek IV). Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
5.6.
Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan een werknemer geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof is van oordeel dat het hiervoor omschreven handelen van [appellant] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van dit artikel. [appellant] heeft in strijd met de expliciete instructie van Elan Wonen gehandeld door zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 bewust niet te registreren en door deze overuren nadien alsnog geprobeerd gecompenseerd te krijgen door zijn verzoek om uitbetaling daarvan. Het hof acht daarbij ook van belang dat [appellant] werkzaam is als [functie] . In die functie is hij onder meer verantwoordelijk voor het toetsen op de uitvoering en naleving van integriteitscasuïstiek en fraude binnen Elan Wonen (zie rov. 3.4.). Om die reden had van [appellant] een strikte integriteit verwacht mogen worden. Ook acht het hof van belang dat [appellant] in eerste aanleg in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij zijn arbeidsongeschiktheid nog wel enige tijd zou duren, terwijl hij wel in staat was om elders vergelijkbare werkzaamheden te verrichten. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [appellant] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, is Elan Wonen geen transitievergoeding verschuldigd.
Ontbindingsdatum
5.7.
[appellant] heeft verzocht om een verklaring voor recht dat de kantonrechter bij het bepalen van de ontbindingsdatum ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de opzegtermijn (verzoek IX). Ook heeft [appellant] verzocht om loon over de periode van 19 april 2023 tot 1 juni 2023 (verzoek X). Nu, zoals hiervoor overwogen, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [appellant] heeft de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW terecht kunnen bepalen op een eerder tijdstip dan waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, te weten per 19 april 2023. De verzoeken worden daarom afgewezen.
Ernstig verwijtbaar handelen Elan Wonen
5.8.
Daarnaast heeft [appellant] verzocht om een verklaring voor recht dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (verzoek VI). Volgens [appellant] heeft Elan Wonen een situatie laten ontstaan waarbij werknemers op een informele manier overwerk compenseerden waartoe zij officieel geen recht hadden. Elan Wonen is ook een ernstig verwijt te maken voor het feit dat zij ondanks herhaaldelijk verzoek niet de arbeidsovereenkomstomvang heeft aangepast. Elan Wonen heeft [appellant] bovendien ten onrechte als fraudeur bestempeld. [appellant] meent daarom recht te hebben op een billijke vergoeding. Het hof stelt vast dat [appellant] in het petitum van zijn beroepschrift enkel heeft verzocht om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Dat verzoek is afgewezen (zie rov. 5.4). Hoewel [appellant] desondanks belang kan hebben bij de door hem verzochte verklaring voor recht, komt het hof niet tot de conclusie dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van een impliciete afspraak om geen vakantie te registreren ter compensatie van gemaakte overuren is niet gebleken (zie rov. 5.3). Evenmin is komen vast te staan dat [appellant] de door hem gestelde overuren van gemiddeld 36,5 uur per week in 2021 en ongeveer 28 uur per week in 2022 ook daadwerkelijk heeft gemaakt (zie rov. 5.3.). Onder deze omstandigheden kan derhalve niet gezegd worden dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De verzochte verklaring voor recht wordt afgewezen.
Arbeidsomvang
5.9.
[appellant] heeft verzocht om een verklaring voor recht dat zijn arbeidsomvang in de periode van 16 november 2020 tot 1 december 2021 36,5 uur bedroeg en over de periode daarop volgend 28 uur (verzoek XI) en om betaling van zijn loon op basis van deze arbeidsomvang (verzoek XII). [appellant] heeft zijn verzoek gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. [appellant] betwist dat niet vaststaat dat hij structureel overuren heeft gemaakt (
grief 2). Volgens [appellant] stond vast dat hij structureel overwerkte, omdat zijn uren in de eerste paar maanden van zijn dienstverband (tot 1 april 2021) waren uitgebreid van 24 naar 32 uur per week. Ook na 1 april 2021 heeft hij structureel overgewerkt. Zijn voorganger was voor 36 uur per week in dienst. [appellant] moest weliswaar een andere rol vervullen dan zijn voorganger, maar in de praktijk moest hij (net als zijn voorganger) ook operationeel meewerkend bezig zijn. Er was dus sprake van structureel overwerk. Uit een door [appellant] overgelegd overzicht blijkt er in 2021 een gemiddelde omvang van de arbeidsovereenkomst was van 36,5 uur per week die in 2022 daalde naar ongeveer 28 uur per week. [appellant] meent dat hij aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat hij op grond van artikel 7:610b BW wordt vermoed deze arbeidsomvang te hebben.
grief 2). Volgens [appellant] stond vast dat hij structureel overwerkte, omdat zijn uren in de eerste paar maanden van zijn dienstverband (tot 1 april 2021) waren uitgebreid van 24 naar 32 uur per week. Ook na 1 april 2021 heeft hij structureel overgewerkt. Zijn voorganger was voor 36 uur per week in dienst. [appellant] moest weliswaar een andere rol vervullen dan zijn voorganger, maar in de praktijk moest hij (net als zijn voorganger) ook operationeel meewerkend bezig zijn. Er was dus sprake van structureel overwerk. Uit een door [appellant] overgelegd overzicht blijkt er in 2021 een gemiddelde omvang van de arbeidsovereenkomst was van 36,5 uur per week die in 2022 daalde naar ongeveer 28 uur per week. [appellant] meent dat hij aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat hij op grond van artikel 7:610b BW wordt vermoed deze arbeidsomvang te hebben.
5.10.
In artikel 7:610b BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit rechtsvermoeden is bedoeld voor die situaties waarin het tussen partijen onduidelijk is wat de afgesproken arbeidsduur is, of hoe moet worden omgegaan met structureel overwerk. Niet is in geschil dat [appellant] met Elan Wonen een arbeidsduur van 24 uur per week is overeengekomen. Voor de vraag of de door [appellant] gestelde overuren ook meetellen bij de vraag of aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is voldaan, is vereist dat sprake is van het geven van een (impliciete dan wel expliciete) opdracht tot het verrichten van overwerk. Naar het oordeel van het hof is van dat laatste geen sprake. Elan Wonen heeft daarentegen juist meerdere malen expliciet te kennen gegeven dat zijn werk in 24 uur per week gedaan moet worden. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat aan het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW is voldaan. Grief 2 faalt derhalve. De hierop gerichte verzochte verklaring voor recht en het loonverzoek worden afgewezen.
Uitbetaling vakantiedagen
5.11.
[appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht om een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op een saldo van 185,68 vakantie-uren per de einddatum van de arbeidsovereenkomst (verzoek III) en om uitbetaling daarvan (verzoek VIII). [appellant] heeft dit verzoek ter zitting gewijzigd en gesteld dat hij recht heeft op een saldo van in totaal 114,68 vakantie-uren. Hij heeft toegelicht dat zijn eindsaldo over 2022 118,28 vakantie-uren bedraagt. Alleen zijn vakantieaanvraag over 2021 (van 48 uur) is daarin niet verwerkt, zodat deze 48 uur nog van het openstaande saldo moet worden afgetrokken. Vermeerderd met de vakantie-uren over 2023 meent [appellant] tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst aanspraak te hebben op een saldo van 114,68 vakantie-uren. De advocaat van Elan Wonen heeft ter zitting meegedeeld het eens te zijn met het eindsaldo over 2022 van 118,28 vakantie-uren en de vermeerdering met [appellant] vakantie-uren over 2023, maar stelt dat zowel [appellant] vakantieaanvraag over 2021 (48 uur) als zijn aanvraag over 2022 (48 uur) nog niet zijn verwerkt in het verlofsysteem, zodat er nog 96 uur van zijn openstaande saldo moet worden afgetrokken. Het hof overweegt dat uit het door [appellant] overgelegde screenshot van het verlofsysteem kan worden afgeleid dat alleen zijn vakantieaanvraag over 2022 (van 48 uur) nog niet is verwerkt in het verlofsysteem. Op het screenshot wordt een eindsaldo over 2022 genoemd van 118,28 vakantie-uren gevolgd door een opsomming van de recente vakantieaanvragen van [appellant] . Alleen bij de aanvraag voor de mei- en herfstvakantie 2022 van 48 uur staat op de screenshot een rood stopbord afgebeeld, terwijl bij de andere aanvragen een groen vinkje staat. Hieruit leidt het hof af dat enkel de vakantieaanvraag over 2022 van 48 uur nog niet in het systeem is verwerkt, zodat in totaal (inclusief de uren over 2023) een eindsaldo van 114,68 vakantie-uren resteert. De verzochte verklaring voor recht dat [appellant] aanspraak heeft op een saldo van 114,68 vakantie-uren per de einddatum van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen en Elan Wonen zal worden veroordeeld tot uitbetaling van dit saldo. Uitgaande van het niet bestreden uurtarief van € 47,08 komt het te betalen bedrag neer op 114,68 x 47,08 = € 5.399,13 bruto vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging in dit geval op 25% vast te stellen.
Onkostenvergoeding
5.12.
[appellant] maakt aanspraak op een vergoeding van € 1.123,-- netto ter zake van onkostendeclaraties (verzoek XIII). Ter zitting heeft de gemachtigde van Elan Wonen erkend dat deze onkosten betaald moeten worden. Het hof zal dit verzoek derhalve toewijzen.
Tegenverzoek van Elan Wonen
5.13.
Elan Wonen heeft verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 294,40 netto. Elan Wonen stelt daartoe dat zij het volledige salaris over de maand april 2023 al uitbetaald had toen zij de bestreden beschikking ontving. [appellant] heeft derhalve ten onrechte salaris ontvangen over 19 tot en met 30 april 2023. Elan Wonen heeft dit verrekend met de eindafrekeningen, maar er resteert een bedrag van € 294,40 netto. Aangezien dit verzoek niet (voldoende) is weersproken door [appellant] , wordt dit verzoek toegewezen.
Slotsom en kosten
5.14.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
5.15.
De conclusie is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De verzoeken van [appellant] tot betaling van € 1.123,- netto aan onkostendeclaraties en 114,68 openstaande vakantie-uren zullen worden toegewezen. Ook het tegenverzoek van Elan Wonen tot veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 294,40 netto wordt toegewezen. Nu geen van beide partijen een ingangsdatum heeft gesteld voor de wettelijke rente zal deze per de datum van het beroepschrift respectievelijk het verweerschrift worden toegewezen. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
verklaart voor recht dat [appellant] aanspraak heeft op een saldo van 114,68 vakantie-uren per 19 april 2023;
veroordeelt Elan Wonen tot uitbetaling van € 5.399,13 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2023 tot aan de dag van voldoening en met 25% wettelijke verhoging;
veroordeelt Elan Wonen tot betaling van € 1.123,- netto aan onkostendeclaraties;
veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 294,40 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2024 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, tot op heden aan de zijde van Elan Wonen gevallen, op € 798,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris en op € 2.482,00 aan salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. van de Poel, G.C. Boot en I.A. van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024.