ECLI:NL:GHAMS:2024:1077

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.328.420/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 10358011 EA VERZ 23-187

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2024

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

principaal appellant tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. E.P. Koevoets te Utrecht,

tegen

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

principaal geïntimeerde tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en GVB genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak bekrachtigt het hof de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de g-grond en de werknemer daarbij wel de transitievergoeding maar geen billijke vergoeding toe te kennen.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 juni 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 1 juli 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 5 december 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel beroepschrift, met producties, van GVB ingekomen.

Vervolgens is er op 20 december 2023 een verweerschrift van [appellant] in het incidenteel hoger beroep ontvangen.

Voorafgaand aan de zitting heeft GVB nog de aanvullende producties 29 tot en met 32 ingediend.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 januari 2024 laten toelichten door de hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

[appellant] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, na zijn eis in hoger beroep te hebben gewijzigd, primair (samengevat weergegeven) herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 juli 2023 dan wel met voorzieningen om de rechtsgevolgen van de onderbreking op te vangen en wedertewerkstelling en subsidiair een billijke vergoeding van € 75.000,00, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

GVB heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging voor wat betreft de toegekende transitievergoeding en heeft verzocht [appellant] te veroordelen de transitievergoeding terug te betalen, met rente en kosten.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.18 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellant], geboren op [geboortedatum] en nu dus 56 jaar oud, is sinds 1 december 2016 in dienst van GVB in de functie van Adviseur Railveiligheid. Het brutosalaris op basis van een werkweek van 36 uur bedraagt € 4.869,00 per maand exclusief vakantietoeslag.

3.2.

Een Adviseur Railveiligheid bij GVB is verantwoordelijk voor het formuleren en realiseren van het veiligheidsbeleid van GVB. De adviseur dient veelvuldig te overleggen met het management en andere leidinggevenden om te adviseren en om voorstellen te doen.

3.3.

In het verslag van het functioneringsgesprek van 28 februari 2020 van zijn toenmalig leidinggevende [naam 1] (hierna: [naam 1]) staat in de toelichting bij de competentie communicatie:
“Laatste tijd aandachtspunten. Wat is er aan de hand. Cynische uitstraling.** [appellant] heeft gevraagd dat iedereen zich aan normen, standaarden en wet- en regelgeving (nswr) houdt. Toch worden er in “niet- en -democratische” processen besluiten genomen die tegen nswr in gaan. [appellant] is ervaren een hoger veiligheidskundige. [appellant] heeft niet het vertrouwen dat hij kennis heeft van zaken. Hierdoor moet [appellant] steeds vechten tegen de mening van personen die een mening en een gevoel over veiligheid hebben.”

3.4.

Op 20 januari 2021 heeft [appellant] een gesprek gehad met zijn nieuwe leidinggevende [naam 2] (hierna: [naam 2]). De in dit gesprek gemaakte afspraken zijn door [naam 2] bevestigd in een e-mail van dezelfde datum. Daarin staat onder meer dat [appellant] vooraf met zijn team dient af te stemmen bij aanpassingen van (nieuwe) procedures, en hoe dit wordt ingebracht in de organisatie (strategie). Ook is vermeld dat [appellant] ondersteuning kan vragen bij [naam 2] als hij tegen bepaalde zaken aanloopt, dat [naam 2] contact zal opnemen met HRD over trainingen voor [appellant] om zijn effectiviteit als adviseur te verhogen en dat de afspraken na zes maanden worden geëvalueerd.

3.5.

Nadat [appellant] had geïnformeerd bij HRM naar een communicatietraining, zijn GVB en [appellant] gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat hij meer baat zou hebben bij een coach. [appellant] is vervolgens gestart met een door GVB aangeboden coachingstraject.

3.6.

Op 9 juli 2021 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden. [naam 2] heeft daarin onder meer geconstateerd dat zij geen verandering ziet sinds 20 januari 2021. In het verslag staat onder meer:
“De aangeleverde adviezen zijn gedegen en 100% volgens wet- en regelgeving. Maar ziet hem niet groeien in de rol van adviseur. Zij mist in [appellant] de bereidheid om in zijn rol als adviseur mee te helpen om de adviezen die hij geeft te implementeren binnen de organisatie. Zij verwacht van hem ondersteuning naar het management toe bij het invoeren van zijn adviezen. En als daar zaken zijn die dat niet mogelijk maken of waarvoor te weinig kennis aanwezig is bij het management, verwacht zij van hem een actieve rol. Zij verwacht van een adviseur dat die hindernissen wegneemt of het management instrueert hoe het moet volgens wet en regelgeving en hoe het ingevoerd kan worden bij RS. En die niet alleen maar aangeeft: het staat in mijn advies hoe het moet. Zij mist hierbij bij [appellant] het inlevingsvermogen hoe het bij het management beleefd wordt. Het management zien een advies vaak als een extra administratieve belasting of extra werkzaamheden zonder stil te staan bij het daadwerkelijke doel van de maatregel of wetgeving. Daarna geef je geen antwoord op vragen van het management om hen inhoudelijk te ondersteunen. De toonzetting en houding van [appellant] zorgt ervoor dat zijn effectiviteit als adviseur in twijfel wordt getrokken omdat zij geen inhoudelijke ondersteuning van jou krijgen. Verder mist [naam 2]bij [appellant] de bereidheid om samen te werken met zijn collega’s (…).”Afgesproken werd dat [appellant] zijn gesprekken met de coach zou voortzetten en dat [naam 2] gesprekken met [appellant] zou plannen met als insteek hoe [appellant] als adviseur effectief kan functioneren zodat zijn adviezen overgenomen gaan worden.

3.7.

In een uitgebreide e-mail van 20 juli 2021, met cc aan GVB, heeft de coach laten weten de coaching na drie gesprekken te beëindigen omdat hij eraan twijfelt of [appellant] ‘coachbaar’ is.

3.8.

In het verslag van het functioneringsgesprek van 23 november 2021 staat onder meer dat de overall conclusie is dat de verwachtingen uiteenlopen met betrekking tot de functie-inhoud en uitvoering ervan. Onder resultaatafspraak 4, Toelichting score staat onder meer:
“(…) In teamverband functioneren ligt hem niet. Hij stemt niet af met zijn directe collega adviseur veiligheid en ook niet met adviseur kwaliteit. (…) De contacten met MT zijn minimaal. Zijn uitspraak “het gaat goed tot management zich ermee bemoeit” geeft aan hoe hij de samenwerking ervaart. Zijn mening over de kundigheid steekt hij ook niet onder stoelen of banken. Het is verontrustend dat hij deze meningen heeft over de belangrijkste groep die formeel verantwoordelijk is voor het goedkeuren van alle ingediende verbetervoorstellen/nieuwe procedures.Om [appellant] hierin te ondersteunen is hem een coaching traject aangeboden. Zijn coach heeft hij zelf gekozen maar helaas is het coaching traject afgebroken op verzoek van de coach. (…).”Onder Kernwaarden, Gastvrij, score M, Toelichting score staat onder meer:
“[appellant] helpt de collega’s in uitvoering graag verder. Bij zijn adviezen houdt hij geen rekening met een ander. Hij schrijft dit toe aan het feit dat hij de wetgeving volgt. Terwijl de discussies helemaal niet gaan om wetgeving (wat) maar over de uitvoering (hoe).23-11, input [appellant]: De punten die worden aangedragen zijn niet sterk. Ik vind niet dat ik met een mooi, krachtig verhaal hoef te komen om duidelijk te maken wat de verantwoordelijkheid is vanuit wet en regelgeving. (…) Medewerkers van uitvoering zijn bij me gekomen en geven aan dat ze bang zijn om een SOS melding te doen.Jij wil dat ik lange gesprekken moet voeren met MT leden en dat vind ik buiten de scope van mijn functie. (…).”Onder Verbinden, score O, Toelichting score:
“[appellant] is niet van de samenwerking. (…).”Onder Competentie 2, score O/M, Toelichting score:
“[appellant] ziet zijn functie niet als sturing gevend maar adviserend. Hij accepteert niet dat het geven van advies net zo belangrijk is als het laten doorvoeren van een advies. Hij geeft zijn advies en daarmee heeft hij naar zijn idee zijn functie volbracht. De ondersteunende en faciliterende rol pakt hij niet op. Als je hem hierop aanspreekt is het steevast “dat is de verantwoordelijkheid van het management”(…).”Competentie 5, score O, Toelichting score:
“(…) Dit is een bottle neck in het functioneren van [appellant]. Zijn starre houding, gesloten communicatiestijl en sterke overtuigingen zorgen ervoor dat hij voornamelijk wordt ingezet voor operationele vraagstukken en niet voor strategische verandertrajecten. (…) Als het hem verplicht wordt zit hij erbij maar zegt helemaal niets of hij zit met een dermate gestrekt been erin dat de hele sfeer omslaat en het meer om discussiëren gaat dan oplossingsgericht naar onderwerpen kijken.”Onder Overige bespreekpunten staat onder meer:
“Nadat [appellant] zijn input heeft gegeven op de samenwerking met mij heb ik nogmaals mijn kijk op de zaken gegeven. (…) Gezien het antwoord van [appellant] dat hij zijn oordeel niet zal veranderen zie ik weinig mogelijkheden meer om tot een goede samenwerking met hem te komen.”

3.9.

Op 21 december 2021 hebben partijen met elkaar gesproken. Tijdens dat gesprek heeft GVB te kennen gegeven de samenwerking te willen stoppen. [appellant] heeft vanaf eind 2021 niet meer gewerkt.

3.10.

Bij brief van 19 januari 2022 heeft de (toenmalig) gemachtigde erop gewezen dat er geen sprake is van disfunctioneren en dat GVB zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellant] in de gelegenheid te stellen zich te verbeteren.

3.11.

Bij brief van 17 februari 2022 heeft GVB hierop gereageerd. Zij heeft daarin onder meer geschreven:
“GVB heeft moeten constateren dat [appellant] weliswaar voldoet aan de functie qua kennis en inhoud, maar dat hij zijn functie niet uitvoert zoals van hem verwacht mag worden en dat ook weigert om te doen Hij weigert om bepaalde onderdelen die bij zijn functie horen uit te voeren: hij wenst niet aan te sluiten bij overleggen die zijn bedoeld om te adviseren vanuit zijn rol, hij stemt niet af met collega’s, hij levert rapporten op zonder stuurinformatie en vind het niet zijn taak om het management en de medewerkers te instrueren. Daarnaast heeft hij zich meerdere malen negatief uitgelaten (zo niet hen geschoffeerd) over de kennis en kunde van collega’s zoals managers in het MT en zijn leidinggevende. Daarmee heeft hij de samenwerking onder druk gezet.”

3.12.

Per 1 februari 2022 is [appellant] als gevolg van een organisatiewijziging officieel onder de centrale stafafdeling veiligheid, onder leiding van [naam 3] (hierna: [naam 3]), komen te vallen.

3.13.

Op verzoek van [appellant] hebben partijen geprobeerd om via mediation tot een oplossing te komen van de samenwerkingsproblemen, maar dit traject is in juni 2022 zonder succes afgerond.

3.14.

Op 30 augustus 2022 heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Daarin heeft [appellant] onder meer verzocht om een onafhankelijk onderzoek naar de vraag of hij zijn werk goed heeft gedaan en of het management goed heeft gehandeld. Tevens heeft [appellant] aan de orde gesteld dat het management, onder wie zijn leidinggevende [naam 2], van hem zou hebben gevraagd om in strijd met wet- en regelgeving te handelen. In de brief van 6 september 2022 waarin het gesprek wordt bevestigd, trekt GVB de conclusie dat de arbeidsrelatie onherstelbaar is beschadigd.

3.15.

Vervolgens heeft GVB onderzoek gedaan naar de herplaastingsmogelijkheden voor [appellant] binnen haar bedrijf. Volgens het verslag van 19 september 2022 was de kans van slagen gering, omdat [appellant] liet weten dat hij alleen in zijn huidige functie van Veiligheidskundige wenste te werken.

3.16.

Bij brief van 6 januari 2023 van [naam 4], directeur Techniek & Operatie, heeft GVB laten weten dat GVB heeft besloten een ontbindingsverzoek in te dienen.

3.17.

Bij brief van 20 januari 2023 heeft de (toenmalig) gemachtigde van [appellant] uitgebreid gemotiveerd waarom er geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en verzocht het besluit in te trekken dan wel voor te leggen aan de (advies) commissie Heroverweging.

3.18.

Op 2 februari 2023 heeft C.J.G. Zuiderwijk, algemeen directeur van GVB, bericht dat op het verzoek van [appellant] om het besluit te heroverwegen om een ontbindingsprocedure te starten negatief wordt beslist, in lijn met het advies van de commissie Heroverweging.

4.Eerste aanleg

4.1.

GVB heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op primair de e-grond (verwijtbaar handelen), subsidiair de
g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsrelatie) en meer subsidiair de i-grond (cumulatiegrond), zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning aan [appellant] van de transitievergoeding.

4.2.

[appellant] heeft zich verzet tegen ontbinding en subsidiair, voor zover de kantonrechter daar toch toe over zou gaan, verzocht hem de transitievergoeding van € 13.360,85 bruto toe te kennen en een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto.

4.3.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2023 ontbonden op de g-grond, GVB veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding van
€ 13.360,85 bruto en de proceskosten gecompenseerd. De verzochte billijke vergoeding is door de kantonrechter afgewezen.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in het principale appel op met vijf grieven en GVB in het incidentele appel met één grief. Partijen hebben elkaars grieven over en weer bestreden.

5.2.

De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zien op de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden en of daarbij een billijke vergoeding had moeten worden toegekend.

Terechte ontbinding?

5.3.

Het hof is - ex tunc toetsend - van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de g-grond. Hij onderschrijft de motivering van de kantonrechter en voegt daar nog het volgende aan toe.

5.4.

Vaststaat dat [appellant] in zijn functie niet alleen verantwoordelijk is voor de advisering van GVB over het veiligheidsbeleid, maar ook voor de effectieve implementatie daarvan. Dit laatste onderdeel betekent dat hij veelvuldig met het management moet overleggen en managers ‘mee moet krijgen’ in zijn adviezen en het door hem geformuleerde beleid. Het eerste deel van de functie verricht [appellant] goed. Waar het volgens GVB bij [appellant] aan schort is een effectieve communicatie. Tijdens het functioneringsgesprek dat [appellant] op 28 februari 2020 had met zijn toenmalig leidinggevende [naam 1] is [appellant] gevraagd naar zijn cynische houding, zo blijkt uit het verslag. [appellant] gaf als verklaring dat hij het gevoel heeft te moeten vechten tegen meningen van mensen die geen verstand van zaken hebben en tegen de regels in willen gaan. Ook [naam 2], de opvolgend leidinggevende, heeft de wijze van communiceren van [appellant] (nog geen jaar later) ter discussie gesteld. Daarbij zijn er afspraken gemaakt over de afstemming van bepaalde zaken door [appellant] binnen zijn team en een door [appellant] te volgen training effectieve communicatie (uiteindelijk hebben partijen in overleg gekozen voor een door [appellant] te doorlopen coachingstraject). Ook is afgesproken dat er na zes maanden weer zou worden geëvalueerd. Die evaluatie heeft een klein half jaar later plaatsgevonden en daarbij heeft [naam 2] aangegeven dat zij geen verbetering heeft geconstateerd. Afgesproken werd dat [appellant] de gesprekken met de coach zou voortzetten, maar uit een uitvoerige e-mail van de coach blijkt dat hij de opdracht na drie sessies heeft teruggegeven omdat hij twijfelde aan de ‘coachbaarheid’ van [appellant]. Bij een volgend functioneringsgesprek eind 2021 is [appellant] nogmaals aangesproken op het gebrek aan samenwerking en communicatie en is duidelijk geworden dat [appellant] geen vertrouwen heeft in het management en zijn leidinggevende.

5.5.

GVB heeft eind december 2021, tijdens een gesprek met [appellant], de wens uitgesproken om tot beëindiging van het dienstverband te komen en [appellant] heeft nadien niet meer gewerkt. In de tussentijd is [appellant] onder een nieuwe leidinggevende ([naam 3]) komen te vallen en hebben partijen medio 2022 nog mediation ingezet, maar zonder succes. Daarmee was reeds sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. Die relatie heeft [appellant] nog verder onder druk gezet tijdens het op 30 augustus 2022 gevoerde gesprek. In dat gesprek, waarbij hij werd bijgestaan door een belangenbehartiger, heeft [appellant] aangedrongen op een onafhankelijk onderzoek naar zijn functioneren en naar het handelen van het management. Uit de bevestigingsbrief blijkt dat iets anders voor [appellant] niet bespreekbaar was en dat hij heeft gezegd dat een onderzoek naar het handelen van het management anders wel via een andere route zal worden gedaan.

5.6.

De stellingen van [appellant] betreffen voornamelijk een aanklacht tegen het handelen van (het management van) GVB. Volgens [appellant] negeert GVB zijn goede adviezen, handelt GVB bewust in strijd met de wet- en regelgeving en vraagt zij hem om daarvan af te wijken. Dat dit daadwerkelijk zo is, volgt echter niet uit de door [appellant] overgelegde stukken. [appellant] heeft in eerste aanleg foto’s overgelegd van afgekeurd materieel, maar heeft onvoldoende onderbouwd dat GVB daarmee is blijven rijden. Dit blijkt ook niet uit het door [appellant] overgelegde inspectierapport, dat volgens GVB juist wordt opgemaakt zodat zij kan achterhalen of er tekortkomingen zijn. [appellant] beroept zich verder op e-mailwisselingen over toolboxen en het werken onder spanning, maar daaruit leidt het hof juist af dat er door GVB wel naar de adviezen van [appellant] werd geluisterd. De aantijgingen van [appellant] richting GVB zijn dus niet komen vast te staan, ook niet die ten aanzien van de werkplekcontroles. Maar bovenal is van belang dat het in deze zaak niet gaat om de vraag of GVB zich aan veiligheidsregels houdt maar om het functioneren van [appellant]. [appellant] gaat met zijn betoog in het geheel voorbij gaat aan de kritiek die GVB op zijn functioneren en wijze van samenwerken heeft geuit.

5.7.

De conclusie luidt dat de arbeidsovereenkomst terecht per 1 juli 2023 is ontbonden. Daarmee stranden de primaire verzoeken van [appellant] en ook zijn subsidiaire verzoek om een billijke vergoeding, voor zover dat gebaseerd is op artikel 7:683 lid 3 BW (als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst).

Billijke vergoeding?

5.8.

Ook de op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW door [appellant] verzochte billijke vergoeding zal worden afgewezen omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van GVB. Hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat GVB in strijd met wet- en regelgeving heeft gehandeld. Zelfs als wel had kunnen worden vastgesteld dat door medewerkers van het GVB op enig moment in strijd is gehandeld met wet- en regelgeving, betekent dit nog niet dat GVB in de arbeidsrelatie met [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat zou wellicht anders zijn als [appellant] door GVB onder druk werd gezet om te adviseren in strijd met wet- en regelgeving of om het in strijd daarmee handelen goed te keuren. [appellant] heeft dit wel gesteld, maar op geen enkele manier met voorbeelden onderbouwd dat hem concreet door GVB dergelijke verzoeken zijn gedaan. Het is het gedrag van [appellant] zelf waardoor de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord is geraakt, terwijl uit niets blijkt dat GVB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Transitievergoeding?

5.9.

Het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid van [appellant] en de toegekende transitievergoeding blijft eveneens in stand. Ook al volgt het hof [appellant] niet in zijn standpunt, het is overtuigd van zijn goede intenties. Het is juist dat zijn aanklacht aan het adres van het management de integriteit van GVB raakt, maar dit is voor [appellant] een manier geweest om zich te verdedigen tegen de kritiek die GVB op zijn functioneren had. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] enige ruchtbaarheid heeft gegeven aan de verwijten die hij GVB maakt, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Conclusie

5.10.

De grieven van partijen treffen geen doel. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principale hoger beroep en GVB in die van het incidentele appel.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GVB vastgesteld op € 2.366,00 aan salaris en € 783,00 aan verschotten en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt GVB in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.183,00 aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. van de Poel, A.S. Arnold, K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.