ECLI:NL:GHAMS:2024:1136

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.269.175/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6499066 EA 17-1057

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024

inzake

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

principaal appellante, tevens incidenteel verweerster,

advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

principaal geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. H. den Besten te Almere.

Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

In de vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband heeft werknemer een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de op zijn ontslagvergoeding conform de geldende cao toegepaste aftoppingsregeling, waarvan hij de ongeldigheid wegens ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie aan de rechter wilde voorleggen. Anders dan de kantonrechter komt het hof tot het oordeel dat de aftoppingsregeling wel is toegestaan. De poging aan de arbitrageclausule te ontkomen ten aanzien van het boventalligheidsontslag faalt.

2.Het geding in hoger beroep

ABN AMRO is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 november 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 19 april 2019 (hierna: de tussenbeschikking) en 13 augustus 2019 (hierna: de eindbeschikking) onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven.

Op 28 januari 2020 is ter griffie van het hof van [geïntimeerde] een verweerschrift in hoger beroep (met producties), tevens incidenteel beroepschrift, ingekomen.

Op 9 april 2020 is ter griffie van het hof van ABN AMRO een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingekomen.

Nadien heeft ABN AMRO op 11 mei 2021 een akte genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 6 juli 2021 een ‘Akte uitlating en aanvulling / uitleg schadebedragen’ genomen.

ABN AMRO heeft op 17 januari 2023 een akte genomen, waarop [geïntimeerde] op 24 februari 2023 bij antwoord-akte heeft gereageerd.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023 laten toelichten, ABN AMRO door mr. Keulaerds voornoemd en door zijn kantoorgenoot mr. F.M. Dekker, [geïntimeerde] door mr. Den Besten voornoemd, allen aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. ABN AMRO is ter zitting verschenen bij mr. A.H. van Empel en C.A.M. Hertog. [geïntimeerde] is ter zitting verschenen. Partijen hebben vragen beantwoord.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.12 van de bestreden tussenbeschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat deze feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is van 15 januari 1980 tot 1 oktober 2017 in dienst geweest van ABN AMRO tegen een salaris dat laatstelijk € 8.074,05 bruto bedroeg.

3.2

ABN AMRO heeft [geïntimeerde] als gevolg van een reorganisatie boventallig verklaard en hem geen andere functie aangeboden. Op (de beëindiging van) de arbeidsovereenkomst is onder meer het als cao aangemelde Sociaal Plan 2017-2020 van toepassing. Het Sociaal Plan 2017-2020 bevat een arbitrageclausule over de toepassing ervan, inclusief geschillen over een beëindigingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft niet gekozen voor de mogelijkheid om, tegenover een lagere (65%) vertrekpremie, geplaatst te worden in de Mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO. Voor de vertrekpremie gold voor [geïntimeerde], na aftopping op grond van de zogenaamde ‘fictieve pensioendatum’ van [geïntimeerde], bij vrijwillig vertrek een bodem van 12 maanden salaris.

3.3.

Op 29 september 2017 is tussen partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald:

- dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd per 1 oktober 2017;

- dat ABN AMRO aan [geïntimeerde] overeenkomstig het Sociaal Plan een vertrekpremie van € 96.889,00 bruto betaalt, alsmede een compensatie van € 10.244,00 voor het verlies van hypotheekrentekorting gedurende vijf jaar;

- dat [geïntimeerde] jegens ABN AMRO een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de (aftopping van de) vertrekpremie;

- dat partijen elkaar voor het overige finale kwijting verlenen;

- dat geschillen over de vertrekregeling onder de in de cao genoemde arbitrageclausule vallen.

3.4

[geïntimeerde] heeft vanaf 1 oktober 2017 gedurende 29 maanden een WW-uitkering ontvangen.

4.Eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om bij beschikking:

de bepaling in het Sociaal Plan 2017-2020 inzake de aftopping van de vertrekregeling nietig te verklaren of te vernietigen wegens verboden leeftijdsdiscriminatie en
te bepalen dat hij recht heeft op een aanvullende vertrekpremie van € 139.016,00 bruto (te vermeerderen met rente) en
ABN AMRO te veroordelen tot betaling van € 186.623,80 aan schadevergoeding (te vermeerderen met rente) en
ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

Bij tussenbeschikking heeft de kantonrechter het bevoegdheidsverweer van ABN AMRO gegrond verklaard, de vordering tot schadevergoeding ongegrond verklaard en de aftoppingsregeling wegens verboden leeftijdsdiscriminatie nietig geoordeeld. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking heeft de kantonrechter ABN AMRO veroordeeld om aan [geïntimeerde] als aanvullende vertrekpremie € 139.016,00 bruto te betalen, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten en afwijzing van het overigens verzochte.

5.Beoordeling

5.1.

ABN AMRO heeft in principaal hoger beroep grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden beschikkingen en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [geïntimeerde], deze te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op basis van de beschikkingen is betaald en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

5.2

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verzocht de bestreden beschikkingen te bekrachtigen voor zover daarin de aftoppingsregeling nietig is verklaard en ABN AMRO is veroordeeld om hem een aanvullende vertrekpremie (met rente) te betalen. In incidenteel beroep heeft hij grieven aangevoerd en verzocht ABN AMRO te veroordelen tot schadevergoeding (met rente) van € 308.002,98, vermeerderd met een bedrag van € 447.530,96, waarop in mindering komt de hiervoor onder 3.3 genoemde bedragen, alsmede de WW-uitkering over 29 maanden, alles met veroordeling van ABN AMRO in – naar het hof begrijpt – de proceskosten in hoger beroep en bekrachtiging van de proceskostenbeslissing in eerste aanleg.

Het incidenteel hoger beroep

5.3

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich bij incidenteel beroepschrift met één expliciete grief (‘
Grond 1: slecht werkgeverschap’) gekeerd tegen de volgens hem onvoldoende gemotiveerde afwijzing van zijn verzoek om schadevergoeding. Hij voert daartoe enkele feitelijke gronden aan. Vervolgens voert hij aan: “
Uit informele informatie bleek dat het geen zin had de Geschillen Commissie in te schakelen (…). Dan maar naar de rechter stappen vanwege de aftoppingsregeling (verboden leeftijdsdiscriminatie) en tevens vragen om beoordeling of hier sprake is van slecht werkgeverschap en [geïntimeerde] in aanmerking komt voor een schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft het recht de Geschillen Commissie te passeren en zijn klachten en grieven voor te leggen aan de rechter.”.In de inleiding van het verweerschrift (in hoger beroep) meldt [geïntimeerde] nog over het doel van het incidenteel hoger beroep dat dit zich richt tegen “
het oordeel van de Rechtbank dat toepassing van het Sociaal Plan op zichzelf niet valt aan te merken als slecht werkgeverschap ex artikel 7:611 BW.”. In haar verweerschrift in het incidenteel hoger beroep blijkt ABN AMRO het incidenteel hoger beroep niet te begrijpen als mede gericht tegen de beoordeling van de onbevoegdheid van de civiele rechter door de kantonrechter. Zij merkt daarbij op dat dit standpunt mede gebaseerd is op het aan de zijde van [geïntimeerde] ontbreken van enige toelichting op de bevoegdheidsvraag. Zij leest daarin geen grief tegen het bevoegdheidsoordeel van de kantonrechter, zodat dit oordeel vaststaat en [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn incidentele verzoeken. In zijn beide nadien genomen aktes gaat [geïntimeerde] hier niet op in. Pas tijdens de mondelinge behandeling merkt de advocaat van [geïntimeerde] (aanvullend op zijn spreekaantekeningen) over het hiervoor geciteerde doel van het incidenteel beroep op: “
Daarvan ben ik van mening dat ook gegriefd is tegen het oordeel dat de civiele rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het verzoek.”, zonder nadere toelichting. Bij deze stand van zaken is de toelichting ter zitting onvoldoende om in de summiere bewoordingen zoals hiervoor geciteerd een voldragen grief te lezen, temeer daar ABN AMRO dit bij verweerschrift niet als voldoende voor een grief heeft omschreven en [geïntimeerde] daarop nadien niet meer is ingegaan, hoewel daartoe voldoende gelegenheid bestond, anders dan de enkele (geciteerde) opmerking ter zitting, welke evenmin van enige toelichting is voorzien. Daarmee staat vast dat het onbevoegdheidsoordeel van de kantonrechter in hoger beroep niet ter beoordeling voorligt, zodat het hof van de onbevoegdheid van de civiele rechter op de vorderingen gebaseerd op de toepassing van het Sociaal Plan, respectievelijk ‘slecht werkgeverschap’ zal uitgaan. De verzoeken in incidenteel hoger beroep komen daarom niet voor verdere beoordeling in aanmerking en zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] dient als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld.

Het principaal hoger beroep

5.4

De kernvraag in het principaal hoger beroep betreft de door de kantonrechter aangenomen nietigheid van de in de cao Sociaal Plan 2017-2020 opgenomen aftoppingsregeling wegens ongeoorloofd leeftijdsonderscheid, omdat dit onderscheid niet als passend en noodzakelijk is aan te merken, zodat het niet objectief gerechtvaardigd is. ABN AMRO stelt zich op het, gemotiveerd door [geïntimeerde] bestreden, standpunt dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd, want passend en noodzakelijk, is. Het is aan ABN AMRO om dit aan te tonen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat zij daarin niet is geslaagd, met als belangrijkste overweging dat “in dit geval sprake is van een zeer groot gat tussen de vertrekpremie met en zonder aftopping” (rechtsoverweging 14. in de tussenbeschikking). In hoger beroep stelt ABN AMRO dat daaruit niet blijkt dat de kantonrechter de bij de toetsing (van een in een cao opgenomen regeling) aan de criteria ‘passend en noodzakelijk’ vereiste terughoudendheid ook daadwerkelijk in acht heeft genomen. Zij voegt daaraan toe dat niet is getoetst aan de vraag of de aftoppingsregeling op excessieve wijze inbreuk maakt op de belangen van [geïntimeerde], waarbij de kantonrechter niet kenbaar heeft meegewogen welke maatregelen ABN AMRO wel heeft genomen waarvan [geïntimeerde] voordeel heeft genoten.

Het beroep slaagt om redenen die hierna nader zullen worden toegelicht.

5.5

Partijen zijn het er over eens dat de aftoppingsregeling op het terrein van arbeid een (direct of indirect) onderscheid maakt naar leeftijd en dus in beginsel strijdig is met art. 3 lid 1 WGBLA. Of er sprake is van een direct of indirect onderscheid kan in het midden blijven omdat in beide gevallen ter beoordeling staat of voor het gemaakte leeftijdsonderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7 lid 1, sub c WBGLA. Ter beoordeling staat daarmee of de middelen voor het bereiken van de in dit geval nagestreefde legitieme doelen passend en noodzakelijk zijn.

5.6

Allereerst zal het hof de met de aftoppingsregeling (in het kader van het totale pakket aan maatregelen zoals onder meer opgenomen in het Sociaal Plan 2017-2020) beoordelen in het licht van de nagestreefde doelen, alsmede aan de vraag of deze passend en noodzakelijk zijn. Daarbij zal het hof, gelet op het feit dat de inhoud van het Sociaal Plan 2017-2020 het resultaat is van vrije onderhandelingen tussen de sociale partners, met terughoudendheid toetsen, maar daarbij niet uit het oog verliezen dat het beroep van [geïntimeerde] op het wettelijk verbod van leeftijdsdiscriminatie niet illusoir mag worden.

5.7

De kantonrechter heeft in de bestreden tussenbeschikking vastgesteld wat het gestelde doel van het Sociaal Plan 20217-2020, meer in het bijzonder de daarin opgenomen aftoppingsregel is, namelijk ‘de eerlijke verdeling van de beschikbare middelen over de bij het ontslag betrokkenen’. Tegen deze vaststelling heeft ABN AMRO geen grief gericht: de in algemene bewoordingen vervatte verwijzing - in randnummer 51 aan het slot van het beroepschrift - naar de ‘vele miljoenen extra’ die het achterwege laten van de aftopping ABN Amro in de afgelopen vijf jaar zou hebben gekost, kan niet als zodanig gelden. De in de akte van 11 mei 2021 opgenomen doelstellingen zijn in dat licht tardief. Als gevolg daarvan zal ook het hof van deze ene doelstelling (‘eerlijke verdeling’) uitgaan. Het hof zal daarbij de uitgangspunten van de Richtlijn 2000/78/EG (waarvan de WGBLA de implementatie vormt) aldus toepassen, dat het zal onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan passend en noodzakelijk is en daarbij beoordelen of deze niet kennelijk ongeschikt is voor het bereiken van dit doel of op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de door de leeftijdsdiscriminatie betroffen werknemers, alles bezien in de regelingscontext en de wederzijdse belangen van alle betrokken partijen.

5.8

De kantonrechter heeft de hoogte van de (na nietigheid van de aftoppingsregeling verschuldigde) vertrekpremie, onder aftrek van de reeds betaalde vertrekpremie, berekend op € 139.016,00 bruto en dit bedrag vervolgens toegewezen, nadat hij de aftoppingsregeling als nietig had beoordeeld. Daarmee staat vast dat dit het directe gevolg voor [geïntimeerde] van de aftoppingsregeling is. Tevens staat tussen partijen vast dat ABN AMRO aan [geïntimeerde] op basis van het Sociaal Plan 2017-2020 in totaal € 107.133,00 heeft betaald. De aftoppingsregeling leidt daarmee tot een korting van ruim 56%. [Immers opgeteld zou de ongekorte vertrekpremie op € 246.149 uitkomen, waarop dus ruim 56% is gekort door toepassing van de in dit geding bestreden aftoppingsregeling.]

5.9

De aftoppingsmaatregel dient dus bezien te worden in de gehele context van het Sociaal Plan 2017-2020, tevens rekening houdend met de binnen ABN AMRO in algemene zin getroffen maatregelen ten gunste van haar werkneemsters. Om die laatste reden kan er niet aan voorbijgegaan worden dat ABN AMRO, geheel op eigen kosten, in de jaren voorafgaand aan de betreffende reorganisatie reeds forse financiële middelen in verbetering van de pensioenregeling van haar werknemers heeft geïnvesteerd: ruim 500 miljoen euro om een eerdere pensionering mogelijk, althans aantrekkelijker te maken. Van deze investering heeft ook [geïntimeerde] op relatief korte termijn de vruchten kunnen plukken, anders dan zijn bij dezelfde reorganisatie betrokken jongere collega’s. In dat licht beziet het hof dan ook het verwijt van ABN AMRO aan het adres van [geïntimeerde], namelijk dat deze aan ‘cherry picking’ binnen het totaal aan regelingen doet. Dit argument is te meer van belang omdat de sociale partners met wie ABN AMRO het als cao geldende Sociaal Plan 2017-2020 is overeengekomen, geacht mogen worden een serieuze en redelijke afweging gemaakt te hebben tussen de belangen van de verschillende (leeftijds-)groepen werknemers. Anders dan de kantonrechter lijkt te hebben gedaan zal het hof met de door ABN AMRO verbeterde pensioensituatie wel rekening houden bij de beoordeling van de aftoppingsregeling.

5.1

Het hof beoordeelt in dat licht de korting (voor degenen wiens ‘fictieve pensioendatum’ daar aanleiding voor gaf) op de belangrijkste ontslagvergoeding van (bijvoorbeeld, zoals bij [geïntimeerde]) 56% als ‘fors’ of zelfs ‘zeer hoog’, maar daarmee nog niet als ‘excessief’, zeker niet in het licht van de voordien door ABN AMRO verbeterde pensioenaanspraken van de door de korting geraakte werknemers, namelijk diegenen voor wie de als uitgangspunt voor de toepassing gehanteerde maatstaf (namelijk de ‘fictieve pensioendatum’) nabij of zelfs al gepasseerd (zoals bij [geïntimeerde]) was. In dit verband is tevens van belang dat de in het Sociaal Plan 2017-2020 opgenomen aftoppingsregeling een correctie kende, namelijk een ‘bodembedrag’, dat in het geval van [geïntimeerde] de ‘garantie’ van een jaarsalaris als vertrekpremie opleverde (bij vrijwillig vertrek). Daarmee is het mogelijk wel excessieve karakter van de eerdere regeling (het volledig vervallen van de vertrekpremie) ongedaan gemaakt, als gezegd, als resultaat van de vrije onderhandelingen van ABN AMRO met de sociale partners, vastgelegd in de vorm van een cao. In dat licht is het niet noodzakelijk dat ABN AMRO bekend maakt welk totaalbedrag met de toepassing van het Sociaal Plan 2017-2020 gemoeid is geweest, zoals door [geïntimeerde] vergeefs is bepleit. Voldoende is dat door rekening te houden bij de toepassing van de aftoppingsmaatregel met de fictieve pensioendatum, de middelen eerlijker kunnen worden verdeeld tussen degenen wiens fictieve pensioendatum nabij of gepasseerd (zoals [geïntimeerde]) is en degenen voor wie de pensioendatum na ontslag nog ver weg in de tijd ligt. Daarmee kan ook worden geoordeeld dat het middel niet kennelijk ongeschikt is om het doel -eerlijke verdeling van de beschikbare middelen- te bereiken.

5.11

Tot slot is voor het toetsen van de aftoppingsmaatregel nog van belang dat werknemers als [geïntimeerde] ook na toepassing van de aftoppingsmaatregel op een redelijk inkomensniveau blijven. Door ABN AMRO is in het beroepschrift (randnummer 26 en volgende) onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] na toepassing van het Sociaal Plan 2017-2020 een pensioenniveau van 66% van zijn laatstgenoten salaris had, tot zijn AOW-datum een inkomensniveau van 71% van zijn laatstverdiende salaris had en dat hij op de voor hem geldende AOW-datum een pensioen van 77% van zijn pensioengevend inkomen heeft. Ook uit deze gegevens blijkt niet dat de toepassing van de aftoppingsmaatregel ‘op excessieve wijze’ inbreuk op de rechten van [geïntimeerde] heeft gemaakt.

5.12

Door [geïntimeerde] is nog naar voren gebracht dat in het opvolgend Sociaal Plan de gewraakte aftoppingsregeling niet meer is opgenomen, waaruit volgens hem het onredelijke, dan wel ‘excessieve’ karakter van die eerdere (op hem toegepaste) aftoppingsregeling al zou blijken, dan wel zou blijken dat de sociale partners de gevolgen van de toepassing van de aftoppingsregeling niet op juiste wijze hadden ingeschat (‘hadden zitten slapen’). Wat er van dat laatste ook zij, dat de inhoud van een opvolgend Sociaal Plan wordt aangepast (om welke reden dan ook) brengt niet met zich dat in het vorige Sociaal Plan aan rechten ‘op excessieve wijze’ afbreuk is gedaan. De stellingen van [geïntimeerde] kunnen dat oordeel niet dragen.

5.13

Door partijen zijn geen andere dan de hiervoor vastgestelde, dan wel reeds beoordeelde feiten gesteld die, indien bewezen tot een andere beoordeling kunnen leiden, noch daargelaten dat door partijen van zodanige feiten geen bewijs is aangeboden.

5.14

Resumerend komt het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de toepassing van de aftoppingsregel niet passend of noodzakelijk was voor het beoogde doel (de eerlijke verdeling van middelen ten behoeve van alle vertrekkende werknemers), omdat daarmee niet op excessieve wijze inbreuk is gemaakt op de rechten van werknemers in de positie van [geïntimeerde], noch op de rechten van [geïntimeerde] zelf. Ook is niet komen vast te staan dat het middel kennelijk ongeschikt was om het beoogde doel te bereiken.

5.15

[geïntimeerde] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het geding in beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel. De derde grief van ABN AMRO, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, is dan ook terecht voorgedragen.

5.16

De grieven slagen. De bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd. Dientengevolge is toewijsbaar de vordering van ABN AMRO dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt om terug te betalen wat ABN AMRO hem op basis van de vernietigde beschikking heeft betaald.

6.Beslissing

Het hof:

in principaal appel:

vernietigt de bestreden beschikkingen

en opnieuw rechtdoende:

wijst de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan ABN AMRO terug te betalen hetgeen zij op grond van de vernietigde beschikkingen aan hem heeft betaald;

in incidenteel appel:

wijst de verzoeken af;

in principaal en incidenteel appel:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op:

- € 2.943,00 voor de eerste aanleg,

- € 7.144,00 voor salaris in het principaal hoger beroep,

- € 3.572,00 voor salaris in het incidenteel hoger beroep,

- € 741,00 voor vast recht in hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, E. de Greeve en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.