ECLI:NL:GHAMS:2024:1108

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000989-20

datum uitspraak: 23 april 2024

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-730036-19 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1972,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 4 september 2019 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Amsterdam en/of te Diemen te althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet en/of heeft vervoerd en/of aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 9 liter vloeistof bevattende 6,66 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Bewijsoverweging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de tenlastegelegde invoer zodat een eventuele bewezenverklaring beperkt dient te blijven tot – kort gezegd – het vervoer en aanwezig hebben van cocaïne. De rol van de verdachte is te beperkt om hem te kunnen aanmerken als medepleger van de (verlengde) invoer. De raadsman heeft er in dat kader op gewezen dat de opnamen van de OVC-gesprekken in het ongerede zijn geraakt, zodat de weergave daarvan in het dossier niet kan worden gecontroleerd. De verdediging heeft (expliciet) geen beroep op bewijsuitsluiting gedaan, maar zich wel op het standpunt gesteld dat het hof gelet hierop “tot uitgangspunt zou moeten nemen dat de stelling van [verdachte] dat in die gesprekken (…) aanknopingspunten te vinden zijn die aantonen dat hetgeen hij heeft verklaard over rol die hij bij deze gebeurtenissen heeft gehad juist is, en (…) tot uitgangspunt zou moeten nemen dat daarin dus ook aanknopingspunten te vinden zijn die (…) ondersteunen dat hij met het hele traject tot aan het verdere vervoer van de tropische vissen in Nederland geen enkele betrokkenheid heeft gehad”.

Het hof overweegt het volgende.

Aan de verdachte is (onder meer) tenlastegelegd dat hij cocaïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Uit artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet, volgt dat onder “het binnen het grondgebied van Nederland brengen” mede wordt verstaan: “(…) elke op het verdere vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling” met betrekking tot die middelen. De betrokkenheid aan een strafbaar feit kan als medeplegen worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Uit de bewijsmiddelen leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af.

Op 4 september 2019 te Amsterdam zijn tijdens de aanhouding van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in een Renault Kangoo 41 dozen aangetroffen met daarin plastic zakken met tropische vissen. In 5 van deze dozen is vloeibare cocaïne aangetroffen. Ook is een Air Waybill aangetroffen, waaruit blijkt dat de zending van 3 september 2019 afkomstig was van [bedrijf 1] (Bogota, Colombia) en bestemd was voor [bedrijf 2] ter attentie van medeverdachte [medeverdachte 3].

De expediteur van deze zending was [bedrijf 3] BV. Getuige [getuige], medewerker van [bedrijf 3] BV heeft verklaard dat hij met betrekking tot deze zending telefonisch en per e-mail contact heeft gehad met [medeverdachte 3]. [getuige] verklaart verder dat hij op een gegeven moment geen contact meer kon krijgen, waarna [medeverdachte 2] de nieuwe contactpersoon werd. Met [medeverdachte 2] heeft hij vervolgens administratieve zaken geregeld met betrekking tot de inklaring.

Op 1 september 2019 is er een ontmoeting geweest tussen de verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], waarbij kennelijk de uithaal op 4 september 2019 is besproken. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij bij deze ontmoeting aanwezig was en dat er toen is gesproken over “wat er allemaal met de tropische vissen moest gebeuren”. Op enig moment is ook [medeverdachte 2] benaderd – door zijn (half)broer [medeverdachte 1] – om deel te nemen aan deze operatie.

Op 4 september 2019, de dag van het inklaren van de zending, zijn de verdachte en zijn medeverdachten geobserveerd, hebben er telefoongesprekken plaatsgevonden en zijn gesprekken opgenomen in de Volkswagen Golf met kenteken [kenteken]. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat hij in deze Volkswagen Golf zat en op de OVC-gesprekken is te horen. Uit voornoemde onderzoekshandelingen is het volgende gebleken.

In de vroege ochtend heeft de verdachte twee Nokia-telefoons gekocht, hetgeen hij ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft beaamd. Eén daarvan heeft hij voor zichzelf gehouden en de ander heeft hij aan [medeverdachte 2] gegeven. Volgens de verdachte (verklaring ter terechtzitting in hoger beroep) was het de bedoeling om via die telefoon contact te houden met [medeverdachte 2]. Daarna zijn de verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] met elkaar gedurende de dag opgetrokken tot het moment van aanhouding. In die tijd hebben ze veelvuldig telefonisch contact onderhouden met elkaar, maar ook met [medeverdachte 3], waarbij het steeds over de uithaal van de - kort daarvoor uit Colombia aangekomen - vissen en de cocaïne en de verdere gang van zaken die dag gaat.

[medeverdachte 2] kreeg tijdens het contact met [medeverdachte 1] en de verdachte instructies. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn samen eerst naar een loods van [bedrijf 4] gegaan, die door [medeverdachte 1] was geregeld. Vervolgens heeft de verdachte zich bij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gevoegd. Daarna is [medeverdachte 2] weggereden in de Renault Kangoo en zijn [medeverdachte 1] en de verdachte samen weggereden in de Volkswagen Golf.

[medeverdachte 2] is vervolgens naar [bedrijf 3] BV gegaan, waarna hij richting het [locatie] is gereden. De Volkswagen Golf, met de verdachte en [medeverdachte 1] als inzittenden, is al die tijd in de buurt gebleven. Ter terechtzitting heeft de verdachte beaamt dat hij ten tijde van het ophalen van de vissen nabij Schiphol door [medeverdachte 2], daar zelf ook in de buurt was.

[medeverdachte 2] heeft bij het [locatie] de dozen in zijn auto geladen en vanuit de Volkswagen Golf is een extra koerier geregeld. De Renault Kangoo is vervolgens van het terrein afgereden en teruggereden naar de loods van [bedrijf 4]. Op het moment dat aldaar dozen worden verplaatst, zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aangehouden.

Het hof stelt, gelet op al deze feiten en omstandigheden en gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, vast dat dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten die in de kern bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, en dat hij zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan het binnen het grondgebied van Nederland brengen van de cocaïne.

Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat de vertaling van de OVC-gesprekken een verkeerde weergave geeft van de daadwerkelijke rol van de verdachte bij de invoer, overweegt het hof nog het volgende. De rol van de verdachte blijkt uit de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden en de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen. De verdachte heeft daarover ter terechtzitting in hoger beroep zelf gezegd dat die rol gelijkwaardig was aan de rol van medeverdachte [medeverdachte 1]. Deze rol hield – kort gezegd – onder meer in dat hij betrokken was bij een voorbereidende ontmoeting op 1 september 2019 en dat hij telefoons heeft gekocht waarmee hij vervolgens direct contact onderhield met [medeverdachte 2] die de vissen op Schiphol in ontvangst zou nemen. De verdachte heeft op deze manier nauw en bewust met de andere medeverdachten samengewerkt zodat van medeplegen moet worden gesproken. Dat nadere beluistering van de OVC-gesprekken – waarvan de verdachte niet betwist dat hij daarop te horen is – mogelijk een nuancering zou kunnen aanbrengen als het gaat om de vraag welke verdachte hoger in de hiërarchie staat, maakt geen verschil voor de feiten en omstandigheden die het hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid, zoals die hiervoor zijn beschreven. Overigens heeft de verdediging nagelaten om te preciseren welke OVC-gesprekken onjuist zouden zijn vertaald en welke vertaling dan wel juist zou zijn. Voorts overweegt het hof dat – anders dan de verdediging lijkt te stellen – het voor de vraag of sprake is van medeplegen van (verlengde) invoer, in dit geval, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet relevant is of en zo ja in hoeverre de verdachte betrokken is geweest bij de voorbereiding voor zover die ziet op het traject dat zich in het buitenland (Colombia) heeft afgespeeld.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 4 september 2019 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en heeft vervoerd en aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 9 liter vloeistof bevattende 6,66 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

de eendaadse samenloop van

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden met aftrek van het voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 39 maanden met aftrek van het voorarrest.

De raadsman heeft verzocht in de strafoplegging rekening te houden met het drugsbeleid in Nederland, de relatieve kleinschaligheid van de invoer, de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, en de overschrijding van de redelijke termijn.

Bespreking 359a-verweer

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een vormverzuim in het vooronderzoek gelet op artikel 395a van het Wetboek van Strafrecht. De OVC-gesprekken van 4 september 2019 zijn niet meer beschikbaar, waardoor de verdediging deze niet heeft kunnen uitluisteren en de vertaling vanuit het Spaans in het dossier niet heeft kunnen controleren. Deze informatie was van belang geweest voor het bepalen van de rol van de verdachte in het tenlastegelegde. Gelet hierop zou strafvermindering moeten volgen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof constateert dat er een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden nu de opnames van de OVC-gesprekken niet meer beschikbaar zijn.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of aan deze constatering het gevolg van strafvermindering verbonden moet worden. Voor toepassing van strafvermindering in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast.

Het hof ziet geen aanleiding om vanwege het vormverzuim strafvermindering toe te passen, reeds omdat niet is gebleken welk nadeel de verdachte heeft geleden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdediging geenszins duidelijk heeft gemaakt welke OVC-gesprekken onjuist zouden zijn vertaald en welke vertaling wel juist zou zijn. Het hof begrijpt het verweer zo, dat nadere bestudering van die gespreken mogelijk van belang zou kunnen zijn voor de vraag hoe de onderlinge hiërarchische verhouding precies lag tussen de verschillende verdachten. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, acht het hof het antwoord op die vraag voor de bewijsvraag niet van belang. Voor de straftoemeting acht het hof dit evenmin van belang. Uit de overige bewijsmiddelen (waaronder de verklaring van de verdachte zelf) blijkt voldoende dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] een wat prominentere rol hebben gehad dan de verdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2]. Een verdere precisiering, zoals die volgens de verdediging mogelijk uit de OVC-gesprekken zou kunnen blijken, is naar het oordeel van het hof niet van belang met het oog op de strafmaat.

Gelet op het voorgaande volstaat het hof daarom met de constatering van voormeld verzuim.

Ernst van het feit en omstandigheden van het geval

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de invoer van cocaïne. Zij hebben dozen met levende tropische vissen van Colombia naar Nederland laten komen. In een aantal van deze dozen zat vloeibare cocaïne. Cocaïne is een stof die voor de gezondheid van gebruikers zeer schadelijke is. Cocaïne is door de verslavende werking ook bezwarend voor de samenleving. Het gebruik van cocaïne en de handel in cocaïne leiden regelmatig tot uiteenlopende vormen van buitengewoon gewelddadige criminaliteit. De zeer lucratieve handel in cocaïne heeft bovendien een corrumperende werking op de samenleving die zeer zorgelijk is. Met de handel in verboden middelen worden immers grote winsten gemaakt, waardoor grote sommen (zwart) geld uiteindelijk terechtkomen in het regulier betalingsverkeer. De verdachte heeft aan die handel bijgedragen en had daarbij enkel eigen financieel gewin voor ogen. Daardoor is overigens ook het lot van tropische vissen uit het oog verloren, en zijn er vissen die de gevaarlijke invoer niet hebben overleefd.

De verdachte en zijn medeverdachten zijn professioneel en in georganiseerd verband te werk gegaan, al hebben ze uiteindelijk achter het net gevist doordat zij zijn aangehouden op de dag van de uithaal. Er is op papier een bedrijf in het leven geroepen om de vloeibare cocaïne in een lading tropische vissen naar Nederland te halen. Er zijn (onderling) meerdere contactmomenten geweest om zaken door te spreken, zowel in aanloop naar, als gedurende de dag van de uithaal. Daarbij is onder meer gebruik gemaakt van speciaal voor dit doel aangeschafte telefoons en zijn er auto’s en een loods geregeld.

Gelet op de ernst van het feit en de omstandigheden van het geval, is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur passend.

Het hof heeft bij het bepalen van (de duur van) de straf gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen vaak worden opgelegd. Deze straffen zijn beschreven in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Als oriëntatiepunt voor het invoeren van harddrugs met een gewicht tussen de 6.000 en 7.000 gram wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 40 tot 42 maanden genoemd (voor de categorie ‘standaard’). Het hof neemt dit als uitgangspunt bij het bepalen van de op te leggen straf. In de door de verdediging aangehaalde uitspraken ziet het hof geen reden om af te wijken van deze oriëntatiepunten. Daarbij neemt het hof bovendien in aanmerking dat het – ondanks de hiervoor geschetste professionaliteit – niet de categorie ‘organisatie’ tot uitgangspunt neemt, in welk geval de straf hoger zou uitvallen.

De verdediging heeft er terecht op gewezen dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van toepassing is. Uit een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 maart 2024 blijkt dat de verdachte op 25 maart 2022 is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaren. Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk geworden (21 juni 2023). Deze veroordeling ziet op cocaïnehandel/smokkel, die hij heeft gepleegd in een periode die nog geen jaar startte nadat zijn voorlopige hechtenis in onderhavige zaak was geschorst. Het hof ziet onder deze omstandigheid in het bepaalde in artikel 63 Sr geen aanleiding om in onderhavige zaak tot een lagere straf te komen (in vergelijking tot de situatie dat artikel 63 Sr niet van toepassing zou zijn geweest).

Conclusie

Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijk gevangenisstraf van 40 maanden in beginsel passend en geboden.

Het hof stelt vast dat er in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De verdachte heeft namelijk op 6 april 2020 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof op 23 april 2024 – meer dan vier jaren later – arrest wijst. Dit is een overschrijding van meer dan twee jaren. Het hof ziet hierin reden om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 35 maanden in plaats van 40 maanden op te leggen.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Beslag

Het bewezenverklaarde is begaan met behulp van zes hierna te noemen inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen. Zij behoren de verdachte toe. Zij zullen daarom worden verbeurdverklaard. De overige voorwerpen zullen worden teruggegeven aan de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a, 55 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
35 (vijfendertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1.00 STK Zaktelefoon NOKIA 5802543 met snoer;
1.00 STK Doos 5802550 transportbox;
1.00 STK Doos 5802549 transportbox 18;
1.00 STK Doos 5802548 transportbox 17;
1.00 STK Doos 5802546 (doos waarin verdomi vervoert);
1.00 STK Doos 5802389 doos 16.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

Geld Euro 520.00 5803196 Dat IBG: 06-09-2019;
1.00 STK Niet te definiëren goederen 5802455 hoes BQ.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.E. Kwak, mr. R.P. den Otter en mr. T. de Bont, in tegenwoordigheid van mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 april 2024.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.