ECLI:NL:GHAMS:2024:1057

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.330.150/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 10320670 EA VERZ 23-111

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2024

inzake

[appellant] ,

wonende te [plaats] ,

appellant in principaal appel,

verweerder in incidenteel appel,

advocaat: mr. L.T.M. Keet te [plaats] ,

tegen

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. O. van der Kind te [plaats] .

Partijen worden hierna [appellant] en GVB genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak gaat het om de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden op de zogenoemde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het primaire verzoek strekkende tot herstel van het dienstverband op grond van artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt toegewezen.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 26 juli 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 2 mei 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de verzoeken van GVB in eerste aanleg tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) danwel een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) zal afwijzen, voorts zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd, en dat deze arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, althans vanaf 1 juli 2023 is doorgelopen, althans zal bevelen dat deze op grond van artikel 7:683 BW weer hersteld dient te worden met ingang van 1 juli 2023 dan wel met ingang van een door het hof te bepalen dag en GVB uit dien hoofde zal verplichten om aan [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst onder gelijke voorwaarden aan te bieden, met veroordeling van GVB tot (door)betaling van het salaris vermeerderd met emolumenten aan [appellant] vanaf het moment van herstel van de arbeidsovereenkomst. Voor zover sprake zal zijn van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst, heeft [appellant] verzocht een voorziening te treffen op grond van artikel 7:683 lid 4 BW in combinatie met artikel 7:682 lid 6 BW. Subsidiair, voor het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep zal worden gehandhaafd, heeft [appellant] verzocht dat het hof zal bepalen dat toekenning van de transitievergoeding in stand zal blijven, en GVB zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 50.000,00 op grond van artikel 7:683 lid 3 BW alsmede van het naar rato opgebouwde vakantiegeld en verlofuren/vakantiedagen onder verstrekking van een specificatie. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] , ten slotte, verzocht GVB te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente en de proceskosten.

Op 22 december 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende incidenteel appel, met producties, van GVB ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van [appellant] af te wijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente. In incidenteel appel heeft GVB het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW en dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en aanspraak heeft op de transitievergoeding, en alsnog te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en geen transitievergoeding toekomt, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 23.871,51 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens heeft GVB verzocht [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de proces- en nakosten in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

Op 12 januari 2024 is ter griffie van het hof een akte overlegging producties tevens houdende wijziging/aanvulling verzoek van [appellant] ingekomen. Daarin heeft [appellant] het hof verzocht zijn verzoeken zoals opgenomen in het beroepschrift toe te wijzen en, voor zover sprake mocht zijn van een onderbroken periode, een voorziening te treffen op grond van artikel 7:683 lid 4 BW in combinatie met artikel 7:682 lid 6 BW omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, en aan [appellant] een bedrag toe te kennen van € 3.751,65 per maand dat de arbeidsovereenkomst onderbroken is (en naar rato voor zover deze periode niet uit volledige maanden bestaat), vermeerderd met gemiste pensioenopbouw over deze periode (naar rato voor zover deze periode niet uit volledige maanden bestaat), althans een door het hof te bepalen bedrag.

Op 19 januari 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel van [appellant] ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van GVB af te wijzen en GVB - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de kosten in incidenteel appel, met nakosten en wettelijke rente.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 26 januari 2024 laten toelichten, [appellant] door mr. Keet voornoemd, en GVB door mr. Van der Kind voornoemd, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij deze gelegenheid de voorafgaande aan de zitting ingediende producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

3.Feiten

De kantonrechter heeft onder 1.1 tot en met 1.21 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[appellant] , geboren op [geboorte datum] , is op 1 september 2007 in dienst getreden van GVB, laatstelijk in de functie van [functie] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 2.686,26 per maand exclusief emolumenten.

3.2.

GVB voert een ‘zerotolerance’ beleid ten aanzien van het gebruik van alcohol en drugs in die zin dat het verboden is onder werktijd alcohol of drugs te gebruiken of nog onder invloed hiervan te zijn (artikel 3 gedragscode GVB). In de brochure “Scherp op je werk. Helemaal helder” is door GVB het zerotolerance beleid opnieuw onder de aandacht gebracht. In die brochure staat onder meer dat er geen traceerbare sporen bij een medewerker van GVB te vinden mogen zijn. Ook wordt in de brochure aandacht besteed aan de afbraaktijd van alcohol en drugs.

3.3.

[appellant] is van 31 oktober 2016 tot 13 oktober 2018 en van 27 september 2021 tot 29 november 2021 wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat geweest zijn eigen werk volledig uit te voeren.

3.4.

Bij brief van 29 maart 2017 heeft GVB aan [appellant] een waarschuwing gegeven voor het in strijd handelen met de bij GVB geldende “Regels bij ziekte” en vanwege het niet verschijnen op de unit op 1 en 2 maart 2017 is hem over die dagen een loonstop opgelegd.

3.5.

Bij brief van 14 september 2017 heeft GVB [appellant] opnieuw een waarschuwing gegeven voor het niet naleven van voorschriften. In de brief wordt verwezen naar het feit dat op 10 juli 2017 door een teammanager was geconstateerd dat [appellant] bellend op de bus zat en in strijd met een eerdere aanwijzing over het niet dragen van slippers opnieuw slippers aan had. Ook wordt in de brief vermeld dat op 19 juli 2017 een gesprek heeft plaatsgevonden over deze constateringen, maar dat [appellant] het verslag van dit gesprek ondanks herhaalde aanmaningen pas op 12 september 2017 getekend heeft geretourneerd.

3.6.

Bij brief van 6 december 2017 is [appellant] opnieuw gewaarschuwd door GVB, omdat hij geen gehoor had gegeven aan meerdere uitnodigingen van zijn leidinggevende voor een gesprek en telefonisch onbereikbaar was.

3.7.

Bij brief van 5 juni 2018 heeft GVB aan [appellant] een laatste waarschuwing gegeven naar aanleiding van een serie incidenten in november 2017 en december 2017, die onder andere aanleiding waren voor een loonstop voor één of meer dagen begin december 2017. In de brief worden verbeterpunten genoemd over onder andere de naleving van regels bij ziekte, waaronder zijn bereikbaarheid, het tijdig reageren op gespreksverslagen, het niet langer plannen van afspraken met behandelaars onder werktijd en het nalaten van ongepaste uitspraken, waaronder intimiderende, verbaal agressieve en discriminerende uitlatingen jegens leidinggevenden.

3.8.

In een e-mail van 4 december 2019 heeft GVB [appellant] gewezen op zijn ongepaste wijze van communiceren, namelijk boos en geïrriteerd.

3.9.

Op 17 februari 2021 is [appellant] , na een discussie met GVB over de geschiktheid voor zijn eigen werkzaamheden, niet verschenen op een afspraak met een re-integratiebureau. Op 4 mei 2021 heeft het UWV bevestigd dat [appellant] per 5 februari 2021 niet geschikt was voor zijn eigen werk. In het deskundigenoordeel van 26 juli 2021 heeft het UWV geoordeeld dat [appellant] weer in zijn eigen werk aan de slag kon en kon gaan re-integreren in zijn eigen werk.

3.10.

In een e-mail van 12 juli 2021 heeft de unitmanager van [appellant] hem bij zijn vervangende werkzaamheden als conducteur aangesproken op het niet dragen van een mondkapje in de tram, terwijl er al reizigers in de tram zaten.

3.11.

Op 21 november 2021 heeft [appellant] zeventien minuten vóór aanvang van zijn dienst zich ziek afgemeld waarna hem met klem is verzocht die melding eerder door te geven met het oog op het zoeken naar een vervanger zodat er geen bus hoeft uit te vallen.

3.12.

Op 6 december 2021 is [appellant] in discussie gegaan over het GVB-voorschrift dat hij na een incident waarbij een motor tegen zijn bus was aangereden (zonder schade) een schadeformulier moest invullen.

3.13.

Op 12 januari 2022 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld. Nadien heeft [naam] , teammanager bij GVB en leidinggevende van [appellant] (hierna: [naam] ), hem een schriftelijke waarschuwing gegeven omdat hij zich opnieuw niet had gehouden aan de regels bij ziekte doordat hij niet goed bereikbaar was en verzuimd had door te geven dat hij op een ander adres verbleef. Op 31 januari 2022 is [appellant] hersteld gemeld.

3.14.

Bij Whatsapp bericht van 29 september 2022 te 13.44 uur heeft [naam] , aan [appellant] het volgende geschreven;

“Hoi [appellant] ,

Vandaag hebben wij elkaar gesproken, bedankt voor je update vandaag, mooi nieuws dat je je enkele weer voorzichtig mag gaan belasten. Top dat je zelf met een opbouwschema bent gekomen, zou je zoals besproken dit schema in het aangehechte werkhervattingsplan willen zetten.

Je komt maandag rond 9 uur naar [plaats 1] om ritjes over te nemen, ik zou graag dan het werkhervattingsplan met je willen doorspreken.

Spreek je maandag! Als er hiervoor iets is waar ik je mee kan helpen, dan hoor ik dit graag.

Met vriendelijke groet,

[naam]

Teammanager Vervoer”

3.15.

Begin oktober 2022 is [appellant] er achter gekomen dat hij zijn mapje met rijbewijs en gezondheidsverklaring kwijt was. Hij heeft dat [naam] laten weten. [naam] heeft hem via WhatsApp gevraagd of hij het mapje nog had teruggevonden. Op 7 oktober 2022 heeft hij daarop geantwoord dat hij het niet heeft teruggevonden. Op 8 oktober 2022 heeft [naam] daarop laten weten dat [appellant] zonder rijbewijs/geneeskundige verklaring op zak niet mag (bus) rijden. Op maandag 10 oktober 2022 is [appellant] , zonder nader bericht en zonder rijbewijs en geneeskundige verklaring op zak, op de bus gaan rijden. Toen [naam] daar achter kwam, is [appellant] naar huis gestuurd.

3.16.

Op 20 oktober 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam] en [appellant] over het rijden zonder rijbewijs en geneeskundige verklaring. Tijdens dat gesprek heeft [appellant] laten weten niet lekker in zijn vel te zitten maar goed te begrijpen dat hij niet goed heeft gehandeld. Afgesproken is dat hij de niet gewerkte dagen zou inhalen en dat hij nog zou horen welke maatregel zou volgen. Op 1 november 2022 zou een vervolggesprek tussen [naam] en [appellant] plaatsvinden, ook over zijn functioneren.

3.17.

Op 31 oktober 2022 rond 18:32 uur was [appellant] tijdens zijn dienst met de door hem bestuurde bus - buiten zijn schuld - betrokken bij een aanrijding met een personenauto waarbij gewonden zijn gevallen. De politie heeft [appellant] ter plaatse een speekseltest afgenomen waarvan de uitslag positief was op de aanwezigheid van THC (de werkzame stof in cannabis). Daarna is hij meegenomen naar het politiebureau voor verhoor en een bloedtest.

3.18.

Bij brief van 1 november 2022 heeft GVB aan [appellant] schriftelijk bevestigd dat hij met ingang van deze datum is geschorst (met behoud van salaris).

3.19.

Op 2 november 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , zijn partner, [naam] en [naam 1] , HR business manager bij GVB. In het gespreksverslag is vermeld dat de emoties bij aanvang van het gesprek bij [appellant] hoog opliepen, omdat hij naar zijn idee negatief op de kaart stond bij GVB en hij zich niet voldoende gesteund voelde door GVB na afloop van het incident, dat ook vanwege de gewonden veel impact had.

3.20.

Bij brief van 29 november 2022 heeft GVB aan [appellant] haar voornemen tot ontslag aangekondigd, vanwege het aanhoudend niet naleven van de regels ook na de eerdere waarschuwingen, waardoor GVB het vertrouwen in hem is verloren.

3.21.

De op 2 december 2022 aan [appellant] verzonden uitslag van een door de politie enkele uren na de aanrijding bij [appellant] afgenomen bloedtest luidt als volgt:
“(…) Uit het rapport van het Labor Mönchengladbach te Mönchengladbach blijkt dat er in uw bloed stoffen zijn aangetroffen die aangewezen zijn in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. Echter de concentratie daarvan overschrijdt niet de daarvoor vastgestelde grenswaarde. (…).”

3.22.

Bij brief van 9 december 2022 heeft de belangenbehartiger van [appellant] een heroverwegingsverzoek ingediend.

3.23.

Op 17 januari 2023 heeft de adviescommissie van GVB geadviseerd het ontslagbesluit te handhaven. De directeur van GVB heeft dit advies overgenomen.

4.Eerste aanleg

4.1.

GVB heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden primair vanwege verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), en bij het bepalen van de einddatum primair geen rekening te houden met de opzegtermijn dan wel, subsidiair, rekening te houden met het feit dat opzegging op grond van de cao van GVB tegen iedere dag van de maand mogelijk is en de proceduretijd in mindering te brengen. Ook heeft GVB verzocht te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Tot slot heeft GVB verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van GVB. Voor het geval de arbeidsovereenkomst mocht worden ontbonden, heeft [appellant] , subsidiair, verzocht hem ten laste van GVB een transitievergoeding toe te kennen, vermeerderd met de wettelijke rente en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de proceduretijd alsmede te bepalen dat GVB binnen veertien dagen na het einde van het dienstverband overgaat tot betaling van naar rato opgebouwd vakantiegeld en verlofuren/vakantiedagen onder verstrekking van een specificatie. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] , ten slotte, verzocht GVB te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente en de proceskosten.

4.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2023 vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen. De verwijten die GVB [appellant] heeft gemaakt over de periode tot het najaar van 2021 spelen weliswaar een beperkte rol omdat die langer geleden hebben plaatsgevonden, maar daaruit is wel af te leiden dat [appellant] ook in de jaren vóór 2021 herhaaldelijk is aangesproken op het niet goed naleven van redelijke instructies, bij ziekte en bij de uitvoering van (vervangend) werk. Dat patroon heeft zich ook na zijn herstel in het najaar van 2021 voortgezet. Dat in het speeksel en vervolgens ook in het bloed van [appellant] op 31 oktober 2022 sporen van THC zijn aangetroffen is in strijd met het zero-tolerance beleid van GVB. Gelet op de geringe hoeveelheid die is aangetroffen in het bloed is echter geen sprake van zodanig verwijtbaar handelen dat dit op zichzelf al voldoende aanleiding is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wel draagt het feit dat er nog sporen van drugsgebruik onder het werk aanwezig waren, ook al betreft dit een geringe hoeveelheid, bij aan de conclusie dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding omdat die sporen in strijd waren met duidelijke instructies in het kader van het zerotolerance beleid. Dat [appellant] niet meteen openheid van zaken heeft gegeven over de oorzaak van de THC-sporen in zijn speeksel en bloed, heeft ook bijgedragen aan die verstoring. Het incident rondom het rijden zonder rijbewijs en/of gezondheidsverklaring op 9 oktober 2022 speelt ook een rol bij de conclusie dat de arbeidsverhouding is verstoord. Ook de wijze waarop [appellant] zich in de gesprekken met GVB, ook weer in oktober 2022 over het rijbewijs en in november 2022 over de afwikkeling van de situatie op 31 oktober 2022, heeft uitgelaten over GVB en medewerkers van GVB, heeft er verder toe bijgedragen dat van GVB niet langer kan worden verlangd dat zij [appellant] in dienst houdt. De arbeidsovereenkomst wordt met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onder a, BW ontbonden per 1 juli 2023, aldus steeds de kantonrechter. De kantonrechter heeft een transitievergoeding van € 23.871,51 bruto aan [appellant] toegekend, omdat hem niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het verstoord raken van de arbeidsrelatie. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met acht grieven op met dien verstande dat [appellant] grief 7 tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. GVB bestrijdt de grieven in principaal appel.

Verstoorde arbeidsverhouding

5.2.1.

Met
grief 8in principaal appel bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat GVB in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. Deze grief slaagt. Het hof komt op grond van hetgeen met betrekking tot de g-grond over en weer is aangevoerd tot het oordeel dat GVB niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanig
ernstigen
duurzaamverstoorde arbeidsverhouding dat van GVB in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Daartoe is het volgende redengevend. Uit de gedingstukken kan niet worden opgemaakt dat de incidenten die zich tot het najaar 2021 rondom (de persoon en het functioneren van) [appellant] hebben voorgedaan van wezenlijk belang zijn voor de door GVB aangedragen g-grond. [appellant] verrichtte immers zijn werkzaamheden als buschauffeur naar behoren zonder dat daarbij sprake was van noemenswaardige klachten van passagiers en collega’s. Voor zover de incidenten tot het najaar 2021 daartoe aanleiding gaven, heeft GVB daartegen opgetreden onder meer door middel van het geven van een officiële waarschuwing en het opleggen van loonstop. Daarbij komt dat in het inleidend verzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk staat vermeld dat het feit dat [appellant] op 31 oktober 2022 - nadat hij (buiten zijn schuld) betrokken raakte bij een aanrijding - positief testte op het gebruik van drugs de directe aanleiding is geweest voor het besluit van GVB om ontbinding van de arbeidsovereenkomst na te streven.

5.2.2.

Anders dan [appellant] heeft betoogd, kan niet worden gezegd dat het zerotolerancebeleid van GVB onredelijk is en een ontoelaatbare inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer. GVB heeft in dit verband toegelicht dat zij een vervoersbedrijf is dat zich bezighoudt met openbaar vervoer van mensen en dat zij derhalve een groot veiligheidsbelang heeft bij dit beleid. Het enkele feit dat een alcohol- en drugsbeleid invloed heeft op de privésfeer van de werknemer, betekent niet dat het beleid onredelijk is (ECLI:NL:HR:2007:BA5802). Naar het oordeel van het hof weegt de invloed die het zerotolerancebeleid van GVB heeft op de privésfeer van [appellant] in de gegeven omstandigheden niet op tegen het te beschermen belang van GVB. De stelling van [appellant] dat het zerotolerancebeleid onredelijk is omdat zij een lagere norm hanteert dan de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994), kan evenmin worden gevolgd. Gezien haar bijzondere functie als vervoersbedrijf mag GVB eigen regels opstellen voor alcohol- en drugsgebruik. Dat [appellant] blijkens het hiervoor bedoelde testresultaat in strijd heeft gehandeld met het zerotolerance beleid van GVB waarvan vast staat dat hij daarmee bekend was, staat tussen partijen niet ter discussie. Door deze (redelijke) beleidsregel van GVB te overtreden heeft [appellant] bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding, ook al is er een zeer geringe hoeveelheid THC in zijn speeksel en bloed aangetroffen. Het vervolgens geven van wisselende verklaringen voor zijn positieve drugstest aan GVB heeft de verstandhouding ook geen goed gedaan. Maar daar staat tegenover dat de hoeveelheid aangetroffen sporen THC in het bloed van [appellant] zodanig gering was dat deze onder de vastgestelde grenswaarde van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer lag en het gedrag van [appellant] geen strafrechtelijke gevolgen heeft gehad waarmee aannemelijk is dat de verkeersveiligheid door het handelen van [appellant] niet in gevaar is geweest. Integendeel, vast staat dat [appellant] ten tijde van het ongeval adequaat heeft gehandeld waardoor de gevolgen van het ongeval voor de betrokkenen enigszins beperkt zijn gebleven althans erger is voorkomen. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof de omstandigheid dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het zerotolerance beleid op zichzelf van onvoldoende gewicht om een ontslag op de zogenoemde g-grond te rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof heeft GVB evenmin voldoende onderbouwd dat de andere verwijten, beschuldigingen en/of gedragingen (dan wel nalaten), hoe storend deze mogelijk ook voor de onderlinge verhoudingen kunnen zijn, tot een
ernstig en duurzaamverstoorde arbeidsverhouding met GVB hebben geleid. Het gaat daarbij om het in discussie gaan over de noodzaak van het invullen van een schadeformulier nadat een motor tegen zijn bus was aangereden en het niet correct naleven van de regels bij ziekte waarvoor [appellant] overigens een waarschuwing heeft gekregen. Het hof onderkent dat [appellant] fout heeft gehandeld door op maandag 10 oktober 2022 toch op de bus te rijden ondanks de instructie van zijn leidinggevende [naam] om dat na te laten vanwege het feit dat [appellant] had aangegeven dat hij zijn rijbewijs en geneeskundige verklaring kwijt was, maar [appellant] heeft - zoals GVB zelf heeft aangevoerd - in het gesprek van 20 oktober 2022 ervan blijk gegeven in te zien dat hij niet correct had gehandeld en dat hij en [naam] op 1 november 2022 verder zouden praten. Dat dit incident reeds toen blijk gaf van een verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen, is gelet hierop niet aannemelijk geworden. Integendeel, partijen waren op dat moment nog
‘on speaking terms’met elkaar waarbij [appellant] had aangegeven dat hij het niet eens was met de waarschuwing die hij op 17 januari 2022 had ontvangen wegens - kort gezegd - het niet naleven van de regels bij ziekte en in het geplande gesprek van 1 november 2022 zijn kant van het verhaal zou doen. Ook uit het hiervoor in rov. 3.14 weergegeven Whatsapp bericht van 29 september 2022 te 13.44 uur blijkt dat de communicatie tussen [appellant] en zijn leidinggevende [naam] op dat moment goed verliep. Het gesprek van 1 november 2022 heeft overigens niet plaatsgevonden vanwege het hiervoor genoemde incident van 31 oktober 2022 waarbij [appellant] betrokken is geraakt bij een aanrijding.

5.2.3.

GVB heeft nog erop gewezen dat de wijze van communiceren van [appellant] eraan heeft bijgedragen dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, zoals tijdens het gesprek van 20 oktober 2022 met [naam] over het rijden zonder rijbewijs en geneeskundige verklaring op zak en het gesprek van 2 november 2022 met zijn partner, [naam] en [naam 1] over de aanrijding op 31 oktober 2022. Dat [appellant] tijdens deze gesprekken ongepast heeft gecommuniceerd en boos en geïrriteerd heeft gereageerd, is door hem erkend en staat daarmee vast. Ook is aannemelijk geworden dat dit gedrag van [appellant] de onderlinge verhoudingen (mogelijk) verder op scherp heeft gezet. Dit gedrag moet evenwel worden bezien in het licht van de omstandigheden dat [appellant] - naar hij onweersproken heeft verklaard - in een moeilijke periode zat omdat hij last had van chronische pijn door zijn hernia, de stress vanwege zijn terminaal zieke moeder (die later is overleden) en zijn lange re-integratietraject.

5.2.4.

Uit het hiervoor overwogene volgt weliswaar dat de onderlinge relatie tussen partijen verslechterd is en dat deze verslechtering heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding tussen hen, maar dat niet gezegd kan worden dat deze verstoring zódanig is dat van GVB in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW). Daarbij acht het hof van belang dat GVB onvoldoende heeft gedaan om de verstoorde verhoudingen te normaliseren/verbeteren. Na het ongeval op 31 oktober 2022 heeft GVB [appellant] geschorst en heeft de teammanager met hem gesproken, maar nadien is er niets meer ondernomen ter begeleiding van [appellant] . Niet is gebleken waarom niet met één of meer goede gesprekken en duidelijke (schriftelijke) afspraken, de kou uit de lucht kon worden gehaald en een (duurzame) oplossing tussen partijen kon worden gevonden. Het ligt in geval van herstel van vertrouwen op de weg van GVB daartoe het initiatief te nemen. Voor zover GVB heeft betoogd dat [appellant] geen zelfinzicht toonde en in zijn laakbare gedrag volhardde en om die reden geen pogingen zijn ondernomen, faalt dat betoog omdat GVB een coach had kunnen aanstellen om te komen tot verbetering van het gedrag van [appellant] , in het bijzonder op het gebied van communicatie, en dat het niet langer getolereerd zou worden als [appellant] instructies niet zou opvolgen. Dit geldt te meer nu [appellant] daarvoor openstond en had aangegeven zijn medewerking daaraan te verlenen. Dat GVB in het verleden - op 5 juni 2018 - [appellant] een budgetcoach had aangeboden vanwege zijn financiële problemen en een coaching traject voor zijn begeleiding in communicatie en gedrag (waar [appellant] geen gebruik van heeft gemaakt), is onvoldoende omdat dit aanbod dateert van enkele jaren daarvoor en GVB in de incidenten in 2022 voldoende aanleiding had moeten vinden om tot aanstelling van een coach over te gaan.

5.2.5.

Mede in het licht hiervan heeft GVB onvoldoende onderbouwd dat er niet langer mogelijkheden waren om tot een vruchtbare samenwerking te komen. Gelet op deze omstandigheden is van de zijde van GVB te snel aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder eerst constructieve en reële pogingen te hebben ondernomen om te onderzoeken of de (vermeende) verstoorde arbeidsrelatie nog herstelbaar is. Daartoe is ook redengevend dat [appellant] ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft verklaard dat hij een goede relatie met zijn leidinggevende [naam] heeft, en [appellant] zijn taak als buschauffeur altijd goed heeft uitgevoerd zonder dat daarbij gebleken is van klachten van passagiers of collega’s.

5.2.6.

Alles overziend komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, dat van GVB in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren. Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. Met de grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel heeft GVB - onder verwijzing naar dezelfde feiten en omstandigheden - gesteld dat [appellant] , door in strijd te handelen met interne bedrijfsregels en/of het niet naleven van instructies, verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten zodanig dat van GVB in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Deze grieven falen gelet op het voorgaande. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 BW is geen sprake, zodat ook grief 4 in incidenteel appel die ertoe strekt te betogen dat [appellant] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen, faalt. Grief 5 in incidenteel appel waarmee GVB betoogt dat de kantonrechter [appellant] in de proceskosten had moeten veroordelen, slaagt gelet op het voorgaande evenmin.

Herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW

5.3.

Het hof komt tot het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden. De door [appellant] verzochte vernietiging van de bestreden beschikking stuit voor wat betreft de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW. Het hof dient te beoordelen of er voldoende gronden zijn het verzoek tot veroordeling van GVB om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen toe te wijzen, dan wel ambtshalve te kiezen voor een billijke vergoeding. Nu [appellant] heeft aangegeven graag terug te willen als buschauffeur bij GVB, zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2023 wordt hersteld. Dit brengt mee dat geen voorziening als bedoeld in op grond van artikel 7:683 lid 4 BW in combinatie met artikel 7:682 lid 6 BW hoeft te worden getroffen omdat van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst geen sprake is. Met herstel van de arbeidsovereenkomst komt de grond aan de toegekende transitievergoeding te ontvallen. Hoewel het systeem van de Wwz zich verzet tegen een vernietiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, leidt een redelijke uitleg van de bepalingen van de Wwz ertoe dat [appellant] als gevolg van de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst geen recht meer behoudt op de transitievergoeding. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] het aan hem uitbetaalde bedrag van € 23.871,51 bruto (vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2023) aan GVB zal terugbetalen, al dan niet door middel van verrekening met het aan [appellant] met terugwerkende kracht toekomende loon van vanaf 1 juli 2023.

Slotsom en kosten

5.4.

GVB heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

5.5.

De conclusie is dat grief 8 in principaal appel slaagt, dat de overige grieven in principaal appel voor zover onderdelen daarvan niet zijn besproken in het kader van de beoordeling van grief 8 in principaal appel geen afzonderlijke bespreking behoeven, en dat de grieven in incidenteel appel falen. GVB zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 juli 2023. GVB zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.

6.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal appel en in incidenteel appel:

veroordeelt GVB tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2023;

veroordeelt GVB tot betaling van het loon, vermeerderd met de emolumenten waarop [appellant] tot 1 juli 2023 aanspraak had, vanaf 1 juli 2023;

veroordeelt GVB in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel appel en begroot deze kosten, tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in principaal appel op € 798,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris, en in incidenteel appel op € 1.214,00 aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en I.A. van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.