ECLI:NL:GHAMS:2024:1103

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.296.167/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 maart 2024

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. U. Aloni,
mr. J.P.M. le Clercqen
mr. J.M. Blanco Fernández, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

ICTS INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. B. Kempen
mr. A.S. Renshof, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar vreemd recht

SPENCER CORPORATION Ltd.,

gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,

BELANGHEBBENDE,

verschenen bij haar bestuurder [B] ,

e n

2 [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. A.N. Stoopen
mr. B.T. Verdam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3 [C] ,

wonende te [....] ,

4.
[D],

wonende te [....] ,

5.
[E],

wonende te [....] ,

6.
[F],

wonende te [....] ,

7.
[G],

wonende te [....] ,

8.
[H],

wonende te [....] ,

9.
[I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

niet bij advocaat verschenen.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [A] ;
verweerster als ICTS;
belanghebbenden als Spencer, [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] en [I] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 22 en 24 juni 2022, 5 september 2022, 24 oktober 2023 en 13 en 30 november 2023 in deze zaak.

1.2

Bij de beschikkingen van 22 en 24 juni 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ICTS over de periode mei/juni 2019 en mr. J.R. Berkenbosch te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

1.3

Bij de beschikking van 5 september 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 132.125, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.4

Bij de beschikking van 24 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 158.468,50, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.5

Bij brief van 2 november 2023 heeft ICTS de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksverslag (hierna: het verslag) en de bijlagen niet ter inzage van een ieder te leggen voordat zij in de gelegenheid zou zijn geweest zich over de inhoud daarvan uit te laten.

1.6

Op 7 november 2023 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van voormeld onderzoek, gedateerd op diezelfde datum, aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

1.7

Bij de beschikking van 13 november 2023 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

1.8

Bij de beschikking van 30 november 2023 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 158.468,50, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.9

[A] heeft bij verzoekschrift van 6 december 2023 de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

- de algemene vergadering van ICTS van 20 december 2023 te schorsen totdat de Ondernemingskamer over alle verzoeken tot onmiddellijke voorzieningen heeft beslist;

- [J] met onmiddellijke ingang te schorsen als lid van het bestuur van ICTS en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van ICTS met doorslaggevende stem binnen het bestuur;

- [B] , [G] en [F] met onmiddellijke ingang te schorsen als commissarissen van ICTS en een derde persoon te benoemen tot voorzitter van de raad van commissarissen van ICTS met doorslaggevende stem binnen de raad van commissarissen;

- de direct en indirect (al dan niet via Spencer) door [B] , [G] en [F] gehouden aandelen in ICTS ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; of

- een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; en

ICTS te veroordelen in de kosten van dit geding.

1.1

ICTS heeft bij brief van 7 december 2023 bezwaar gemaakt tegen het verzoek de algemene vergadering van 20 december 2023 te schorsen en daarbij toegelicht welke besluiten ter algemene vergadering voorliggen en wat daarvan de strekking is.

1.11

De Ondernemingskamer heeft op 7 december 2023 aan partijen laten weten dat zij geen aanleiding zag het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij ICTS vóór 20 december 2023 te behandelen en daarop voor die datum te beslissen. Vervolgens is een mondelinge behandeling gepland.

1.12

ICTS heeft bij verweerschrift van 8 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en hem te veroordelen in de proceskosten.

1.13

[B] heeft bij verweerschrift van 8 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en hem, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten.

1.14

[A] heeft bij aanvullend verzoekschrift van 15 februari 2024 haar verzoek aangevuld en gewijzigd in die zin dat zij thans (nog) verzoekt om:

1. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

- primair [J] te schorsen als bestuurder van ICTS, en subsidiair, voor het geval dat vast komt te staan dat [J] niet langer bestuurder is, ICTS te gebieden [J] slechts voor (her)benoeming als lid van het bestuur of de raad van commissarissen aan de algemene vergadering wordt voorgedragen indien de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris daarmee instemmen;

- de direct en indirect (al dan niet via Spencer) door [B] , [G] en [F] gehouden aandelen in ICTS ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; of

- een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; en

2. het verslag voor een ieder ter inzage te leggen; en

3. ICTS te veroordelen in de kosten van dit geding.

1.15

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 29 februari 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen, zijdens ICTS, onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Voor [A] was ook diens Israëlische advocaat S. Kuttner aanwezig. Voor ICTS was tevens aanwezig mr. R.R. Menasalvas Garrones, kantoorgenoot van mrs. Kemp en Renshof. [G] en [I] zijn in persoon verschenen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

De Ondernemingskamer herhaalt hierna de belangrijkste feiten die in haar beschikking van 22 juni 2022 al werden genoemd en zal verder hetgeen zich nadien heeft voorgedaan weergeven.

2.2

ICTS is opgericht in 1992. Zij is de houdstermaatschappij van een aantal (klein)dochtervennootschappen die een onderneming exploiteren op het gebied van met name dienstverlening inzake luchtvaart- en luchthavenbeveiliging en aanverwante diensten in onder meer de Verenigde Staten, Europa en Israël. Daarnaast ontwikkelt zij via haar dochtervennootschappen technologie op het gebied van identiteitsverificatie.

2.3

De aandelen ICTS worden in de Verenigde Staten verhandeld op de OTCQB-markt waar aandelen
over-the-counterworden verhandeld. Ongeveer 12,9% van de aandelen ICTS wordt verhandeld op de OTCQB-markt. De aandelen worden geadministreerd in het systeem van de Amerikaanse financiële instelling Cede & Co, op naam van
custodiansdie de aandelen op hun beurt houden ten behoeve van de aandeelhouders. ICTS heeft circa 300 onbekende aandeelhouders in haar
free floaten de overige aandelen worden gespreid over ruim 30 verschillende aandeelhouders gehouden.

2.4

[B] is sinds 2004 aandeelhouder van ICTS. [B] is de vader van [G] en [F] . De aandelen Spencer worden gehouden door de MacPherson Trust, een familietrust van de familie [B] , de (indirect)
ultimate beneficial ownervan die trust. [B] is bestuurder van Spencer en
protectorvan de trust, maar geen begunstigde onder de trust.

2.5

Spencer houdt circa 62,6% van de aandelen in ICTS. [B] houdt zelf circa 13% van de aandelen in ICTS, [I] houdt circa 5,3% van de aandelen in ICTS en [A] circa 3%. Onder de overige aandeelhouders bevinden zich ook bestuurders en commissarissen van ICTS.

2.6

[K] (hierna: [K] ) is sinds 20 december 2023 enig bestuurder van ICTS. Tot die datum was ook [J] , schoonzoon van [B] , bestuurder van ICTS. [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] en [H] zijn commissarissen. Op 20 december 2023 is ook [L] benoemd tot commissaris van ICTS.

2.7

De (groei van) de onderneming van ICTS is vanaf 2004 grotendeels gefinancierd met door (een voorganger van) Spencer verstrekte leningen (hierna: de Spencerlening). Daarbij is overeengekomen dat Spencer het recht heeft de hoofdsom en de opgelopen rente te converteren in aandelen ICTS. Laatstelijk is op 1 februari 2016 overeengekomen dat de uitstaande hoofdsom onder de Spencerlening geconverteerd zou kunnen worden tegen een prijs van USD 1,50 per aandeel en de opgelopen rente tegen een prijs van USD 0,75 per aandeel.

2.8

Eind 2018 heeft Spencer aangeboden afstand te doen van een deel van haar conversierechten indien zij daartegenover een deel van opgelopen rente zou kunnen converteren in aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,50 per aandeel.

2.9

In of omstreeks mei 2019 heeft (een deel van) de raad van commissarissen van ICTS het besluit genomen aan Spencer het recht toe te kennen om een deel van de uitstaande rente onder de Spencerlening te converteren in 2.000.000 aandelen ICTS tegen een conversieprijs van USD 0,40 per aandeel, waarbij Spencer het recht zou behouden om eind december 2019 nog eens circa USD 2,6 miljoen uitstaande rente te converteren in aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,75 en Spencer voor het overige afstand zou doen van haar resterende conversierechten ter zake van de Spencerlening (hierna: het Conversiebesluit).

2.1

In of omstreeks mei 2019 heeft (een deel van) de raad van commissarissen van ICTS een besluit genomen tot uitgifte van 3.000.000 aandelen ICTS aan de bestuurders en commissarissen van ICTS tegen een emissieprijs van 0,40 USD per aandeel (hierna: het Uitgiftebesluit). De aandelen zijn in juni 2019 uitgegeven.

2.11

Op 16 mei 2019 is tussen [B] en Spencer enerzijds en [A] en de [A] Family Estate Trust (i.o.) in het kader van een arbitrage onder leiding van oud rechter Avi Zamir, een overeenkomst gesloten op basis waarvan [A] – kort gezegd – onder meer het recht verkreeg om van Spencer of [B] tegen een prijs van USD 0,75 een zodanige hoeveelheid aandelen in ICTS te kopen dat zijn belang steeds 9% van het uitstaande kapitaal in ICTS zou bedragen. [B] en Spencer hebben zich daarbij jegens [A] verplicht dat zij geen gebruik zouden maken van hun conversierechten ter zake van de Spencerlening voor zover dat er toe zou leiden dat het aantal geplaatste en volgestorte aandelen in het kapitaal van ICTS meer dan 40.000.000 zou bedragen.

2.12

Op 19 december 2019 heeft Spencer USD 2,6 miljoen aan opgelopen rente geconverteerd in 3.480.986 aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,75 per aandeel. In oktober 2020 heeft Spencer nog eens USD 800.000 aan rente geconverteerd in 2.000.000 aandelen ICTS tegen een prijs van USD 0,40 per aandeel.

2.13

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juni 2022 geoordeeld dat de gang van zaken rondom het Uitgiftebesluit en het Conversiebesluit gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ICTS en daarnaar een onderzoek gelast. De overige door [A] aan het verzoek ten grondslag gelegde gronden heeft de Ondernemingskamer gepasseerd.

2.14

Op 27 juni 2022 heeft ICTS door middel van een zogeheten FORM 6-K aan de Amerikaanse
Securities and Exchange Commission(SEC) de volgende mededeling gedaan:

“
A shareholder of ICTS International N.V (“ICTS”) filed a complaint against ICTS with the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal in the Netherlands, requesting the court to investigate certain items (…). On June 24th, 2022, the Court rendered its judgment after reviewing all filings and a court hearing. The Court accepted ICTS’s defense on all items except two and appointed an inquirer to examine the two items. The two items are: The conversion of loans in 2019 from a related party at a share price of $0.40 and the issuance of shares to directors and certain employees in 2019 at a share price of $0.40.”

2.15

Op 25 januari 2023 heeft ICTS haar statuten gewijzigd. ICTS heeft gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid af te wijken van het uitgangspunt in artikel 2:140 lid 5, tweede volzin, BW. De statuten bepalen sindsdien dat de raad van commissarissen zijn bevoegdheid behoudt, ook indien alle commissarissen zijn geconflicteerd.

2.16

Op 31 oktober 2023 heeft ICTS door middel van een zogeheten FORM 6-K aan de SEC de volgende mededeling gedaan

“Inquiry Proceedings

On June 24, 2021, a minority shareholder of the Company initiated inquiry proceedings before the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal (…) The Court (…) appointed an investigator to examine (…) The conversion of loans in 2019 from a related party at a share price of $0.40 and the issuance of shares to directors and certain employees in 2019 at a share price of $0.40. During the investigation it was pointed out that the conversion and purchase price of $0.40 per share, although above market, was below nominal value of 0.45. Euro per share. As a result, in September 2023 the additional amounts regarding the converted debt and issued shares were paid to the Company to level the price to nominal value. During the investigation, the Company advised the investigator that the Company will be making changes in its governance procedures as well as adding an additional supervisory director who is familiar with Dutch law. The Company expects to receive the official report during 2023.”

2.17

In het Verslag van 7 december 2023 concludeert de onderzoeker samengevat als volgt:

Er kleeft een aantal gebreken aan de besluiten tot Aandelenuitgifte en Conversie die mogelijk tot non-existentie, nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de daaraan ten grondslag liggende besluiten leiden.

Er is geen onafhankelijke waardering gemaakt van ICTS bij de Aandelenuitgifte en Conversie, terwijl dit wel op de weg had gelegen.

Er kunnen vraagtekens worden geplaatst of het in het vennootschappelijk belang was om de Spencerlening op de gekozen manier vorm te geven.

Bij de Aandelenuitgifte en Conversie bestaat kennis over materiele ontwikkelingen die hadden moeten nopen tot meer zorgvuldig handelen.

De zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders ex artikel 2:8 BW is mogelijk onvoldoende nageleefd.

De corporate governance binnen ICTS functioneert bij de Aandelenuitgifte en de Conversie niet afdoende.

2.18

De Onderzoeker doet in het verslag een aantal suggesties voor door ICTS te treffen maatregelen:

meer balans aan te brengen in de RvC door een nieuw onafhankelijk lid toe te voegen die in het bijzonder de belangen van minderheidsaandeelhouders in acht neemt en die tevens kennis heeft van Nederlands recht en er oog voor heeft dat met inachtneming van Nederlandse wetgeving wordt gehandeld;

de aandelen die zijn uitgegeven als onderdeel van de Aandelenuitgifte in te trekken vanwege de gebreken in de besluitvorming;

de aandelen die zijn uitgegeven als onderdeel van de Conversie in te trekken vanwege de gebreken in de besluitvorming;

als alternatief voor b) en c) een onafhankelijke waardering van de aandelen van ICTS ten tijde van de aandelenuitgifte en conversie te laten uitvoeren om te verzekeren dat de betaalde prijs en de optieprijs eerlijk zijn en een juiste reflectie zijn van de waarde van ICTS eind mei 2019.

2.19

Op 22 november 2023 heeft ICTS aan de aandeelhouders een oproeping gezonden voor een op 20 december 2023 te houden algemene vergadering (AGM) en een daarbij behorende toelichting (hierna: het proxystatement). Het proxystatement houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“
It is proposed at the AGM to adopt resolutions approving die following proposals (the Proposals):

2 Approval of the ratification of the 2018 share issuance and the May 2019 share issuance as adopted by the Company's supervisory board (the Supervisory Board) (…).

3 Approval of the ratification of the May 2019 adjustment of the issue price relating to the exercise of the option rights as per October 2020 as adopted by the Supervisory Board (…).

(…)

9 Authorization to the Management Board to repurchase shares in the capital of the Company issued under the May 2019 share issuance (…).

10 Election and re-appointment of 1 Management Board member (…).

11 Election and (re-)appointment of 8 Supervisory Board members, including appointment of 1 new Supervisory Board member (…).

ITEM 2 OF THE AGENDA:

APPROVAL OF THE RATIFICATION OF THE 2018 SHARE ISSUANCE AND THE MAY 2019 SHARE ISSUANCE AS ADOPTED BY THE SUPERVISORY BOARD

(…)

In April and October 2018 resolutions to issue a total of 4,100,000 new Shares to Board members, Supervisory Board members and key executives of the Company, as well as to exclude pre-emptive rights in connection with the issuance of these new shares was adopted by the Supervisory Board (the 2018 Issuance).

In May 2019 a resolution to issue 3,000,000 new Shares to Board members, Supervisory Board members and key executives of the Company, as well as to exclude pre-emptive rights in connection with the issuance of these new shares was adopted by the Supervisory Board (the May 2019 Issuance).

Pursuant to the Articles, the Supervisory Board may only issue Shares in accordance with a resolution of the general meeting of shareholders (the General Meeting) in which it has been delegated such authority. At the time of the resolution regarding the 2018 Issuance and the May 2019 Issuance, the authority to issue and grant a right to subscribe for shares in the capital of the Company, as well as to restrict or exclude pre-emptive rights, was held by the General Meeting and therefore, the Supervisory Board has ratified these resolutions on the basis of the delegation of the authority to issue and grant a right to subscribe for shares in the capital of the Company, as well as restrict or exclude pre-emptive rights, by the General Meeting to the Supervisory Board on 18 December 2019 for a period of five years, as extended for another period of five years by the General Meeting on 28 December 2022.

The aforementioned resolution of the Supervisory Board regarding the ratification of the 2018 Issuance and the May 2019 Issuance was adopted on 17 November 2023.

In light of the circumstances, also noting that the 2018 Issuance and the May 2019 Issuance, consisting of the issuance of shares to members of the Company's corporate bodies and executives, and it being considered a related party transaction, it has been considered prudent to subject the resolution to issue die shares issued under the 2018 Issuance and the May 2019 Issuance to the approval of the General Meeting.

Pursuant to the Articles and Section 2:80(1) of the Dutch Civil Code, Shares cannot be issued below par value. Following the (...) 2018 Issuance and the May 2019 Issuance, the Shares were not yet fully paid in - up to par value of each issued new share (i.e. EUR 0.45) - resulting (at that time) in remaining payment obligations of the shareholders, which obligations were recorded and paid in as of September 2023.

At the AGM the shareholders are being asked to adopt a resolution to approve the 17 November 2023 resolution of the Supervisory Board regarding the ratification of the 2018 Issuance and the May 2019 Issuance (…).

ITEM 3 OF THE AGENDA:

APPROVAL OF (I) THE RATIFICATION OF THE MAY 2019 ADJUSTMENT OF THE ISSUE PRICE RELATING TO THE EXERCISE OF THE OPTION RIGHTS AS PER OCTOBER 2020 AND (II) THE CONFIRMATION OF THE REMAINING AND EXISTING OPTION RIGHT GRANTED TO SPENCER, AS ADOPTED BY THE SUPERVISORY BOARD

(…) In May 2019, a resolution to adjust the issue price at the exercise of the option right granted to Spencer, was adopted by the Supervisory Board (the May 2019 Adjustment of the Issue Price). Similar to the resolution adopted by the Supervisory Board regarding the May 2019 Issuance, the authority to issue and grant a right to subscribe for shares in the capital of the Company, as well as to restrict or exclude pre-emptive rights, was held by the General Meeting and therefore, the Supervisory Board has ratified this resolution on the basis of the delegation of the authority to issue and grant a right to subscribe for shares in the capital of the Company, as well as, to restrict or exclude pre-emptive rights by the General Meeting to the Supervisory Board on 18 December 2019 for a period of five years, as extended for another period of five years by the General Meeting on 28 December 2022.

In October 2020, in total 2,000,000 new Shares were issued following the exercise of the option right granted to Spencer under the shareholder's loan (the 2020 Issuance).

On 17 November 2023, the Supervisory Board adopted a resolution regarding (i) the ratification of the May 2019 Adjustment of the Issue Price and (ii) the confirmation of the remaining and existing option right granted to Spencer under the shareholder s loan and

thereby resolving upon the terms of such option right, consisting of the right to subscribe for 3,000,000 new shares in the capital of the Company to be issued at USD 0.75 (the Remaining Option Right).

In light of the option right granted to Spencer to subscribe for shares in the capital of the Company being considered a related party transaction, it has been considered prudent to subject the May 2019 Adjustment of the Issue Price to the approval of the General Meeting.

Following the 2020 Issuance, the Shares were not yet fully paid in, resulting (at that time) in a remaining payment obligation under the 2020 Issuance of Spencer as shareholder — up to an aggregate amount of USD 0.75 per share — which obligation was recorded and paid in as of November 2023.

At the AGM the shareholders are being asked to adopt a resolution to approve the 17 November 2023 resolution of the Supervisory Board regarding (i) the ratification the May 2019 Adjustment of the Issue Price and (ii) the confirmation of the Remaining Option Right. (…)

ITEM 9 OF THE AGENDA:

AUTHORIZATION TO THE MANAGEMENT BOARD TO REPURCHASE SHARES IN THE CAPITAL OF THE COMPANY ISSUED UNDER THE MAY 2019 ISSUANCE

(…) it is intended for die Company to proceed with the repurchase of shares in its capital (…) in one or more tranches, regarding the 3,000,000 Shares outstanding following the (ratification of the) May 2019 Issuance at a repurchase price equal to the nominal value of EUR 0.45 or its USD equivalent at the time of the issuance, equal to the par value of each share.

In light of the above, the Company asks that the shareholders authorize the Management Board to repurchase Shares up to (in total) 3,000,000 Shares at a repurchase price equal to the nominal value of EUR 0.45 or its USD equivalent at the time of the issuance, and provided that at all times such number shall not exceed the maximum number of shares allowed as per the Articles as they shall read from time to time and Dutch law, for a period of 18 months commencing the date of the AGM.

(…)

ITEM 10 OF THE AGENDA:

ELECTION AND RE-APPOINTMENT OF 1 MANAGEMENT BOARD MEMBER

At the AGM, 1 member of the Management Board is to be elected and re-appointed to serve until his successor(s) has (have) been elected, qualified and appointed. The nominee to be voted on by the General Meeting is Mr. [K] .

(…)

ITEM 11 OF THE AGENDA:

ELECTION AND (RE-)APPOINTMENT OF 8 SUPERVISORY BOARD MEMBERS INCLUDING APPOINTMENT OF NEW SUPERVISORY BOARD MEMBER

At the Annual Meeting, 7 members of the current Supervisory Board are to be elected and re-appointed to serve until their successors have been elected, qualified and appointed. The nominees to be voted on by the General Meeting are Messrs. [B] , [F] and [G] (both the sons of [B] ), [H] , [C] , Ms. [E] and [D] . Further, a new member of the Supervisory Board is to be appointed (in addition to the individuals listed above) to serve until his successor has been elected, qualified and appointed. The nominee to be voted on by the General Meeting is Mr. [L] . (…) [L] is the COO of Veloretti B.V., a Dutch based D2C bicycle company that is part of one of the leading family-owned multinationals companies in the Netherlands (Pon Holdings). Mr. [L] has been with Pon Holdings since 2012 in which he led strategic projects and was deeply involved in the M&A practice. Mr. [L] has had leadership roles at different operating companies of Pon Holdings across the Netherlands, USA and Germany. From 2011 to 2012 Mr. [L] worked at PWC in the M&A tax practice from 2009 to 2010 Mr. [L] worked as a tax lawyer at Loyens & Loeff N.V. in the international tax practice. Mr. [L] holds a Master of Tax Laws (LL.M.), specializing in International & European Tax Law.”

2.2

Naar aanleiding van de oproeping van de algemene vergadering en de inhoud van het proxystatement heeft [A] bij de Ondernemingskamer het verzoekschrift van 6 december 2023 ingediend.

2.21

Op de algemene vergadering van 20 december 2023 zijn vertegenwoordigers van [A] aanwezig geweest. Omdat niet was voldaan aan de daarvoor geldende formele vereisten konden zij niet namens [A] deelnemen aan de stemming, wel zijn zij in de gelegenheid gesteld vragen te stellen die ook zijn beantwoord. Voornoemde besluiten zijn door de algemene vergadering met een ruime meerderheid van de stemmen goedgekeurd of aangenomen.

2.22

Op 20 december 2023 heeft ICTS door middel van een zogeheten FORM 6-K aan de SEC de volgende mededeling gedaan:

“On December 20, 2023, the Registrant[ICTS, OK]
held its Annual General Meeting of Shareholders. Approximately 80.15 % of shareholder’s attended the meeting in person or by proxy. All matters presented were approved by the required majorities.

The matters presented and votes cast were as follows:

1. Approval of the ratification of share issuances in 2018 & 2019. 29,979,367 shares voted in favor and 22,801 shares voted against.

2. Approval of the ratification of a price adjustment relating to exercise of option rights in 2019. 29,978,762 shares voted in favor and 23,406 shares voted against.

(…)

7. Authorization of the Management Board to repurchase shares issued in 2019. 30,001,968 shares voted in favor and 200 shares voted against.

8. Election of [K] as sole Managing Director. 30,002,168 shares voted in favor and no shares voted against.

9. Election of 8 Supervisory Board members, namely [B] , [F] , [G] , [H] , [C] , [E] , [D] and [L] . 29,994,767 shares voted in favor and 7,401 shares voted against.

(…)

These resolutions allow the Registrant to resolve the matters as raised in the investigation following the previously reported proceeding commenced by a shareholder against the Registrant before the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal in the Netherlands. The investigator recently filed his report with the Enterprise Chamber, which the court has held as confidential. The report is being evaluated by the Registrant.

Following the appointment of the investigator, the Company has completed an internal examination on the relevant subjects and provided the relevant findings to the investigator. The investigator has concluded that (i) certain aspects of the Registrant’s corporate governance and (ii) certain procedural aspects of the decision-making according to Dutch law on (a) the issuance of shares to directors and certain employees at USD 0.40 in May 2019 (the May 2019 Issuance) and (b) the adjustment of the conversion price under a convertible shareholder ban to USD 0.40 in May 2019 (the May 2019 Adjustment of the Issue Price) were flawed. The Company committed to undo the May 2019 Issuance and to increase the conversion price under the convertible shareholder ban. The investigator also suggested several alternatives to correct these flaws and as a result, the Registrants has agreed to the following based on discussions with the Investigator and his recommendations:

1. to bring more balance to the supervisory board by adding a new independent supervisory board member who is particularly attentive to the interests of minority shareholders and mindful of Dutch law;

2. to undo the May 2019 Issuance due to the flaws in procedural aspects of the decision-making; and

3. to undo the May 2019 Adjustment of the Issue Price due to the flaws in in procedural aspects of the decision-making.

In line with these recommendations the Registrant:

a. ratified the resolutions on the May 2019 Issuance and the May 2019 Adjustment of the Issue Price, which have now been approved by the shareholders;

b. will repurchase the shares issued under the May 2019 Issuance as soon as the financials of the Registrant allow for it for the same price they were issued and by that the issuance will be undone;

c. has reverted the May 2019 Adjustment of the Issue Price;

d. has strengthened the supervisory board by appointing [L] , who has knowledge of Dutch law (…).”

2.23

Bij verzoekschrift van 12 januari 2024 heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij ICTS en op de voet van artikel 2:355 en 2:356 BW bepaalde voorzieningen te treffen. De mondelinge behandeling van dat verzoek is bepaald op 19 september 2024.

3.De gronden van de beslissing

Het verzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen

3.1

[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de toestand van de vennootschap zoals die blijkt uit het verslag en de gang van zaken rondom de algemene vergadering van 20 december 2023 nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Volgens [A] wordt ICTS in feite nog steeds geleid door [B] en zijn zoons en gebruikt de familie [B] ICTS als haar eigen familieholding. Uit het verslag blijkt volgens [A] dat [B] zichzelf ziet als CEO van de vennootschap en dat hij met een groep van getrouwen in de raad van commissarissen feitelijk de dagelijkse gang van zaken bepaalt. De onderzoeker heeft vastgesteld dat aan het Uitgiftebesluit en het Conversiebesluit zodanige gebreken kleven dat deze besluiten non-existent, nietig dan wel vernietigbaar zijn. Met de op de algemene vergadering van 20 december 2023 genomen besluiten worden deze gebreken niet geheeld. Integendeel, met het nemen van nog meer ongeldige besluiten wordt geprobeerd de conclusies van het verslag onder het tapijt te vegen. [A] heeft er geen vertrouwen in dat met de benoeming van [L] een voldoende tegenwicht kan worden geboden aan de overwegende invloed van [B] op het beleid en de gang van zaken van ICTS.

3.2

ICTS en [B] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover van belang wordt daarop hierna ingegaan.

3.3

De Ondernemingskamer stelt voorop dat een inhoudelijk debat over – en een beoordeling van – de inhoud van het verslag nog niet heeft plaatsgevonden. Dat zal pas in het kader van de behandeling van het tweedefaseverzoek aan de orde komen. Dit brengt mee dat de inhoud van het verslag en de daarin door de onderzoeker verwoorde conclusies alleen met de nodige terughoudendheid bij de beoordeling van het onderhavig verzoek kunnen worden betrokken. De nu te beantwoorden vraag is dan ook niet – zoals [A] impliciet wel aan het verzoek ten grondslag legt – of uit het verslag blijkt van wanbeleid, althans of op grond van de uitkomst van het onderzoek het treffen van bepaalde voorzieningen geboden is. In plaats daarvan ligt in deze fase van de procedure uitsluitend ter beoordeling voor of gelet op de belangen van ICTS en degenen die bij haar organisatie zijn betrokken, de toestand van ICTS op dit moment het treffen van onmiddellijke voorzieningen vereist.

3.4

ICTS heeft in haar verweerschrift en ter zitting toegelicht dat zij met de op de algemene vergadering van 20 december 2023 voorgelegde en aangenomen besluiten heeft beoogd tegemoet te komen aan de door de onderzoeker in het verslag geconstateerde gebreken door uitvoering te geven aan de door de onderzoeker voorgestelde suggesties voor door ICTS te treffen maatregelen.

3.5

Kort gezegd komt die toelichting erop neer dat ICTS ermee werd geconfronteerd dat indien zou worden aangenomen dat de besluiten van mei 2019 non-existent dan wel nietig zijn, dit zou meebrengen dat ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende aandelen nooit zijn uitgegeven, met als gevolg dat achteraf moet worden vastgesteld dat vanaf juni 2019 in de systemen van Cede & Co een groot aantal aandelen ICTS is opgenomen die nooit hebben bestaan. Dit zou tot zeer bezwaarlijke gevolgen kunnen leiden, waaronder de noodzaak met terugwerkende kracht de registraties ter zake van de desbetreffende aandelen in het administratiesysteem van Cede & Co aan te passen en het feit dat dan in de algemene vergadering van ICTS mogelijk stemmen zijn uitgebracht op aandelen die niet hebben bestaan.

3.6

Tegen die achtergrond heeft ICTS ervoor gekozen om de statuten van ICTS aldus aan te passen dat de raad van commissarissen zijn bevoegdheid behoudt, ook indien alle commissarissen zijn geconflicteerd, het Uitgiftebesluit en het Conversiebesluit van mei 2019 alsnog door de raad van commissarissen te laten bekrachtigen en deze bekrachtiging op 20 december 2023 ter goedkeuring aan de algemene vergadering voor te leggen. In samenhang met het feit dat Spencer ermee heeft ingestemd de conversieprijs van de in oktober 2020 geconverteerde 2.000.000 aandelen te verhogen van USD 0,40 naar USD 0,75, dat de bestuurders en commissarissen ermee hebben ingestemd de uitgifteprijs van de aan hen in 2018 en 2019 uitgegeven aandelen te verhogen van USD 0,40 naar EUR 0,45, dat de prijsverschillen inmiddels aan ICTS zijn voldaan en het feit dat de bestuurders en commissarissen ermee hebben ingestemd dat de op grond van het Uitgiftebesluit in juni 2019 aan hen uitgegeven 3.000.0000 aandelen voor EUR 0,45 door ICTS zullen worden ingekocht, worden daarmee in ieder geval de materiële gevolgen van het Uitgiftebesluit en het Conversiebesluit ongedaan gemaakt, aldus ICTS.

3.7

De Ondernemingskamer is van oordeel dat in het licht van deze toelichting niet gezegd kan worden dat ICTS de bevindingen en aanbevelingen uit het verslag naast zich neer legt of dat zij met de algemene vergadering van 20 december 2023 heeft geprobeerd de in het verslag geconstateerde gebreken onder het tapijt te schuiven. Dat voor [A] niet duidelijk zou zijn geweest wat de strekking van de in het proxystatement beschreven besluiten was, kan in het midden blijven. ICTS heeft een en ander al bij brief van 7 december 2023 toegelicht. De vertegenwoordigers van [A] zijn vervolgens op de algemene vergadering aanwezig geweest en in de gelegenheid gesteld daarover vragen te stellen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in deze zaak heeft ICTS toegezegd dat de inhoud van besluiten van de raad van commissarissen van 17 november 2023 met [A] (en de andere aandeelhouders) zal worden gedeeld. Dat [A] meent dat het Uitgiftebesluit en het Conversiebesluit non-existent of nietig zijn en dat deze niet bekrachtigd kunnen worden, leidt niet tot een ander oordeel. ICTS heeft voldoende toegelicht waarom zij ervoor heeft gekozen om door middel van een bekrachtiging de besluiten en de daarop gebaseerde uitgifte van aandelen voor zover mogelijk in stand te laten en dat zij tegelijkertijd heeft geprobeerd de materiële gevolgen van de besluiten zoveel mogelijk ongedaan maken. [A] heeft inhoudelijk ook niet bestreden dat, indien het Uitgiftebesluit en het Conversiebesluit nietig waren en deze vervolgens zijn bekrachtigd, de voor hem mogelijk nadelige gevolgen van de verlaging van de conversieprijs en de uitgifte van aandelen in 2019 ook daadwerkelijk zullen zijn teruggedraaid. De (informatieverstrekking over de) besluitvorming ter gelegenheid van de algemene vergadering van 20 december 2023 geeft tegen deze achtergrond geen aanleiding de verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen.

3.8

De wijze waarop de belangen van de familie [B] verbonden zijn met ICTS en de posities die zij binnen de raad van commissarissen van ICTS innemen, waren ook al onderwerp van de bezwaren die [A] in de eerstefaseprocedure heeft aangevoerd. Dit heeft toen geen aanleiding gegeven om onmiddellijke voorzieningen te treffen en dat is nu niet anders. [J] is op de algemene vergadering van 20 december 2023 niet herbenoemd als bestuurder en is inmiddels ook uitgeschreven als bestuurder van ICTS in het handelsregister van de kamer van koophandel. Ten aanzien van de operationele gang van zaken binnen ICTS zijn geen bezwaren aangevoerd. Dat het huidige bestuur niet op zijn taak is berekend, is niet gesteld. In de algemene vergadering van 20 december 2023 is [L] benoemd als onafhankelijk lid van de raad van commissarissen. ICTS heeft ter zitting aangekondigd dat zij zal blijven werken aan een verdere versterking van de onafhankelijke positie van de raad van commissarissen. De vraag of en, zo ja, in hoeverre de wijze waarop de governance binnen ICTS bij de totstandkoming van het in mei 2019 genomen Uitgiftebesluit en Conversiebesluit heeft gefunctioneerd en dan met name de wijze waarop invulling werd gegeven aan de besluitvormende en toezichthoudende taak van de raad van commissarissen en de rol van [B] daarin, kan bij de beoordeling van het tweedefaseverzoek nog aan de orde komen. Dat de toestand van de vennootschap zoals die blijkt uit het verslag en de gang van zaken rondom de algemene vergadering van 20 december 2023 op dit moment vereist dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, is niet gebleken.

Het verzoek het verslag voor een ieder ter inzage te leggen.

3.9

Bij beschikking van 13 november 2023 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij, gelet op de inhoud van het verslag en de overigens in deze zaak betrokken belangen, termen aanwezig acht om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

3.1

[A] heeft bij aanvullend verzoekschrift de Ondernemingskamer gevraagd van dat besluit terug te komen en alsnog te bepalen dat het verslag en de daarbij behorende bijlagen ter inzage ligt voor een ieder. [A] heeft in dat kader erop gewezen dat de aandelen in ICTS worden verhandeld op de Amerikaanse OTCQB-markt en dat bij de totstandkoming van (de voorganger van) artikel 2:353 lid 2 BW in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1967/68, 9596, 3, p. 8) is opgemerkt dat “Kennisneming voor een ieder lijkt aangewezen indien de aandelen van de vennootschap ter beurze zijn genoteerd en alle aandeelhouders een redelijk belang hebben bij kennisneming.” [A] wijst er verder op dat de manier waarop ICTS de bevindingen in en de effectiviteit van het verslag na de deponering probeert te neutraliseren rechtvaardigen dat het verslag ter inzage voor een ieder wordt neergelegd. Het is in het belang van alle bij ICTS betrokkenen dat zij kennis van het verslag kunnen nemen. De bedrijfsvoering van ICTS heeft ook een maatschappelijke dimensie vanwege de rol van ICTS in de beveiliging van Schiphol. Ook deze dimensie pleit volgens [A] voor het ter inzage leggen van het verslag voor een ieder.

3.11

ICTS heeft bezwaar gemaakt tegen het toewijzing van het verzoek het verslag en de daarbij behorende bijlagen ter inzage te leggen voor een ieder.

3.12

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het uitgangspunt is dat het onderzoeksverslag vertrouwelijk is en dat het aan anderen dan de vennootschap in beginsel verboden is daaruit mededelingen aan derden te doen. Van dat uitgangspunt kan worden afgeweken, bijvoorbeeld door te bepalen dat het verslag ter inzage ligt voor een ieder. Daarbij dient een afweging te worden gemaakt tussen het belang van de vennootschap bij vertrouwelijkheid en de belangen van derden bij openbaarmaking, waaronder ook begrepen het algemeen belang. In dat kader weegt mee dat een inhoudelijk debat over – en een beoordeling van – de inhoud van het verslag nog niet heeft plaatsgevonden en dat dit pas in het kader van de behandeling van het tweedefase verzoek aan de orde zal komen. Verder is van belang dat het nu ter inzage leggen voor een ieder in feite neerkomt op het openbaar maken van het verslag voordat partijen in de gelegenheid zijn geweest de juistheid van de inhoud van het verslag en de op basis daarvan door de onderzoeker getrokken conclusies in rechte te laten toetsen. Daarbij komt dat openbaarmaking tegenwoordig – anders dan in 1968 – betekent dat de inhoud van het verslag onmiddellijk voor iedereen online beschikbaar zal zijn en blijven. De Ondernemingskamer acht dat in dit geval bezwaarlijk. De aandelen in ICTS worden verhandeld aan de Amerikaanse OTCQB-markt en ICTS is als zodanig onderworpen aan de in de Verenigde Staten van Amerika van toepassing zijnde wet- en regelgeving met betrekking tot de openbaarmaking van informatie. Ter uitvoering daarvan heeft ICTS door middel van de aan de SEC gezonden 6-K formulieren openbaar gemaakt dat door de Ondernemingskamer een onderzoek was gelast (zie 2.14), wat de voorlopige bevindingen waren (zie 2.16) en dat de onderzoeker zijn verslag bij de Ondernemingskamer had ingediend en wat de belangrijkste bevindingen en aanbevelingen uit het verslag waren (zie 2.22). De aandeelhouders van ICTS zijn daarmee op hoofdlijnen geïnformeerd over de inhoud van het verslag. De Ondernemingskamer neemt verder in aanmerking dat de aandeelhouders van ICTS zich veelal niet in de Nederlandse rechtssfeer bevinden en dat het voor hen lastig zal zijn te beoordelen welke betekenis moet worden toegekend aan het verslag en de daarin door de onderzoeker getrokken conclusies, ook omdat op het verzoek tot vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen nog niet is beslist. Tegen deze achtergrond ziet de Ondernemingskamer gelet op de inhoud van het verslag en de overigens in deze zaak betrokken belangen, op dit moment geen aanleiding om alsnog op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.

Conclusie

3.13

De slotsom is dat de verzoeken van [A] zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, drs. V.G. Moolenaar en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2024.

Verzoek tot onmiddellijke voorzieningen en inzage verslag in vennootschapsrechtelijke zaak ICTS International N.V.

Uitspraak

2 [B] ,

3 [C] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing