ECLI:NL:GHAMS:2023:995

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.295.488/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Rotterdam :C/10/574961/HA ZA 19-498

arrest van de Ondernemingskamer van 4 april 2023

inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FACEMED B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

TEVENS GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaten:
mrs. R.C. de Molen
M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANKATES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

advocaten:
mrs. Y.A. Wehrmeijeren
L.H.J. Baijer, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

advocaten:
mrs. J.P.M. Borsboomen
C.F.W.A. Hamm, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

GEЇNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,

TEVENS APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL.

Hierna zullen partijen (ook) worden aangeduid als Facemed, Ankates en [A] . Ankates en [A] worden hierna gezamenlijk (ook) aangeduid als Ankates c.s.

1.
De zaak in het kort

1.1

Iedere partij in deze procedure is een praktijkvennootschap van een kaakchirurg. Gezamenlijk hebben deze praktijkvennootschappen (hierna ook: partijen) in 2014 MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. (hierna: MKA) opgericht, waarin zij vanaf 2016 ieder 1/3e van de aandelen hielden. In MKA hebben zij niet hun ondernemingen ingebracht. Wel heeft MKA samenwerkingsovereenkomsten met ziekenhuizen gesloten op basis waarvan partijen hun werkzaamheden in deze ziekenhuizen konden verrichten. MKA declareerde bij de ziekenhuizen en rekende de ontvangen gelden af onder inhouding van haar eigen kosten met de partij die de bijbehorende werkzaamheden had verricht. Nadat in 2017 was gebleken dat Facemed had gefraudeerd met declaraties en patiëntendossiers, is een geschil ontstaan tussen partijen, dat is geëscaleerd. Zij waren niet meer in staat tijdig vanuit MKA een protocol aan te leveren dat een van de betrokken ziekenhuizen, de Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (hierna: SFVG), van hen had geëist. Uiteindelijk heeft SFVG op 29 september 2017 de samenwerkingsovereenkomst met MKA opgezegd. Die opzegging – die per 1 januari 2019 effectief is geworden – heeft ertoe geleid dat de praktijken van partijen in het ziekenhuis van SFVG niet konden worden voortgezet.

1.2

Ankates c.s. vormen thans samen het bestuur van MKA. Facemed is per 3 april 2019 ontslagen als bestuurder van MKA.

1.3

In deze procedure vordert Facemed op de voet van artikel 2:343 BW van Ankates c.s. dat zij haar aandelen in MKA overnemen tegen betaling van een door de rechter vast te stellen koopprijs, met billijke verhoging. Daarnaast vordert Facemed van Ankates c.s. betaling van € 1,4 miljoen ter vergoeding van de schade die Facemed stelt te hebben geleden als gevolg van de opzegging door SFVG van de samenwerkingsovereenkomst met MKA. Volgens Facemed is die opzegging te wijten aan onbehoorlijk gedrag van Ankates c.s. als bestuurders van MKA.

1.4

Ankates c.s. voeren verweer tegen de vorderingen van Facemed. Zij vorderen bovendien op hun beurt dat Facemed haar aandelen in MKA aan hen aanbiedt op de voet van de statutaire aanbiedingsregeling. Zij stellen dat Facemed haar dienstverlening aan MKA heeft beëindigd en dat als gevolg daarvan voor Facemed op grond van de tussen partijen geldende aandeelhoudersovereenkomst een verplichting tot aanbieding van haar aandelen in MKA aan Ankates c.s. is ontstaan. Daarnaast vorderen zij schadevergoeding van Facemed. Het gaat om de schade die zij en/of MKA hebben geleden als gevolg van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door SFVG. Zij wijten die opzegging aan de door Facemed gepleegde fraude. In hoger beroep vordert Ankates bovendien, bij wijze van aanvullende grondslag, levering van de aandelen van Facemed in MKA aan MKA, althans aan Ankates, ter nakoming van afspraken die daarover in 2019 zouden zijn gemaakt.

1.5

De rechtbank heeft de vorderingen van Facemed afgewezen en de vorderingen van Ankates c.s. grotendeels toegewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Facemed is bij dagvaarding, tevens houdende memorie van grieven, met producties, van 3 juni 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2021, onder zaak-/rolnummer C/10/574961/HA ZA 19-498 gewezen tussen Facemed als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Ankates c.s. als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

2.2

Vervolgens zijn de volgende stukken ingediend:

- door Ankates: memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, tevens akte eisvermeerdering, met producties;

- door [A] : memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- door Facemed: memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;

2.3

De zaak is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 april 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van hun cliënten toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Ankates heeft een nadere productie in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.4

Ter zitting hebben partijen de Ondernemingskamer gevraagd de zaak aan te houden. Op 24 mei 2022 hebben Ankates c.s. arrest gevraagd.

2.5

Facemed heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en dat – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van Facemed alsnog worden toegewezen en de vorderingen van Ankates c.s. alsnog worden afgewezen, met veroordeling van Ankates c.s. tot terugbetaling aan Facemed van de proceskostenveroordeling die Facemed op grond van het vonnis aan hen heeft betaald, met rente, en (bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep) dat de door Ankates c.s. ten laste van Facemed gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven, met hoofdelijke veroordeling van Ankates c.s. in de proceskosten.

2.6

Ankates heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van Facemed daarin zijn afgewezen en haar vorderingen daarin zijn toegewezen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Facemed in de proceskosten, met nakosten. In incidenteel hoger beroep heeft Ankates geconcludeerd, naar de Ondernemingskamer begrijpt, dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen, en dat – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, geheel worden toegewezen, met veroordeling van Facemed in de proceskosten, met nakosten.

2.7

[A] heeft in het principaal hoger beroep eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van Facemed daarin zijn afgewezen en haar vorderingen daarin zijn toegewezen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Facemed in de proceskosten. In incidenteel hoger beroep heeft [A] geconcludeerd, naar de Ondernemingskamer begrijpt, dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen en dat – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen worden toegewezen, met veroordeling van Facemed in de proceskosten.

2.8

Facemed heeft geconcludeerd dat de incidentele appellen van Ankates c.s. worden verworpen, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van Ankates c.s. in de proceskosten.

3.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 voert Facemed aan dat deze feiten onvolledig en deels onjuist zijn. Met deze grief zal de Ondernemingskamer waar nodig rekening houden in onderstaande weergave van de feiten. Voor zover de in het vonnis weergeven feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, binden zij ook de Ondernemingskamer. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ) zijn kaakchirurgen. Zij zijn tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van respectievelijk Facemed, Ankates en [A] , die in 2014 ieder een kaakchirurgiepraktijk exploiteerden. Op 20 november 2014 hebben Facemed, Ankates en [A] samen met een vierde partij – Mokhtari – MKA opgericht. Na het uittreden van de vierde partij, in 2016, hielden Facemed, Ankates en [A] ieder een derde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MKA en vormden zij gezamenlijk het bestuur van MKA. Zij waren ieder zelfstandig bevoegd MKA te vertegenwoordigen.

3.2

Voor de oprichting van MKA hadden haar aandeelhouders ieder een eigen contractuele relatie met de ziekenhuizen waarin zij praktijk hielden. Voor alle aandeelhouders waren dat de ziekenhuizen van SFVG, die later tot één ziekenhuis zijn gefuseerd. Voor Ankates en [A] was dat bovendien het ziekenhuis van Stichting IJsselland Ziekenhuis (hierna: IJsselland). Facemed had een praktijk die bestond uit twaalf dagdelen per week bij SFVG; Ankates c.s. hadden ieder een praktijk van vijftien dagdelen per week in totaal (inclusief de dagdelen die door waarnemers werden ingevuld), bij SFVG en IJsselland tezamen. Met de oprichting van MKA werd beoogd dat de contractuele relatie met de genoemde ziekenhuizen niet langer door de aandeelhouders maar door MKA zou worden onderhouden. MKA moest gaan dienen als ‘doorgeefluik’ voor de omzet die de aandeelhouders voor eigen rekening en risico in de ziekenhuizen zouden behalen met de door hen verleende medische diensten. Dat dit de bedoeling was en dat aldus ook steeds is gehandeld, is vastgelegd in de considerans van de hierna te noemen, in 2016 gesloten dienstverleningsovereenkomst.

3.3

Op 17 december 2014 heeft MKA met SFVG en met IJsselland een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

3.4

De samenwerkingsovereenkomst met SFVG zal hierna kortweg ‘de Samenwerkingsovereenkomst’ worden genoemd. SFVG heeft op grond van deze overeenkomst met ingang van 1 januari 2015 alle “tandarts specialistische zorg” voor zover deze – kort gezegd – op het terrein van het specialisme van de bij MKA aangesloten chirurgen ligt, exclusief uitbesteed aan MKA, op voorwaarde dat MKA de afspraken die onderdeel zijn van deze overeenkomst nakomt. Volgens artikel 4 van de overeenkomst declareert MKA aan SFVG op basis van tussen partijen overeengekomen financiële afspraken en op grond van daadwerkelijk geleverde prestaties. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Omtrent beëindiging bepaalt artikel 11, voor zover van belang:

“11.1 Elke Partij kan deze Overeenkomst door opzegging beëindigen:

11.1.1

indien de andere Partij ondanks waarschuwing ernstig in verzuim blijft met de

nakoming van deze Overeenkomst;

11.1.2

indien wegens gebrek aan samenwerking door de andere Partij voortzetting van deze Overeenkomst redelijkerwijs niet kan worden gevergd van deze Partij;

11.1.3

op grond van (overige) omstandigheden, welke van dien aard zijn dat redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat deze Partij de Overeenkomst in stand houdt;

( ... )

11.4

De Partij tegen wie een opzegging is gericht kan uiterlijk binnen dertig dagen na verzending van de opzegging beroep instellen bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. (…)”

3.5

Op 24 oktober 2016 hebben [B] , [C] , [D] , Facemed, Ankates, [A] en MKA een dienstverleningsovereenkomst (hierna ook: de Dienstverleningsovereenkomst) gesloten, die 1 januari 2015 als ingangsdatum heeft. Hierin is bepaald dat de omzet die MKA ontvangt van ziekenhuizen waarmee zij een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten, administratief wordt ‘gelabeld’ per kaakchirurg, zodat MKA de gelabelde omzet – na aftrek van de kosten van MKA en de kosten van een eventueel ingezette waarnemer – kan toerekenen en doorbetalen aan (de praktijkvennootschappen van) ieder van de kaakchirurgen. Verder bevat de overeenkomst in artikel 11.2 een concurrentiebeding, inhoudende dat de kaakchirurgen en hun praktijkvennootschappen zich onthouden van directe of indirecte participatie in een zorgaanbod buiten het verband van MKA dat mogelijk concurreert met – dan wel gelijk is aan – het zorgaanbod van MKA, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van MKA, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden. Artikel 14 verplicht iedere partij bij de overeenkomst de andere partijen terstond op de hoogte te stellen van feiten en omstandigheden die de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst op enigerlei wijze raken of waarvan zij in redelijkheid kunnen vermoeden dat deze voor de andere partijen van belang kunnen zijn.

3.6

Eveneens op 24 oktober 2016 hebben MKA, Ankates, Facemed en [A] een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. In de overwegingen daarvan staat dat de aandeelhouders van MKA de door ieder van hen voor de oprichting van MKA gevoerde praktijk(delen) niet inbrengen in MKA. In de Aandeelhoudersovereenkomst staat verder, voor zover van belang:

“Artikel 4. Dienstverlening door aandeelhouders en vergoeding

Lid 1

Onlosmakelijk met het aandeelhouderschap van MKA is verbonden de dienstverlening aan MKA door de aandeelhouder, dan wel de betrokken tandarts Specialist of zijn vervanger. Dat wil zeggen dat met de beëindiging[van]
het aandeelhouderschap tevens de dienstverlening door de aandeelhouder of zijn vervanger eindigt en omgekeerd. Beëindiging van de dienstverlening betekent dus tevens beëindiging van het aandeelhouderschap van betreffende aandeelhouder. (…)

Lid 4

De aandeelhouder ontvangt uit hoofde van de dienstverlening een vergoeding overeenkomstig het bepaalde in de Dienstverleningsovereenkomst gesloten door MKA met de aangesloten ziekenhuizen, onder aftrek van een nader te bepalen percentage teneinde MKA in staat te stellen aan haar verplichtingen te voldoen.

Lid 5

Kosten die niet specifiek aanwijsbaar zijn voor een of meerdere aandeelhouders, worden gedragen door MKA en zullen niet worden doorbelast.

Kosten die wel specifiek aanwijsbaar zijn voor een of meerdere aandeelhouders, worden doorbelast aan die desbetreffende persoon en zullen worden doorbelast, eventueel met een verhoging ten behoeve van de hiervoor door MKA te voeren werkzaamheden.”

3.7

De statuten van MKA bevatten een aanbiedingsregeling als bedoeld in artikel 2:195 BW, die een aandeelhouder die zijn aandelen wenst over te dragen ertoe verplicht deze eerst aan zijn medeaandeelhouders te koop aan te bieden. De aanbieding aan de medeaandeelhouders geschiedt ingevolge de statuten door een mededeling van de aanbieder aan het bestuur. De prijs wordt, tenzij de aandeelhouders eenparig anders overeenkomen, bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen die in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. De statuten bevatten niet een waarderingsmaatstaf.

3.8

[B] heeft gefraudeerd met declaraties en patiëntendossiers: hij heeft opzettelijk onjuist gedeclareerd en in dat verband opzettelijk onjuiste gegevens opgenomen in patiëntendossiers. Als gevolg hiervan is een conflict ontstaan tussen [B] aan de ene kant en [C] en [D] aan de andere kant. Op of rond 27 april 2017 heeft [B] voor het eerst iets over zijn wijze van declareren tegen [C] gezegd. Op 22 mei 2017 heeft hij [C] en [D] informatie verschaft waaruit fraude bleek. Hij heeft toen ook gezegd dat zijn methode van onjuist declareren zo slim was dat niemand erachter zou komen.

3.9

[C] en [D] hebben de raad van bestuur van SFVG (hierna: de RvB) in juni 2017 in kennis gesteld van de wijze van declareren van [B] . Ook hebben zij in een later stadium de onjuiste declaraties van [B] gemeld aan DSW (zorgverzekeraar en contractspartner van SFVG), het Openbaar Ministerie en de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) en daarover een tuchtklacht ingediend tegen [B] .

De positie van [E] en OMF

3.1

[E] (hierna: [E] ) was als waarnemend kaakchirurg aan MKA verbonden. O.M.F. Clinic B.V. (hierna: OMF) is zijn praktijkvennootschap. Bij schriftelijke overeenkomst van 29 juni 2017 hebben Ankates c.s. (en/of MKA, die ook partij bij de overeenkomst is) een gedeelte van hun praktijken in de ziekenhuizen van SFVG en IJsselland – in totaal tien dagdelen per week – verkocht aan OMF. Ankates c.s. hebben in deze overeenkomst daarnaast ieder een deel van hun aandelen in MKA verkocht aan OMF (in totaal uitmakend 10/42e deel van het geplaatste kapitaal van MKA). De koopovereenkomst verplicht tot levering van de aandelen aan OMF binnen vier weken. Bij e-mail van 29 juni 2017 is aan (onder anderen) [B] gevraagd “indachtig de blokkeringsregeling in MKA” in te stemmen met het voornemen tot overdracht door Ankates c.s. aan OMF van 10/42e deel van de aandelen in MKA. [B] heeft daarop bij e-mail van 30 juni 2017 te kennen gegeven dat dit voor hem een nieuwe wending is, waarmee wordt teruggekomen van een eerder plan, en dat dit niet met hem is besproken. Op 11 januari 2018 is de koopovereenkomst aan Facemed verstrekt na herhaaldelijke verzoeken van Facemed. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van MKA van 8 april 2018 is over de transactie met OMF het volgende opgenomen:

“5. Positie van [ [E] ]

1. [ [D] ] geeft aan dat [ [E] ] 8/10e praktijk en aandelen van [ [D] ] heeft

gekocht, en 2/10e praktijk en aandelen van [ [C] ]. Totaal heeft [ [E] ] 10/1oe praktijk gekocht, en totaal 23,81% van de aandelen in MKA.

2. [ [C] ] geeft aan dat [ [B] ] bij [ [C] ] heeft aangegeven niets te willen verkopen;

3. [ [E] ] stemt in met hetgeen [ [D] ] en [ [C] ] hier stellen.

4. [De advocaat van [B] ] geeft aan geen probleem te hebben met toetreding door [ [E] ], doch wil weten hoe om te gaan met de betalingen van MKA aan [ [E] ].

5. Besloten wordt dat hij als aandeelhouder zal toetreden tot MKA.”

Op 19 mei 2020, toen deze procedure reeds bij de rechtbank Rotterdam aanhangig was, is een notariële akte van overdracht van de aandelen aan OMF verleden. Enige tijd voordien, bij e-mail van 5 december 2019, is namens de notaris aan [B] gevraagd een toestemmingsverklaring voor de overdracht te ondertekenen. [B] heeft niet aan dat verzoek voldaan.

Het conflict met SFVG en de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst

3.11

De RvB heeft bij brief van 31 juli 2017 aan [B] bericht dat het opzettelijk onjuist administreren en registreren van door hem uitgevoerde medische handelingen teneinde de declaratie te beïnvloeden, onacceptabel is, dat daarmee wet- en regelgeving zijn overtreden en dat dit een schending van de Samenwerkingsovereenkomst vormt. SFVG heeft [B] een waarschuwing gegeven en aangekondigd maatregelen te nemen, waaronder het crediteren bij patiënten en verzekeraars van het ten onrechte gefactureerde bedrag – in verband waarmee hem verzocht is een overzicht te verstrekken van de patiënten bij wie onjuiste administratie heeft plaatsgevonden – en het uitvoeren door het ziekenhuis van aanvullend onderzoek naar [B] declaraties en zijn administratie 2016/2017. Daarnaast heeft de RvB bericht dat MKA zal worden gevraagd “
aan te geven welke maatregelen zij neemt, op basis waarvan wordt geborgd dat de administratie en de daarop gebaseerde declaraties bij het ziekenhuis voldoen aan wet- en regelgeving”. Verder heeft de RvB erop gewezen dat een volgende overtreding aanleiding kan zijn om de samenwerking met [B] te beëindigen. De RvB heeft [B] te kennen gegeven zijn collega’s binnen MKA op hoofdlijnen te zullen informeren over deze maatregelen, waarbij SFVG “
MKA onverkort verantwoordelijk houd[t] voor de borging van een zorgvuldige administratie”.

3.12

Bij e-mail van 3 augustus 2017 heeft [B] de brief van de RvB doorgestuurd aan [C] en [D] en verzocht om overleg over een gezamenlijke reactie en voorts een aantal andere onderwerpen genoemd waarover volgens hem gesproken diende te worden, waaronder de positie van [E] .

3.13

[C] en [D] hebben bij e-mail van 3 augustus 2017 [B] bericht dat zij het “[
g]
ezien de ontwikkelingen leidende tot een waarschuwing door de RvB (…) niet langer gewenst of sterker nog: niet langer mogelijk[achten]
dat MKA gebruik kan maken van uw diensten als kaakchirurg”. Op het verzoek om overleg over de door [B] genoemde onderwerpen zijn zij niet ingegaan. [C] en [D] hebben het bericht aan [B] ook aan de RvB gezonden en daarbij gemeld: “
(…) Aangaande het borgen van de declaraties/ administratie van dr. [B] , kunnen wij dit uitsluitend waterdicht borgen als dr. [B] niet meer actief werkzaam is in het door u bestuurde ziekenhuis. Komende week zal dr. [D] (het enkele spreekuur dat bestaat wegens personeel tekort) overnemen op locatie gasthuis.” [B] heeft daarop bij e-mail van vrijdag 4 augustus 2017 aan [C] en [D] te kennen gegeven dat hij zijn gebruikelijke diensten gewoon zal blijven “draaien” en opgeroepen in overleg te treden over de diverse discussies die binnen MKA spelen. SFVG heeft lucht gekregen van de onenigheid over de vraag wie de diensten van [B] zou moeten verrichten en heeft daarover op 4 augustus 2017 een bezorgde e-mail aan partijen geschreven met de oproep snel tot een werkbare oplossing te komen, in ieder geval “voordat aanstaande afspraken met patiënten nagekomen moeten worden”.

3.14

In weerwil van deze oproep is het vervolgens op maandagochtend 7 augustus 2017 op de polikliniek van SFVG tot een confrontatie gekomen tussen [D] en [B] , die daar beiden voor dezelfde dienst verschenen. [F] (hierna: [F] ), lid van de RvB van SFVG, was ook ter plaatse. Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen [B] , [C] , [D] en [F] . Bij e-mailbericht van 8 augustus 2017 heeft de RvB bevestigd dat partijen er niet in zijn geslaagd een werkbare oplossing te vinden en dat [F] op 7 augustus 2017 een tijdelijke voorziening heeft getroffen om de continuïteit van zorg te kunnen garanderen, onder meer inhoudende de instructie aan [B] om voorlopig geen patiëntenzorg uit te voeren en de opdracht aan (de directieleden van) MKA om tot een structurele oplossing te komen en te voorzien in de continuïteit van patiëntenzorg.

3.15

Bij e-mail van 11 augustus 2017 heeft (de advocaat van) [B] aan MKA en Ankates c.s. een “nader uitgewerkt protocol” gezonden met de oproep daarover spoedig overeenstemming te bereiken, zodat het protocol ook – als eensgezind door MKA gedragen – aan de RvB kan worden gepresenteerd. MKA en Ankates c.s. zijn daarop niet ingegaan maar hebben Facemed/ [B] wel bij e-mail van 13 augustus 2017 aansprakelijk gesteld voor alle schade ten gevolge van het bewust indienen van onjuiste declaraties.

3.16

In een gesprek met de kaakchirurgen op 14 augustus 2017 heeft [F] geconstateerd dat een oplossing nog ver weg lijkt mede door de kennelijk slechte onderlinge verhoudingen binnen MKA. Omdat het ziekenhuis niet twijfelde aan het medisch-technisch handelen van [B] of MKA, heeft [F] de hiervoor in 3.14 vermelde instructie aan [B] om geen patiëntenzorg te verrichten weer ingetrokken. De RvB heeft [B] , [C] en [D] , althans MKA, vervolgens nogmaals opgedragen zorg te dragen voor de continuïteit van zorg zoals overeengekomen in de Samenwerkingsovereenkomst en het ziekenhuis, de patiënten en/of medewerkers niet (verder) te belasten met het interne conflict binnen MKA. [F] heeft in zijn e-mail van 15 augustus 2017 aan onder anderen [C] , [D] en [B] geschreven: “
Ik verwacht van de heren [D] , [C] en [B] dat u – al dan niet met behulp van een mediator – met elkaar in gesprek blijft totdat de verhoudingen zijn hersteld en kan worden voldaan aan hetgeen de Raad van Bestuur van MKA verlangt. De uitkomsten daarvan verwacht de Raad van Bestuur op 30 augustus a.s. (…) van u te vernemen. Daarin zullen wij uw bevindingen en aanpak betreffende dossiervoering, administratie en onderlinge samenwerking bespreken.”

3.17

Op 18 augustus 2017 heeft [B] aan SFVG, [C] en [D] een overzicht gestuurd van gevallen van onjuiste administratie. Het overzicht betrof zeventien patiënten. [C] en [D] zijn, omdat zij aan de juistheid en de volledigheid van het overzicht twijfelden, een eigen onderzoek gestart naar het onjuist registreren en declareren door [B] van door hem verrichte werkzaamheden. Zij hebben daarbij zonder toestemming gebruik gemaakt van gegevens van patiënten van [B] en ten behoeve van het onderzoek deze patiënten fysiek onderzocht. De RvB heeft [C] en [D] (onder meer) daarvoor een waarschuwing gegeven. [B] is daarnaast een eigen onderzoek begonnen naar de wijze van declareren van [C] en [D] . [B] heeft daarbij ook gegevens van patiënten van [C] en [D] gebruikt zonder toestemming van die patiënten.

3.18

Mediation tussen [B] , [C] en [D] is zonder succes geëindigd. Daarop heeft Facemed op 23 augustus 2017 conservatoire beslagen gelegd ten laste van MKA onder (onder meer) SFVG. Op dezelfde datum heeft [B] aan MKA, [D] en [C] een kort geding aangezegd om (onder meer) af te dwingen dat zij hem weer in staat zouden stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden bij SFVG uit te voeren. MKA, [C] en [D] zijn echter gebleven bij hun weigering om dit te doen, waarna Facemed en [B] hen op 25 augustus 2017 in kort geding hebben gedagvaard. Bij vonnis van 14 september 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [B] tot hervatting van zijn gebruikelijke werkzaamheden bij SFVG afgewezen. Kort gezegd kende de voorzieningenrechter minder gewicht toe aan het financiële belang van [B] om zijn werkzaamheden te hervatten dan aan het belang van MKA c.s. bij handhaving van hun verbod aan [B] om onder de Dienstverleningsovereenkomst werkzaamheden te verrichten zolang het onderzoek naar zijn fraudepraktijken nog niet was afgerond. In reconventie zijn in dit vonnis de conservatoire beslagen opgeheven die Facemed ten laste van MKA had gelegd.

3.19

De RvB heeft tijdens een bespreking met [B] , [C] en [D] op 30 augustus 2017 MKA “
(…) nogmaals de duidelijke opdracht gegeven om gezamenlijk een protocol op te stellen waarin de dossiervoering en administratie binnen de vakgroep MKA geborgd zou worden.” MKA heeft geen gezamenlijk protocol aangeleverd binnen de termijn die daarvoor aan het ziekenhuis was toegezegd. [C] heeft vervolgens bij e-mail van 7 september 2017 een “protocol declaraties MKA” aan de RvB gezonden. De RvB heeft daarop bij brief van 12 september 2017 te kennen gegeven zeer ontstemd te zijn over zowel de inhoud als de wijze van aanlevering van dit “
summiere en niet toereikende” protocol “
(…) dat (…), anders dan door de heer [C] gesteld, niet in onderlinge afstemming tussen alle bestuursleden van MKA tot stand is gekomen.” In deze brief staat verder:

“
De Raad van Bestuur geeft u een laatste kans om voor vrijdagmiddag 15 september a.s. voor 15.00 uur een gedegen, door u allen ondertekend, protocol aan te leveren. Indien dit protocol niet voor gestelde datum door de Raad van Bestuur is ontvangen, zal zij zich buigen over verdergaande maatregelen.

Wij hebben inmiddels te maken met drie kaakchirurgen die op voet van oorlog met elkaar verkeren, die niet met elkaar overleggen, die in elkaars patiëntendossiers kijken en patiënten inschakelen in hun strijd, die een van hen het werken verhinderen en daardoor inkomsten ontzeggen, die twee juridische procedures tegen elkaar voeren, die inmiddels alle drie een waarschuwing hebben gekregen, die niet in staat zijn hun BV te besturen en die niet voldoen aan de alleszins redelijke eisen die de Raad van Bestuur aan hen stelt. Die situatie mag niet blijven bestaan.”

3.2

Er is vervolgens gecorrespondeerd tussen (de advocaten van) [B] enerzijds en [C] en [D] anderzijds over het in deze brief genoemde protocol, maar dit heeft niet geleid tot overeenstemming. Op 15 september 2017 hebben Ankates c.s. een protocol aan Facemed gestuurd met het verzoek zich daarmee akkoord te verklaren. Facemed heeft aan dat verzoek niet voldaan. Ankates c.s. hebben vervolgens het door hen ondertekende protocol voor de gestelde deadline aan SFVG gestuurd.

3.21

De bevindingen van het onderzoek door SFVG naar het onjuist registreren en declareren door [B] zijn vastgelegd in een rapport van 18 september 2017. Het interne onderzoek is op verzoek van SFVG gecontroleerd door Vossius Consultancy B.V. die in een rapport van eveneens 18 september 2017 heeft geconcludeerd dat de door haar gevonden resultaten overeenkomen met de in het interne onderzoek gevonden resultaten, dat geen nieuwe gevallen zijn gevonden waarbij onjuist is geregistreerd en dat de in het interne onderzoek toegepaste methode juist en volledig is. Het interne onderzoek maakt melding van 910 onderzochte patiënten, waarbij in 38 gevallen is gebleken van onjuiste administratie. Zeventien gevallen zijn gemeld door [B] ; in 23 van de 38 gevallen is sprake van financiële impact. In totaal heeft [B] een bedrag van € 7.320,61 te veel gedeclareerd.

3.22

De Ondernemingskamer heeft, op basis van een op 6 september 2017 door MKA (vertegenwoordigd door Facemed) ingediend verzoek, dat op 20 september 2017 ter zitting is behandeld, bij beschikking van 23 oktober 2017 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017, mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en bij wijze van onmiddellijke voorziening drs. M.C. Keesmaat (hierna: de OK-bestuurder) benoemd tot tijdelijk bestuurder van MKA met beslissende stem. Het verslag van het door Hammerstein verrichte onderzoek is op 10 december 2018 neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer. Er is vervolgens geen ‘tweedefaseverzoek’ in de zin van artikel 2:355 lid 1 BW ingediend, zodat de enquêteprocedure is geëindigd. De OK-bestuurder is in functie gebleven tot 20 februari 2019.

3.23

SFVG heeft ten aanzien van MKA het protocol ‘
disfunctionerende vakgroep’ in werking gesteld. Met het oog hierop zijn [B] , [C] en [D] uitgenodigd voor een bespreking met het stafbestuur van SFVG die op 25 september 2017 zou worden gehouden. [C] en [D] hebben deze bijeenkomst voortijdig verlaten. Aan een verzoek van de RvB om te blijven om te horen wat er gezegd zou worden, hebben zij niet voldaan. Dit heeft SFVG ertoe gebracht om bij brief van 25 september 2017 aan [C] en [D] per direct en tot nader order de toegang tot het ziekenhuis van SFVG te ontzeggen. In deze brief schrijft de RvB ook wat hij tijdens de bespreking aan de orde had willen stellen, in welk verband wordt opgemerkt:

“Ook waren wij van plan u te laten weten dat de Raad van Bestuur gezien voornoemde en ook andere ontwikkelingen de samenwerkingsovereenkomst met MKA op zal zeggen.”

3.24

SFVG heeft bij brief van 29 september 2017 de Samenwerkingsovereenkomst met MKA opgezegd tegen 1 april 2018 op de gronden vermeld in de artikelen 11.1.2 en/of 11.1.3 (hiervoor in 3.4 geciteerd). SFVG schrijft dat redelijkerwijs niet van haar kan worden verlangd deze overeenkomst voort te zetten, omdat MKA geen betrouwbare partner meer kan zijn van de RvB. Zij licht dit in de brief als volgt toe:

“
Er is een situatie ontstaan waarin MKA stuurloos is, waarin de bestuursleden van MKA niet of nauwelijks met elkaar kunnen overleggen en waarbij MKA niet kan voldoen aan zelfs maar de meest eenvoudige verzoeken van de Raad van Bestuur. De Raad van Bestuur heeft er geen enkel vertrouwen in dat die situatie zal verbeteren.

Voorts is vast komen te staan dat een van de bestuursleden opzettelijk heeft gefraudeerd en daarbij patiëntendossiers heeft vervalst. Voorts hebben alle bestuursleden patiëntengegevens ingezien ten behoeve van het onderbouwen van hun juridische standpunten, zonder dat gebleken is dat de patiënten daarvoor toestemming hadden gegeven of zelfs maar zijn geïnformeerd.

Daarnaast is in het bijzonder uit de ingenomen standpunten van [D] en [C] tijdens de zitting bij de Ondernemingskamer gebleken dat zij kennelijk geen enkel vertrouwen hebben in de Raad van Bestuur en dat zij menen in het openbaar de uitspraak te kunnen doen dat het lijkt of de Raad van Bestuur de fraude onder de pet wil houden en in dat kader aan [D] en [C] de opgelegde waarschuwingen heeft gegeven. Los van de onjuistheid van deze aanname, blijkt daar in ieder geval uit dat van wederzijds vertrouwen tussen de Raad van Bestuur en (een gedeelte van) de bestuurders van MKA kennelijk geen sprake is en dat er niet voor wordt teruggedeinsd om dermate ernstige beschuldigingen over de Raad van Bestuur in een openbare zitting naar voren te brengen.

[D] heeft daarnaast al eerder laten blijken dat hij geen enkel vertrouwen heeft in de Raad van Bestuur. In zijn brief van 3 januari 2017 aan de Raad van Toezicht heeft [D] zich zeer devaluerend en beschuldigend over de Raad van Bestuur uitgelaten. De voorzitter van de Raad van Toezicht heeft [D] dringend geadviseerd om de beschuldigingen terug te nemen, maar dat heeft [D] nooit gedaan.

Het is de Raad van Bestuur van SFVG tevens bekend dat [D] recent zijn visie op de situatie bij de Raad van Bestuur van zorgverzekeraar DSW (…) uit de doeken heeft gedaan en daarbij opnieuw zijn gebrek aan vertrouwen in de Raad van Bestuur heeft geuit. DSW is een belangrijke contractpartner van SFVG en [D] heeft daarmee SFVG (…) opnieuw extern in diskrediet gebracht.

Indien twee van de drie bestuursleden zo duidelijk laten blijken dat zij geen vertrouwen hebben in de Raad van Bestuur en het derde bestuurslid opzettelijk fraude pleegt en daarbij patiëntendossiers vervalst, dan is dat in de visie van de Raad van Bestuur reeds voldoende reden om de samenwerking met MKA op te zeggen. Daar komen alle andere hiervoor geschetste feiten en omstandigheden nog eens bij.”

3.25

Op 9 oktober 2017 heeft een gesprek tussen de RvB, [C] , [B] en advocaten van partijen plaatsgevonden. Op 12 oktober 2017 heeft de RvB aan MKA geschreven:

“
(…) 11. De Raad van Bestuur kan, terugkijkend naar hetgeen zich allemaal heeft afgespeeld, zich niet aan de sterke indruk onttrekken dat de heren [D] en [C] welbewust en met opzet zoveel mogelijk negatieve aandacht hebben willen genereren, daarbij de Raad van Bestuur en de heer [B] nodeloos beschadigend en zonder dat dit kon bijdragen aan een oplossing van de gerezen problemen. De Raad van Bestuur staat open voor kritiek op haar handelen, maar accepteert niet dat medisch specialisten zonder noodzaak de verhoudingen van de Raad van Bestuur met bijvoorbeeld DSW en/of de NZa opzettelijk in gevaar brengen. De door de heer [B] gepleegde fraude is ernstig, maar de wijze waarop de heren [D] en [C] in reactie op die fraude zijn opgetreden en hebben zorggedragen voor een vertrouwensbreuk tussen MKA en SFVG is in de visie van de Raad van Bestuur onbegrijpelijk. (…)”

Hierdoor is er volgens SFVG geen aanleiding om terug te komen van haar beslissing om de samenwerking met MKA op te zeggen en ook niet om de toegangsontzeggingen aan [D] en [C] in te trekken.

3.26

MKA (vertegenwoordigd door Ankates c.s.), Ankates c.s. en [C] en [D] hebben mr. Van der Velden als advocaat opdracht gegeven om hun belangen in het conflict met SFVG te behartigen. Dat heeft ertoe geleid dat zij bij dagvaarding van 19 oktober 2017 van SFVG in kort geding hebben gevorderd de toegangsontzeggingen van [C] en [D] ongedaan te maken, rectificaties te doen uitgaan en de Samenwerkingsovereenkomst correct na te komen. In de conclusie van antwoord van SFVG in die procedure staat:

“
6(…)
De[door [B] gepleegde; toev. OK]
fraude en met name de inhoud en vorm van die fraude staan weliswaar aan de voet van de conflicten die met MKA respectievelijk met [D] en [C] zijn gerezen, maar zijn niet de oorzaak van[de besluiten van SFVG van 25 september 2017 om [D] en [C] de toegang tot het ziekenhuis te ontzeggen en van 29 september 2017 om de Samenwerkingsovereenkomst met MKA op te zeggen]”.

De uitkomst van het kort geding was dat partijen bij het kort geding onder leiding van de OK-bestuurder – die op 25 oktober 2017 in functie was getreden – zouden trachten een minnelijke regeling te bereiken.

De vaststellingsovereenkomst tussen SFVG en [B] van 31 oktober 2017

3.27

[B] en SFVG hebben op 31 oktober 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin staat, voor zover van belang:

“
(…)

Dat waar in het navolgende over [B] wordt gesproken ook Facemed B.V. wordt bedoeld; (…)

1.
[B] vertrekt per direct als kaakchirurg uit het[door SFVG geëxploiteerde ziekenhuis].

2.
[B] zal jegens SFVG ter zake de in artikel 1 genoemde beslissing geen rechtsmaatregelen treffen en ziet jegens SFVG af van elke vorm van schadevergoeding.

3.
[B] zal aan SFVG een nader in overleg te bepalen bedrag betalen als vergoeding van de schade van SFVG die het gevolg is geweest van de fraude, het onderzoek daarnaar en de afwikkeling van de gevolgen van de fraude.

4.
SFVG zal de overige bestuurders van MKA direct na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst op de hoogte stellen van het vertrek van [B] als kaakchirurg uit het[door SFVG geëxploiteerde ziekenhuis].

5.
[B] zal op geen enkele wijze in voor SFVG negatieve zin meewerken aan juridische procedures die (mogelijk) zullen worden gevoerd door MKA en/of [D] en/of [C] (al dan niet door middel van hun persoonlijke holdings) tegen SFVG, behoudens voor zover hij daartoe jegens MKA gehouden kan worden geacht.

6.
SFVG zal, mits [B] volledig voldoet aan de in deze overeenkomst neergelegde afspraken, afzien van het aan [B] opleggen van een ontzegging van de toegang tot het[door SFVG geëxploiteerde ziekenhuis]
.

7.
SFVG zal aan anderen dan [B] geen mededelingen doen over de fraude of over de inhoud of het bestaan van deze overeenkomst, tenzij contractuele verplichtingen dan wel wet- of regelgeving daartoe verplichten. Daaronder wordt in ieder geval begrepen noodzakelijke berichtgeving aan patiënten, verwijzers, de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, de Nederlandse Zorgautoriteit en zorgverleners.

8.
Partijen zullen zich niet negatief over elkaar uitlaten of gedragen.

(...)”

SFVG heeft bij brief van 3 november 2017 aan de OK-bestuurder gemeld dat SFVG met [B] de afspraak heeft gemaakt dat hij niet langer als kaakchirurg in haar ziekenhuis werkzaam zal zijn, en dat SFVG aanneemt “dat MKA dit verder met de heer [B] zal afwikkelen”.

[C] en [D] hebben de vaststellingsovereenkomst in mei 2018 ontvangen, na daarom te hebben verzocht vanaf januari 2018, toen zij met het bestaan daarvan bekend raakten.

Hervatting werkzaamheden door de kaakchirurgen

3.28

[B] is na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst elders als kaakchirurg gaan werken buiten het verband van MKA, eerst bij klinieken in Zoetermeer en Den Haag en later in Dortmund, Duitsland. Bij brief van 24 januari 2018 heeft MKA, vertegenwoordigd door Ankates c.s. en de OK-bestuurder, aan Facemed en [B] geschreven dat:

(i) zij handelen in strijd met het concurrentiebeding uit de Dienstverleningsovereenkomst door te werken in Zoetermeer en Den Haag, en

(ii) de dienstverlening door Facemed/ [B] aan MKA de facto is beëindigd, met als gevolg dat Facemed haar aandelen in MKA aan haar medeaandeelhouders te koop dient aan te bieden op grond van artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst (geciteerd in 3.6).

De brief bevat een sommatie om de werkzaamheden in Zoetermeer en Den Haag te staken en de aandelen te koop aan te bieden aan de medeaandeelhouders.

3.29

De ontzegging van de toegang van [C] tot de ziekenhuizen van SFVG is per 18 december 2017 ingetrokken; hij heeft vanaf januari 2018 zijn diensten bij SFVG hervat.

3.3

De schikkingsonderhandelingen over een voortzetting van de samenwerking tussen MKA en SFVG, die naar aanleiding van het hiervoor in 3.26 genoemde kort geding zijn gevoerd, zijn gestrand. Bij kortgedingvonnis van 16 maart 2018 heeft de rechtbank Rotterdam SFVG veroordeeld:

( i) op vordering van MKA, tot nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst totdat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht) heeft beslist op een door MKA binnen dertig dagen na het vonnis in te stellen beroep tegen de opzegging door SFVG van de Samenwerkingsovereenkomst;

(ii) op vordering van [D] (Praktijk), hem weer toegang te verlenen tot het ziekenhuis van SFVG teneinde zijn werkzaamheden als kaakchirurg te kunnen hervatten.

Ter motivering van de beslissing onder (ii) is onder meer overwogen:

“De voorzieningenrechter neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking: (…)

- MKA was (...) genoodzaakt zelf maatregelen te nemen (de schorsing van 3 augustus 2017) en een eigen onderzoek uit te voeren in de administratie;

- de Raad van Bestuur heeft MKA weinig steun geboden bij het nemen van maatregelen (...);

- aldus heeft de Raad van Bestuur de oplossing van het door de fraudeverdenking gerezen probleem grotendeels aan MKA overgelaten;

- de Raad van Bestuur heeft vervolgens wel druk uitgeoefend op de twee andere medische specialisten door in het gesprek van 30 augustus 2017 te eisen dat op korte termijn een door alle drie de (...) specialisten ondertekend protocol over declaratiegedrag werd overgelegd en te dreigen met maatregelen indien niet uiterlijk 15 september 2017 een dergelijk ook door [B] ondertekend protocol werd overgelegd;

(...)

4.4.2

Tegen deze achtergrond kan het door [D] en [B] [bedoeld is: [C] ] op 25 september 2017 afbreken van het gesprek met de Raad van Bestuur - hoewel onverstandig - niet als een voldoende grond voor een toegangsontzegging worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor de negatieve uitlatingen over de Raad van Bestuur tijdens de zitting van de Ondernemingskamer op 20 september 2017, waarbij nog wordt aangetekend dat het grotere belang van waarheidsvinding in rechte mee kan brengen dat andere belangen daarvoor dienen te wijken.

(...)

4.5.1.

De inzage in de patiëntenadministratie van [B] - waarvoor de Raad van Bestuur op 4 september 2017 een formele waarschuwing heeft gegeven - wordt in beginsel gerechtvaardigd door het eigen belang van MKA onderzoek te verrichten naar de verdenking van frauduleus declaratiegedrag, te meer nu het ziekenhuis het nemen van maatregelen tegen [B] (de schorsing) aan MKA overliet en MKA het onderzoek in de patiëntenadministratie heeft verricht om de schorsing in rechte te kunnen onderbouwen.

4.5.2.

De meldingen aan de Nederlandse Zorgautoriteit en aan DSW door MKA worden

gerechtvaardigd door de eigen verantwoordelijkheid van MKA als medisch zorgverlener en kunnen haar niet worden tegengeworpen, en daarmee ook niet aan [D] (of [C] ).”

[D] heeft vanaf begin april 2018 zijn werkzaamheden hervat bij SFVG.

Rechtsmaatregelen tegen opzegging Samenwerkingsovereenkomst

3.31

De OK-bestuurder heeft op de agenda van de algemene vergadering van MKA van 22 januari 2018 opgenomen het onderwerp “
Mogelijke aansprakelijkstelling van de heer Van der Velden”. In de toelichting op de agenda staat hierover het volgende:

“[Van der Velden] was dan ook bevoegd en de enige persoon op dat moment die bij het scheidsgerecht bezwaar aan kon tekenen namens MKA tegen het besluit van SFVG. De heer Van der Velden heeft echter verzuimd om dit bezwaar binnen de daarvoor gestelde termijn in te dienen. De schade die MKA heeft door het niet indienen van dit bezwaar is omvangrijk, maar kan nog niet in volle omvang ingeschat worden. Veel is afhankelijk of er enige vorm van continuering van het contract met SFVG plaats kan vinden. Toch lijkt het logisch om nu reeds de heer Van der Velden aansprakelijk te stellen voor de geleden schade door MKA onafhankelijk of de persoonlijke BV's dit ook wensen te doen.”

3.32

Mr. Van Andel, een opvolgend advocaat van MKA, is op 10 april 2018 een arbitrageprocedure begonnen bij het Scheidsgerecht, waarin MKA heeft gevorderd te bepalen dat de opzegging door SFVG van de Samenwerkingsovereenkomst niet rechtsgeldig is en dat deze overeenkomst derhalve voor onbepaalde tijd voortduurt. Op 17 april 2018 heeft mr. Van Andel verder namens MKA mr. Van der Velden aansprakelijk gesteld voor door MKA geleden en te lijden schade, voor het geval het Scheidsgerecht mocht oordelen dat MKA niet-ontvankelijk is vanwege overschrijding van de beroepstermijn.

3.33

Het Scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 17 september 2018 geconcludeerd dat MKA niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen de opzegging, omdat het beroep niet is ingesteld binnen de termijn van dertig dagen als bedoeld in artikel 11.4 van de Samenwerkingsovereenkomst. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is volgens het Scheidsgerecht ook geen sprake. Wel heeft het Scheidsgerecht voor recht verklaard dat de opzegging van deze overeenkomst heeft te gelden als een opzegging per 1 januari 2019 en dat de overeenkomst met ingang van die datum eindigt.

Gebeurtenissen vanaf oktober 2018

3.34

[A] en Ankates zijn in september respectievelijk oktober 2018 afgetreden als bestuurders van MKA.

3.35

[C] is vanaf 1 januari 2019 kaakchirurgische werkzaamheden buiten het verband van MKA gaan verrichten, nadat MKA (vertegenwoordigd door de OK-bestuurder) daarvoor toestemming heeft gegeven, “
(…) mits die werkzaamheden niet concurreren met de werkzaamheden die MKA in het IJsselland verricht en mits die werkzaamheden ook overigens op geen enkele wijze een nadelige invloed hebben op de uitvoering door MKA van de werkzaamheden in het IJsselland.”

Sinds 12 februari 2019 werkt [C] gemiddeld 2,5 dag per week buiten MKA om bij Kaakchirurgie Holland B.V. (hierna: Kaakchirurgie Holland).

3.36

MKA, daarbij vertegenwoordigd door Facemed, heeft Ankates en [C] op 1 april 2019 gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam. Daarbij heeft MKA gevorderd Ankates en [C] te verbieden werkzaamheden te verrichten voor of verbonden te zijn aan Kaakchirurgie Holland, op de grond dat zij – kort gezegd – zonder toestemming van MKA concurreren met werkzaamheden die MKA in het ziekenhuis van IJsselland verricht, in strijd met de Aandeelhoudersovereenkomst, de Dienstverleningsovereenkomst en de met IJsselland gesloten samenwerkingsovereenkomst.

3.37

Bij besluit van de algemene vergadering van 3 april 2019 is Facemed ontslagen als bestuurder van MKA en zijn Ankates c.s. weer tot bestuurders van MKA benoemd. MKA heeft het in 3.36 genoemde kort geding daarop ingetrokken.

3.38

E. Kappert van Ontzorgt advies B.V. heeft op verzoek van het bestuur van MKA de waarde van MKA bepaald met het oog op een overname van de aandelen van Facemed in MKA. Bij e-mail van 4 september 2019 heeft Kappert de waarde van MKA bepaald op € 3. Hij merkt daarbij op dat hij een eventuele vordering van MKA wegens het ongebruikt laten verlopen van de beroepstermijn voor het aanvechten van de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst buiten beschouwing heeft gelaten.

3.39

Op 3 januari 2020 heeft de Governancecommissie Gezondheidszorg uitspraak gedaan op een verzoek van [D] en [C] om gedragingen van (de RvB en de raad van toezicht) van SFVG te toetsen aan de Governancecode Zorg. De uitspraak luidt, voor zover van belang:

“ 4.9 De kern van de klacht van verzoekers, zoals die ter zitting uitvoerig is besproken, is dat de RvB de geconstateerde fraude door [B] tegemoet is getreden als een probleem van MKA dat binnen MKA maar moest worden opgelost en zelf geen verantwoordelijkheid heeft genomen. Voorop moet worden gesteld dat het hier om een bijzonder ernstige kwestie ging. De manier waarop door [B] werd gefraudeerd om meer te declareren dan voor de uitgevoerde verrichtingen was toegestaan, had ook tot gevolg dat gegevens in patiëntendossiers omtrent uitgevoerde verrichtingen en dus omtrent de toestand van het gebit van de patiënt onjuist waren. Het handelen van [B] viel daarbij mogelijk in strafrechtelijke termen van valsheid in geschrift en economische delicten. Met de fraude waren aldus rechtstreeks belangen van goede patiëntenzorg, publieke en maatschappelijke belangen van (financiële) betrouwbaarheid van de zorginstelling en de daarin werkzame personen en normen en waarden gemoeid. De Code beoogt onder andere te waarborgen dat dergelijke belangen voldoende worden betrokken in goed bestuur. Uit de stukken en uit de verklaringen ter zitting valt af te leiden dat de RvB de geconstateerde fraude inderdaad, in ieder geval in de eerste plaats, een kwestie vond die binnen MKA moest worden opgelost uitgaande van de opvatting dat de RvB op grond van de samenwerkingsovereenkomst met MKA alleen met MKA te maken had en het de verantwoordelijkheid van MKA was om dit probleem binnen MKA op te lossen opdat zij aan haar verplichtingen op grond van de samenwerkingsovereenkomst zou blijven voldoen. Uit oogpunt van goed bestuur was dat een te beperkte visie op de taak en verantwoordelijkheid van de RvB. De ernstige implicaties van de vastgestelde fraude stegen uit boven het niveau van een probleem dat in de eerste plaats intern binnen MKA moest worden opgelost. Van de RvB had met het oog hierop verwacht mogen worden dat hij meer eigen verantwoordelijkheid en regie had genomen. Weliswaar heeft de RvB zelf een onderzoek geëntameerd naar de precieze aard en omvang van de fraude door [B] , maar hij heeft kennelijk geen aanleiding in de fraude als zodanig gezien maatregelen te treffen tegen [B] vooruitlopend daarop anders dan door een waarschuwing aan het adres van [B] . Op grond van artikel 13 van de samenwerkingsovereenkomst had de RvB de mogelijkheid om [B] de toegang tot het ziekenhuis te ontzeggen na overleg met MKA. De geconstateerde fraude was een voldoende ernstige omstandigheid om daartoe over te kunnen gaan. Volgens de verklaring ter zitting van [F] zag de RvB daarvoor geen aanleiding omdat hij verwachtte dat verder frauderen door [B] achterwege zou blijven nu dit eenmaal bekend was geworden en het verder aan MKA was om maatregelen te nemen om te voorkomen dat dit weer zou kunnen gebeuren. Het is niet gebleken dat de RvB toen ook andere belangen in de afweging heeft betrokken, zoals het belang van het hooghouden van normen en waarden zowel intern als extern, de publieke en maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met het vertrouwen dat binnen de zorgorganisatie adequaat tegen dergelijk frauduleus gedrag wordt opgetreden en de problemen waarmee verzoekers binnen MKA zouden worden geconfronteerd ingeval [B] als kaakchirurg verder werkzaam zou blijven. Van de zijde van verzoekers was begrijpelijk dat zij binnen MKA, een besloten vennootschap waarin kennelijk via een AGB-code werd gedeclareerd, niet verder wilden samenwerken met een partner die had gefraudeerd om niet zelf en met hun bedrijf met fraude geassocieerd te worden. De RvB heeft van MKA echter verlangd dat de verzoekers met [B] bleven samenwerken en dat zij met elkaar een protocol op zouden stellen dat goede verdere samenwerking en juist declareren in de toekomst zou borgen, terwijl verzoekers er geen misverstand over lieten bestaan dat zij niet verder wensten samen te werken met een fraudeur. Het viel te voorzien dat verzoekers zouden trachten de samenwerking met [B] te beëindigen en ook dat dit vooruitlopend daarop tussen hen tot problemen zou leiden zoals die zich hebben voorgedaan en waarbij ook de patiëntenzorg in het gedrang zou komen. Dit had waarschijnlijk vermeden kunnen worden met een andere benadering van de kwestie door de RvB en een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen.

4.1

Het lijdt weinig twijfel dat de hiervoor bedoelde benadering van de kwestie door de RvB de verdere escalatie die heeft plaatsgevonden in de hand heeft gewerkt. Dit neemt echter niet weg dat die escalatie mede ook het gevolg is geweest van de wijze waarop de verzoekers zich in het conflict hebben opgesteld en daarin te werk zijn gegaan. Zo was het, hoewel in de gegeven omstandigheden misschien wel begrijpelijk, niet acceptabel dat verzoekers op eigen gezag onderzoek zijn gaan doen in dossiers van patiënten van [B] en zelfs patiënten thuis zijn gaan bezoeken ter controle van hun gebit. Dat de RvB daartegen is opgetreden met een waarschuwing aan het adres van verzoekers lag in de rede. Niettemin moet worden geconstateerd dat de kwestie tot een wonderlijke gang van zaken heeft geleid waarin de non-actiefstelling van [B] na het incident op de poli na korte tijd ongedaan werd gemaakt op grond van onder andere de overweging dat aan zijn medisch-technische bekwaamheid geen twijfel bestaat, maar vervolgens verzoekers vanwege hun houding in het gesprek op 25 september 2017 afwisselend op non-actief zijn gesteld en weer toegelaten en uiteindelijk de samenwerkingsovereenkomst met MKA is beëindigd en verzoekers uit het ziekenhuis moesten vertrekken, hoewel op hun functioneren als kaakchirurgen binnen het ziekenhuis (…) kennelijk eerder niets aan te merken was geweest. Waarom SFVG met [B] in dit verband apart een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten buiten verzoekers om is ook onduidelijk gebleven. Zo heeft het terecht aan de orde stellen van fraude door [B] zich tegen de verzoekers gekeerd. Het is een onbevredigend resultaat als gevolg van een gang van zaken waarin de RvB niet alleen onvoldoende alle betrokken belangen heeft afgewogen, maar ook onvoldoende de regie heeft gehad. Het valt nauwelijks te betwijfelen dat dit alles schade heeft toegebracht aan de direct betrokken personen onder wie verzoekers, aan de kaakchirurgische zorg in het ziekenhuis doordat niet alleen [B] maar alle kaakchirurgen in korte tijd uit het ziekenhuis verdwenen, aan de goede gang van zaken in het ziekenhuis, aan het imago van het bestuur van SFVG, aan het vertrouwen dat het bestuur in charge was en aan de beeldvorming naar de buitenwereld. De Commissie komt tot de conclusie dat de RvB in de behandeling van de kwestie tekortgeschoten is in goed bestuur, zij het dat de verzoekers er zelf een aandeel in hebben gehad dat de zaak zo uit de hand is gelopen. Hoewel de RvB over een ruime marge van beleidsvrijheid beschikt in het maken van afwegingen in het kader van hetgeen goed bestuur verlangt, zeker ook in de wijze van opereren in concrete kwesties als hier aan de orde, moet worden vastgesteld dat het handelen van de RvB onvoldoende in overeenstemming is geweest met bepaling 5.3 van de Code, in het bijzonder in het maken van een zorgvuldige en evenwichtige afweging tussen de belangen van cliënten, de publieke en maatschappelijke belangen, de belangen van medewerkers en de overige in aanmerking komende belangen van interne en externe belanghebbenden en in het handelen daarnaar. De door de RvB gemaakte afweging is op onderdelen mogelijk ook in strijd met andere bepalingen van de Code, maar daaraan zal de Commissie niet afzonderlijk toetsen nu in wezen ter discussie is gesteld of het gehele opereren van de RvB in de onderhavige kwestie de toets van goed bestuur kan doorstaan. Uit het voorgaande blijkt voldoende welke mede door de Code gewaarborgde aspecten de RvB onvoldoende in de te maken afwegingen heeft betrokken.”

3.4

Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 28 december 2020, waarbij Ankates c.s. en OMF vertegenwoordigd waren, maar Facemed – hoewel daarvoor opgeroepen – niet, heeft de algemene vergadering van MKA met algemene stemmen besloten om (i) aan Ankates c.s. als bestuurders van MKA elk een vergoeding van € 1.000 per maand toe te kennen, (ii) aan Ankates c.s. als bestuurders decharge over 2019 te verlenen en (iii) aan Facemed en de OK-bestuurder over 2019 geen decharge te verlenen.

3.41

In maart 2021 hebben MKA en Ankates c.s. conservatoire beslagen gelegd ten laste van Facemed en [B] voor een vordering tot schadevergoeding die in het beslagverlof is begroot op € 4,91 miljoen. MKA en Ankates c.s. hebben Facemed en [B] bij dagvaarding van 1 april 2021 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam ter inning van deze vordering.

3.42

[D] is vanaf 26 mei 2021 opgehouden met zijn werkzaamheden als kaakchirurg en is met pensioen. Hij is er niet in geslaagd zijn praktijkdeel in het ziekenhuis van IJsselland over te dragen aan een andere kaakchirurg, wat het voor MKA lastig maakte aan haar contractuele verplichtingen jegens IJsselland te voldoen.

3.43

IJsselland heeft bij brief van 7 april 2022 haar samenwerkingsovereenkomst met MKA opgezegd tegen 7 oktober 2022. Daartoe is IJsselland overgegaan na de mededeling van MKA dat zij niet langer continuïteit van de zorg kon bieden. Daarmee is aan de enige nog resterende reguliere inkomstenbron van MKA een einde gekomen.

3.44

MKA heeft in september 2019 haar vordering op Facemed en [B] (tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van de door hen gepleegde fraude en/of toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad) gecedeerd aan Ankates c.s. Volgens de akte van cessie is de koopsom gelijk aan het bedrag dat de vordering opbrengt, verminderd met incassokosten en de vorderingen van Ankates c.s. op MKA.

4.Beoordeling

4.1

In eerste aanleg heeft Facemed gevorderd Ankates c.s. hoofdelijk te veroordelen:

tot overname van de aandelen die Facemed houdt in MKA en tot betaling van een door de rechtbank vast te stellen koopprijs inclusief billijke verhoging, op straffe van verbeurte van dwangsommen; zulks op grond van artikel 2:343 BW;

tot betaling van € 1,4 miljoen als schadevergoeding wegens een door Ankates c.s. gepleegde onrechtmatige daad jegens Facemed, bestaande uit het als bestuurders van MKA (i) op onbehoorlijke wijze veroorzaken van de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst en (ii) nalaten om namens MKA schadevergoeding te innen die MKA heeft geleden door de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst.

In reconventie hebben Ankates c.s. ieder voor zich gevorderd dat Facemed wordt veroordeeld haar aandelen in MKA aan hen aan te bieden, conform de statutaire aanbiedingsregeling. Volgens hen brengt artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst mee dat Facemed haar aandelen aan hen moet aanbieden omdat Facemed haar dienstverlening aan MKA heeft beëindigd. Zij hebben daarnaast – voor zover in hoger beroep nog van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat Facemed jegens MKA en jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Aandeelhouders- en Dienstverleningsovereenkomst, alsmede veroordeling van Facemed tot vergoeding van de door MKA en Ankates c.s. daardoor geleden schade, op te maken bij staat.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen van Facemed afgewezen, de vorderingen van Ankates c.s. grotendeels toegewezen en Facemed in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt Facemed in principaal appel op. Daarnaast heeft Facemed haar eis in hoger beroep vermeerderd, in die zin dat zij thans ook opheffing vordert van de conservatoire beslagen die Ankates c.s. ten laste van haar hebben gelegd.

4.3

Ankates c.s. komen in incidenteel appel op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vorderingen, voor zover deze op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, en tegen de afwijzing van de door henzelf geleden schade op de grond dat het hier afgeleide schade zou betreffen. Ankates heeft haar eis in hoger beroep bovendien vermeerderd in die zin dat zij thans ook vordert dat Facemed op grond van een (volgens haar op 2 februari 2019 gesloten) overeenkomst wordt veroordeeld de door haar gehouden aandelen in MKA tegen betaling van € 1 te leveren aan MKA, althans aan Ankates, op straffe van verbeurte van dwangsommen.

Bevoegdheid Ondernemingskamer

4.4

De Ondernemingskamer acht zich op grond van artikel 2:336 lid 5 in verbinding met artikel 2:343 lid 2 BW bevoegd tot beoordeling van het gehele geschil zoals partijen dat aan haar hebben voorgelegd, ook voor zover het betreft de vordering van Facemed tot betaling van schadevergoeding en de vorderingen van Ankates c.s. op Facemed. Partijen hebben de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om kennis te nemen van het hoger beroep tegen het vonnis, voor zover het ziet op deze vorderingen, ook niet betwist.

Financiële afwikkeling samenwerking

4.5

Het geschil tussen partijen betreft per saldo de wijze waarop hun samenwerking in MKA financieel moet worden afgewikkeld. MKA oefent geen activiteiten meer uit sinds haar samenwerkingsovereenkomsten met SFVG en IJsselland zijn geëindigd door opzegging door de ziekenhuizen. De aandeelhouders van MKA hebben ieder (naar eigen zeggen) aanzienlijke schade geleden als gevolg van de opzeggingen, omdat zij hun praktijken in de betrokken ziekenhuizen zijn kwijtgeraakt. Het geschil tussen partijen betreft vooral de vraag hoe deze schade moet worden afgewikkeld, al dan niet via MKA. Zo verschillen zij van mening over de vraag of en in hoeverre MKA in verband met de opzeggingen een vordering op Ankates c.s. dan wel Facemed/ [B] geldend kan maken dan wel – indien en voor zover de door partijen geleden schade geen afgeleide schade zou zijn – in hoeverre zij elkaar over en weer voor deze schade aansprakelijk kunnen stellen. Ook verschillen zij van mening over de vraag hoe de eventuele opbrengst van vorderingen van MKA op derden – zoals SFVG, mr. Van der Velden, mr. Van Andel en de OK-bestuurder – in verband met de opzeggingen onder hen moet worden verdeeld. Ankates c.s. menen – kort gezegd – dat zijzelf een vordering hebben op Facemed tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van het verlies van hun praktijken, althans dat MKA recht heeft op schadevergoeding jegens Facemed en [B] , omdat Facemed en [B] de opzegging hebben veroorzaakt door hun fraude en hun nalaten om de schade voor MKA (en Ankates c.s.) als gevolg van de fraude zoveel mogelijk te beperken. Van een vordering van Facemed of MKA op henzelf wegens hun eigen rol in de opzegging is volgens hen geen sprake. Zij menen verder dat de opbrengst van vorderingen van MKA op derden geheel moet worden aangewend om hun vorderingen op MKA te voldoen. Facemed heeft volgens hen geen schadevergoedingsvordering op MKA, gelet op haar rol in het veroorzaken van de opzegging door SFVG en de vaststellingsovereenkomst die [B] met SFVG heeft gesloten. Zij wijzen erop dat [B] in de vaststellingsovereenkomst jegens SFVG heeft afgezien van elke vorm van schadevergoeding en zich heeft verbonden op geen enkele manier mee te werken aan juridische procedures die mogelijk zullen worden gevoerd door MKA tegen SFVG. Facemed heeft over ieder van deze kwesties een tegengestelde mening.

4.6

Daarnaast debatteren partijen over de vraag of Ankates en [C] in strijd met het concurrentiebeding uit de Dienstverleningsovereenkomst hebben gehandeld en, zo ja, of zij uit dien hoofde jegens MKA tot schadevergoeding zijn gehouden en of Facemed recht heeft op een deel van deze schadevergoeding, al dan niet via de waarde van haar aandelen. Het verwijt dat Facemed aan Ankates en [C] maakt is dat zij zich niet hebben gehouden aan de voorwaarden waaronder zij van MKA toestemming hebben verkregen om kaakchirurgische werkzaamheden buiten MKA om te verrichten (zie 3.35). De werkzaamheden die zij bij Kaakchirurgie Holland hebben verricht zouden concurrerend zijn met de werkzaamheden die MKA in IJsselland verrichtte en/of daarop een nadelige invloed hebben gehad.

Juridische verhouding tot de ziekenhuizen en economische gerechtigdheid tot de praktijken in de ziekenhuizen; gevolgen voor de waarde van de aandelen

4.7

Bij de beoordeling van de vorderingen over en weer stelt de Ondernemingskamer voorop dat de samenwerking van partijen in MKA geen verandering heeft gebracht in de voordien bestaande economische gerechtigdheid van iedere partij tot de door die partij gevoerde praktijk in de ziekenhuizen van SFVG en/of IJsselland. In de considerans van de Aandeelhoudersovereenkomst wordt het aldus verwoord:
“De aandeelhouder brengt bij de aanvang van MKA zijn tot dan toe gevoerde praktijk(deel) via zijn [praktijkvennootschap] in MKA niet in.”In lijn hiermee vermeldt de considerans van de Dienstverleningsovereenkomst:
“Partijen overwegen daarbij dat MKA zelf feitelijk geen eigen praktijk exploiteert maar slechts functioneert als gezamenlijke entiteit ten behoeve van de [praktijkvennootschappen] die is ‘tussengeschakeld’ teneinde de samenwerkingsovereenkomsten [met de ziekenhuizen] te sluiten en uit te voeren, derhalve zonder dat MKA daarbij enig risico voor zichzelf loopt maar zich in hoofdzaak beperkt tot doorbetaling van de ontvangen bedragen aan de [praktijkvennootschappen] waaraan de betreffende omzet is toe te rekenen.”In de Dienstverleningsovereenkomst wordt verder beschreven (zie hiervoor, in 3.5) hoe MKA de door haar van de ziekenhuizen ontvangen gelden voor medische diensten dient af te rekenen met de praktijkvennootschap die de bijbehorende diensten heeft verricht. MKA was dus in beginsel slechts een ‘doorgeefluik’, zoals Ankates c.s. ook steeds benadrukken en Facemed in haar betoog met enige regelmaat miskent.

4.8

Een gevolg van het beschreven mechanisme is dat MKA in beginsel geen positief resultaat kon behalen en (dus) ook geen eigen vermogen kon opbouwen. De vorderingen die MKA had jegens de ziekenhuizen waren in beginsel per definitie steeds gelijk aan de kosten die MKA zelf maakte (de kosten van waarnemers daaronder begrepen) vermeerderd met haar schulden aan de praktijkvennootschappen. De praktijkvennootschappen waren weliswaar ieder voor 1/3e gerechtigd in het kapitaal van MKA, maar zij waren niet gelijkgerechtigd tot de inkomsten uit de samenwerkingsovereenkomsten die MKA met de ziekenhuizen sloot. Tegenover die inkomsten stonden immers daarmee corresponderende contractuele aanspraken van de praktijkvennootschappen op MKA tot doorbetaling van hetgeen door MKA bij de ziekenhuizen was gedeclareerd voor de door de desbetreffende praktijkvennootschap verrichte werkzaamheden. Die contractuele aanspraken liepen uiteen: Facemed had een praktijk (uitsluitend bij SFVG) van in totaal twaalf dagdelen per week; Ankates c.s. hadden ieder een praktijk (bij SFVG en IJsselland) van vijftien dagdelen per week.

4.9

Een en ander betekent echter niet dat de waarde van de aandelen in MKA steeds (nagenoeg) nihil is geweest. In de eerste plaats heeft MKA in 2016 voor € 450.000 de praktijk gekocht van Mokhtari, de vierde partij bij de oprichting van MKA (zie hiervoor, in 3.1). Naar Ankates c.s. hebben gesteld en Facemed niet heeft betwist, was ieder van de aandeelhouders van MKA gerechtigd tot 1/3e van de winst uit die praktijk. Die praktijk – die in het ziekenhuis van SFVG was gevestigd – werd kennelijk vanaf 2016 voor rekening en risico van MKA gevoerd. Er is nog een tweede reden waarom de waarde van de aandelen niet steeds (nagenoeg) nihil is geweest, althans niet in de betekenis die aan het begrip “waarde” in de statutaire aanbiedingsregeling moet worden toegekend. Exploitatie van de praktijken van partijen was slechts mogelijk dankzij de samenwerkingsovereenkomsten die MKA met de ziekenhuizen had gesloten. De Aandeelhoudersovereenkomst en de Dienstverleningsovereenkomst geven de praktijkvennootschappen jegens MKA het recht om op basis van de samenwerkingsovereenkomsten voor eigen rekening en risico praktijk te voeren, terwijl deze overeenkomsten het bestaan van dat recht jegens MKA koppelen aan het aandeelhouderschap. Die koppeling blijkt uit artikel 4 leden 1, 4 en 5 van de Aandeelhouderskomst (hiervoor, in 3.6 geciteerd). In lijn daarmee bepaalt artikel 1.2 van de Dienstverleningsovereenkomst dat zij wordt aangegaan ten aanzien van iedere praktijkvennootschap en de bijbehorende kaakchirurgen voor de duur dat de betrokken praktijkvennootschap aandeelhouder is in MKA, dan wel voor zoveel langer of korter als is geregeld in of voortvloeit uit de Aandeelhoudersovereenkomst. Verkoop van de praktijk (waarvan de rechten jegens MKA een onmisbaar onderdeel vormen) diende dus gepaard te gaan met overdracht van de aandelen in MKA. Die koppeling gaf aan die aandelen een waarde. Op grond van de statutaire aanbiedingsregeling konden de medeaandeelhouders van een verkopende aandeelhouder diens aandelen overnemen tegen de door een deskundige vast te stellen waarde. Aan partijen moet voor ogen hebben gestaan dat de waarde van de aandelen van een bepaalde praktijkvennootschap als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling gelijk was aan de waarde van de contractuele aanspraken van die praktijkvennootschap jegens MKA, hoewel die contractuele aanspraken – zoals hiervoor is overwogen – niet in de aandelen belichaamd waren. Bij een andere visie – waarin de waarde van de aandelen zou afhangen van het te verwachten resultaat van MKA en/of de hoogte van haar eigen vermogen – zouden de medeaandeelhouders de aandelen na de verplichte aanbieding aan hen kunnen verkrijgen voor (nagenoeg) niets en zou de statutaire aanbiedingsregeling in de praktijk ertoe leiden dat niet een reële prijs kan worden verkregen bij verkoop van de praktijk. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest.

Eventuele concurrentie door Ankates en [C] met praktijk in IJsselland irrelevant

4.1

Uit het voorgaande vloeit voort dat voor de beoordeling van de vorderingen over en weer irrelevant is of Ankates en [C] de voorwaarden hebben overtreden waaronder zij werkzaamheden bij Kaakchirurgie Holland mochten verrichten. Facemed hield immers geen praktijk bij IJsselland en ook de praktijk van MKA zelf, die van Mokhtari was ingekocht, was niet in het IJssellandziekenhuis gevestigd. Daarom valt niet in te zien dat Facemed enige schade kan hebben geleden (al dan niet in de vorm van waardevermindering van haar aandelen in MKA) als gevolg van eventuele nadelige gevolgen die de praktijken bij IJsselland (van Ankates, [A] en/of OMF) in het IJsselland hebben ondervonden van eventuele concurrentie door Ankates en [C] . Op het hiervoor in 4.6 bedoelde debat op dit punt behoeft dus niet nader te worden ingegaan.

Afgeleide schade?

4.11

De aandelen in MKA hebben hun waarde als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling (grotendeels) verloren doordat de samenwerkingsovereenkomsten tussen MKA en de ziekenhuizen zijn geëindigd. Dat betekent echter nog niet – en in zoverre komen Ankates c.s. terecht op tegen het vonnis van de rechtbank – dat de schade die de praktijkvennootschappen hebben geleden als gevolg van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten uitsluitend afgeleide schade is: niet kan worden gezegd dat hun schade uitsluitend bestaat in waardevermindering van hun aandelen die het gevolg is van de schade die MKA als gevolg van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten heeft geleden. De schade van de praktijkvennootschappen bestaat immers in de eerste plaats in het verlies van de inkomsten die zij ieder afzonderlijk (en niet in gelijke mate) krachtens de Dienstverleningsovereenkomst met MKA via MKA konden verwerven op grond van de samenwerkingsovereenkomsten. Weliswaar heeft MKA ook schade geleden als gevolg van het verlies van de samenwerkingsovereenkomsten, maar die schade bestaat, naast het verlies van haar eigen, van Mokhtari ingekochte, kaakchirurgische praktijk, uit de (eventuele) vorderingen die de praktijkvennootschappen op grond van de Dienstverleningsovereenkomst jegens haar hebben verkregen als gevolg van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten.

4.12

Bij de beoordelingen van de vorderingen die de praktijkvennootschappen jegens elkaar geldend maken in verband met het verlies van hun eigen kaakchirurgische praktijk is derhalve niet leidend het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994 inzake Poot/ABP (ECLI:HR:1994:ZC1564), maar het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2007 inzake Tuin Beheer (ECLI:HR:2007:AZ0419). Met grief 5 komt Facemed op tegen de afwijzing van haar rechtstreekse vordering op Ankates c.s. voor het geval de Ondernemingskamer tot het oordeel zou komen dat het hier niet om afgeleide schade gaat. Gelet op het voorgaande moet de rechtstreekse vordering van Facemed op Ankates c.s. dus opnieuw worden beoordeeld. En zoals reeds overwogen, komen Ankates c.s. in hoger beroep ook op tegen de afwijzing van hun rechtstreekse vordering op Facemed, zodat ook die vordering opnieuw moet worden beoordeeld.

4.13

Hieronder worden aan de hand van de normen die in genoemd arrest inzake Tuin Beheer zijn gegeven achtereenvolgens beoordeeld de vorderingen tot schadevergoeding van:

Facemed op Ankates c.s. wegens de rol van Ankates c.s. bij het verloren gaan van de Samenwerkingsovereenkomst;
Ankates c.s. op Facemed wegens de rol van Facemed bij het verloren gaan van de Samenwerkingsovereenkomst.

De vordering van Facemed op Ankates c.s. wegens het niet innen namens MKA van schadevorderingen van MKA in verband met de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst komt later, na de beoordeling van de vordering tot uittreding, aan de orde.

Vordering van Facemed tot betaling van schadevergoeding door Ankates c.s. wegens einde Samenwerkingsovereenkomst

4.14

Facemed baseert haar (in 4.1 onder b sub (i) bedoelde) vordering tot schadevergoeding op Ankates c.s. wegens hun rol bij het verloren gaan van de Samenwerkingsovereenkomst uitsluitend op onrechtmatige daad, zodat onderzocht moet worden – nu Facemed zich niet beroept op inbreuk op een recht of strijd met een wettelijke plicht – of Ankates c.s. hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens Facemed betaamt. Daarbij is van belang dat Ankates c.s. in de relevante periode (de periode waarin de omstandigheden zich hebben voorgedaan die tot het einde van de Samenwerkingsovereenkomst hebben geleid) bestuurders van MKA waren en zij zich in die hoedanigheid mede de belangen van Facemed dienden aan te trekken omdat de belangen van Facemed als belangrijke contractspartij en crediteur van MKA nauw bij MKA waren betrokken. Meer in het bijzonder wisten Ankates c.s. dat Facemed en [B] voor hun inkomen afhankelijk waren van het voortbestaan van de Samenwerkingsovereenkomst.

4.15

Facemed voert in dit verband het volgende aan. Ankates c.s. hebben door hun reactie op de onjuiste declaraties van [B] laten zien dat zij op maximale schade voor [B] /Facemed uit waren. Dat blijkt allereerst uit hun reactie op de aanpak van SFVG. SFVG heeft [C] , [D] en MKA niets verweten naar aanleiding van de onjuiste declaraties van [B] . Zij hadden geen enkele consequentie hoeven ondervinden van de fout van [B] . [B] moest van SFVG corrigeren en terugbetalen. Het enige wat MKA hoefde te doen, was met een protocol komen. Dan was de kwestie in relatie tot SFVG afgehandeld en was er geen opzegging gevolgd. Maar dat was niet voldoende voor Ankates c.s. Zij hebben de discussie met SFVG bewust geëscaleerd, de grenzen opgezocht, met een opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst tot gevolg. Dat was niet nodig geweest. Als zij niet meer met [B] hadden willen samenwerken, hadden zij de Aandeelhouders- en Dienstverleningsovereenkomst met hem/Facemed moeten opzeggen en met overdracht van zijn praktijk/aandelen kunnen volstaan. Dat is de oplossing zoals die binnen MKA gevonden moest worden. Vanaf het begin heeft [B] zijn collega’s op het hart gedrukt het geschil binnen MKA op te lossen en het niet over de band van SFVG te spelen en daarbij gewaarschuwd voor de reële kans op opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst. Ankates c.s. hebben deze waarschuwing ten onrechte niet serieus genomen en geweigerd binnen MKA in samenspraak met [B] een plan/oplossing aan SFVG te presenteren. Toen SFVG niet de maatregel trof die zij wensten (het op straat zetten van [B] ), hebben zij extern geëscaleerd naar DSW, NZa, strafrechtelijk aangifte gedaan en een tuchtklacht tegen [B] ingediend. Ook heeft [D] in een e-mail over weekenddiensten aan andere kaakchirurgen uit de regio onnodig melding gemaakt van de toegangsontzegging die SFVG aan [B] had opgelegd en ten onrechte melding gemaakt van een ‘veroordeling voor fraude’ van [B] die de rechtbank Rotterdam zou hebben uitgesproken. Daarmee hebben zij het Facemed onmogelijk gemaakt nog langer bij SFVG werkzaam te zijn. Ook het ziekenhuis stelt in (de in 3.26 aangehaalde passage van) haar conclusie van antwoord in het kort geding dat MKA tegen haar heeft gevoerd, dat het niet de fraude van [B] is geweest die tot haar opzegging heeft geleid maar het handelen van Ankates c.s.

4.16

Ankates c.s. hebben tegen deze vordering verweer gevoerd, dat hierna – voor zover van belang – zal worden beoordeeld.

4.17

Facemed kan aan Ankates c.s. niet tegenwerpen dat zij naar aanleiding van de door hem gepleegde fraude de Aandeelhouders- en Dienstverleningsovereenkomst niet hebben opgezegd. Facemed suggereert dat Ankates c.s. daartoe bewust niet zijn overgegaan omdat zij in dat geval Facemed hadden moeten uitkopen en zij dat uit eigen belang hebben trachten te voorkomen. Facemed heeft echter nagelaten duidelijk te maken op welke grond MKA en/of Ankates c.s. in geval van opzegging van de overeenkomsten aan Facemed tot uitkoop van Facemed waren gehouden, terwijl die grond ook allerminst uit zichzelf duidelijk is. Het verwijt aan Ankates c.s. dat zij niet tot opzegging van de overeenkomsten met Facemed zijn overgegaan faalt derhalve. Facemed heeft verder uitdrukkelijk niet aan Ankates c.s. verweten dat zij melding hebben gedaan van haar fraude bij SFVG of andere instanties. Voor zover Facemed aan Ankates c.s. verwijten dat zij namens MKA [B] als kaakchirurg op non-actief hebben gezet op 3 augustus 2017, treft ook dat verwijt geen doel. MKA had geen keuze: zij was de contractspartij van SFVG en zij zou derhalve, tezamen met de praktijkvennootschappen, de negatieve gevolgen kunnen ondervinden van de fraude, terwijl de omvang van die fraude op dat moment nog niet vaststond (voor het eerst op 18 augustus 2017 heeft [B] een overzicht van fraudegevallen verstrekt, terwijl later is gebleken dat dit overzicht niet volledig was) en herhaling door Facemed niet viel uit te sluiten, mede omdat er bij MKA geen (afdoende) controlemechanisme bestond op de declaraties. Ankates c.s. mochten namens MKA, gelet op hun verantwoordelijkheid jegens SFVG en de patiënten en in het belang van de praktijkvennootschappen, [B] op 3 augustus 2017 schorsen als kaakchirurg. In dezelfde zin heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 14 september 2017 geoordeeld in het door Facemed/ [B] aangespannen kort geding (zie hiervoor, in 3.18). Facemed verwijt Ankates c.s. ook ten onrechte dat zij aan [B] het werken bij SFVG onmogelijk hebben gemaakt. Facemed heeft niets gesteld waaruit enig causaal verband kan blijken tussen het vertrek van [B] bij SFVG, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, en de berichten van [D] aan kaakchirurgen in de regio.

4.18

Terecht echter voert Facemed aan dat uit alle berichten van SFVG blijkt dat alleen de fraude van Facemed niet tot een opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst zou hebben geleid. Uit de brieven van SFVG van 31 juli 2017 (vermeld in 3.11), van 8 augustus 2017 (vermeld in 3.14), van 15 augustus 2017 (vermeld in 3.16), van 12 september 2017 (vermeld in 3.19), van 25 september 2017 (vermeld in 3.23), van 29 september 2017 (de opzeggingsbrief, vermeld in 3.24), van 12 oktober 2017 (vermeld in 3.25) en uit het processtuk van SFVG vermeld in 3.26 rijst een en hetzelfde beeld op. Dat is dat (i) SFVG is geschrokken van de totaal verziekte verhoudingen binnen MKA en het onvermogen van betrokkenen om daar verandering in te brengen, dat (ii) dit voor SFVG een onverantwoorde situatie oplevert, onder meer gelet op de vereiste continuïteit van de patiëntenzorg en het gebrek aan een (door alle praktijkvennootschappen onderschreven) protocol van MKA voor een controle op haar declaraties aan SFVG en dat (iii) SFVG uit (herhaalde) uitlatingen van vooral [D] maar ook van [C] concludeert dat zij geen enkel vertrouwen hebben in de RvB. Weliswaar stond de fraude aan de voet van de gebeurtenissen die tot de opzegging hebben geleid en heeft de fraude ook invloed gehad op de omstandigheden (i) tot en met (iii); de fraude had evenwel zonder de bijkomende omstandigheden (i) tot en met (iii) op zichzelf niet tot de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst geleid. De vraag is dus of aan Ankates respectievelijk [A] van die bijkomende omstandigheden een zodanig verwijt valt te maken dat daarin een onrechtmatige daad van ieder van hen jegens Facemed is gelegen. Die vraag wordt bevestigend beantwoord, gelet op het volgende.

4.19

Ankates c.s. hebben hun e-mail van 3 augustus 2017 aan [B] (vermeld in 3.13) ook aan SFVG gestuurd. De toon daarvan was zeer onverzoenlijk en kon op SFVG slechts een alarmerende uitwerking hebben. Daarin stond onder meer dat er “een maximale kans op recidief” is en dat mediation tussen de kaakchirurgen niet tot een oplossing zal leiden, zodat de kosten daarvan bespaard kunnen worden. Ook wordt daarin aan [B] een rechtszaak in het vooruitzicht gesteld. Niet valt in te zien waarom deze mededelingen gedeeld moesten worden met SFVG. Ankates c.s. hebben vervolgens niet gereageerd op oproepen van Facemed om in ieder geval te overleggen over de punten waarop SFVG verbetering wilde zien en evenmin op haar concrete voorstellen voor het door SFVG gevraagde protocol voor controle op declaraties, waardoor – na de herhaalde aanmaningen van SFVG – grote tijdsdruk ontstond om een door alle praktijkvennootschappen gedragen, adequaat protocol aan SFVG aan te bieden en ook overigens te voldoen aan de gerechtvaardigde verzoeken van SFVG om binnen MKA weer een vruchtbare samenwerking tot stand te brengen. Weliswaar is het voor de Ondernemingskamer onduidelijk gebleven waarom Facemed op 15 september 2017, toen de door SFVG gestelde deadline bijna was verstreken, desgevraagd geweigerd heeft om zich akkoord te verklaren met een door Ankates c.s. aan haar voorgelegd protocol, maar dat doet er niet aan af dat Ankates c.s. Facemeds (welwillend geformuleerde) verzoeken om overleg niet hadden mogen negeren in het licht van de precaire situatie die was ontstaan tussen MKA en SFVG, waarbij ook aanzienlijke belangen voor Facemed op het spel stonden. Tegen de achtergrond van de onverzoenlijke opstelling van Ankates c.s. is het niet verrassend dat de mediation die partijen op aandringen van SFVG in augustus 2017 hebben gevoerd, is mislukt. Daarnaast hadden Ankates c.s. zich, mede gelet op het belang van Facemed bij behoud van de Samenwerkingsovereenkomst, moeten onthouden van het doen van uitlatingen waaruit de RvB wel moest concluderen dat zij kennelijk geen enkel vertrouwen in de RvB hadden. Het gaat hier om de uitlatingen die SFVG in haar opzeggingsbrief (vermeld in 3.24) noemt, te weten de uitlatingen van [D] in zijn brief aan de raad van toezicht van SFVB van 3 januari 2017, zijn mondelinge uitlatingen bij DSW kort voor de opzeggingsbrief en de uitlatingen van [D] en [C] op de (openbare) zitting van de Ondernemingskamer van 20 september 2017. In de genoemde brief van [D] van 3 januari 2017 stond onder meer naar aanleiding van een geschil over zijn röntgenapparaat: “
mevrouw Kruijthof[een lid van de RvB, Ondernemingskamer]
maakt zich schuldig aan diefstal, stemmingmakerij en kwaadsprekerij” en “
het betreft hier een aantoonbaar frauderend management dat geheel op eigen initiatief en op eigen gezag de procedure heeft ingezet en volhard in het kwaad; fraudeert en intimideert.” Ook het weglopen van Ankates c.s. uit de cruciale bespreking met SFVG op 25 september 2017 draagt bij aan het oordeel dat Ankates c.s. onrechtmatig jegens Facemed hebben gehandeld. Op dat moment had SFVG weliswaar al besloten tot opzegging, zo blijkt uit de in 3.23 vermelde brief van de raad van bestuur van SFVG, zodat het weglopen niet in causaal verband staat tot de opzegging; maar dit voortijdig weglopen uit een cruciale bespreking zal voor SFVG het beeld hebben bevestigd dat door de eerdere gedragingen was ontstaan, welk beeld niet kon bijdragen aan de bereidheid om het genomen besluit te heroverwegen, ook niet in de onderhandelingen die later nog namens MKA door de OK-bestuurder met SFVG zijn gevoerd. Het voorgaande leidt in onderling verband en samenhang bezien tot de slotsom dat Ankates c.s., gelet op het belang van Facemed bij een voortzetting van de samenwerking tussen MKA en SFVG, verwijtbaar onrechtmatig jegens Facemed hebben gehandeld door hun rol in de verziekte verhoudingen binnen MKA, het onvermogen om in normaal overleg tot het vereiste protocol te komen en het uiteindelijk onherstelbaar beschadigen van de verhouding met SFVG.

4.2

Als Ankates c.s. zich van dit onrechtmatig gedrag jegens Facemed hadden onthouden, zou SFVG de samenwerkingsovereenkomst niet (definitief) hebben beëindigd en zou Facemed haar praktijk bij SFVG hebben kunnen behouden. Dit volgt uit de opzeggingsbrief maar ook uit de andere uitlatingen van SFVG die hiervoor in 4.18 zijn genoemd. Bovendien kan de schade van Facemed, bestaande in het verlies van haar praktijk bij SFVG, ook redelijkerwijs als een gevolg van dit onrechtmatig handelen van Ankates c.s. aan Ankates c.s. worden toegerekend, zodat moet worden aangenomen dat Facemed als gevolg van het bedoelde onrechtmatig handelen haar praktijk bij SFVG is verloren. Ankates c.s. zijn op grond van het voorgaande in beginsel aansprakelijk voor de schade die Facemed heeft geleden door het verlies van haar praktijk.

4.21

Ankates c.s. voeren hiertegen onder meer aan dat Facemed haar praktijk is kwijtgeraakt doordat [B] de in 3.27 vermelde vaststellingsovereenkomst met SFVG heeft gesloten. Hij mocht immers vanaf dat moment niet meer in het ziekenhuis van SFVG werken, aldus Ankates c.s. Aangevoerd wordt verder dat zorgverzekeraar DSW ook niets meer met [B] declaraties te maken wilde hebben. Facemed stelt daar tegenover dat voortzetting van de praktijk niet afhankelijk was van de inzet van [B] , omdat zij ook waarnemers in haar praktijk mocht inzetten. Zij wijst er in dit verband op dat de dienstverlening door Facemed blijkens de tekst van artikel 4 lid 1 Aandeelhoudersovereenkomst ook kon worden verleend door een ander dan [B] . Deze uitleg van artikel 4 lid 1 Aandeelhoudersovereenkomst is op zichzelf niet betwist door Ankates c.s., zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat de dienstverlening door Facemed ook door een waarnemer van [B] kon worden verleend. Verder staat vast dat ook daadwerkelijk waarnemers in de praktijk van Facemed hebben gewerkt tot 1 januari 2019, toen de Samenwerkingsovereenkomst eindigde, en dat het declareren van die werkzaamheden bij het ziekenhuis (of door het ziekenhuis bij de verzekeraar) geen problemen opleverde. De inkomsten daaruit zijn via MKA (na aftrek van kosten) aan Facemed doorbetaald. Ook toen Mokhtari een tijdlang niet in zijn eigen praktijk werkzaam was, is aldus gehandeld. Een en ander brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de praktijk van Facemed verloren is gegaan door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst of door het vertrek van [B] uit het SFVG. Dat de waarnemers die in de praktijk van Facemed werkten door MKA werden geselecteerd (omdat MKA niet toestond dat [B] dit zelf deed) kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat [B] niet of nauwelijks waarnemers in zijn praktijk liet werken in de periode dat hij zelf nog in het ziekenhuis van SFVG werkte .

4.22

De omstandigheid dat Facemed na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog slechts omzet kon behalen door waarnemers in haar praktijk in te zetten, heeft uiteraard wel invloed op de omvang van haar schade. De kosten van waarnemers zijn aanzienlijk en de noodzaak om waarnemers in te zetten is niet ontstaan als gevolg van onrechtmatig handelen van Ankates c.s. maar als gevolg van het eigen handelen van Facemed, waaronder het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dat de schade die Facemed als gevolg van het onrechtmatig handelen van Ankates c.s. heeft geleden € 1,4 miljoen bedraagt – zoals zij stelt – is hoe dan ook onvoldoende gemotiveerd. Facemed heeft dit bedrag berekend op grond van de veronderstelling dat MKA over drie jaar nog een bedrag van € 4,2 miljoen aan netto-inkomsten zou ontvangen. Volgens haar heeft zij recht op 1/3e van dit bedrag. Deze berekening is, naar hiervoor is gebleken, om verschillende redenen niet juist. Facemed zal in de gelegenheid worden gesteld haar schade met inachtneming van het voorgaande bij akte opnieuw te begroten. Ankates c.s. zullen daarop mogen reageren.

4.23

Ankates c.s. hebben tot slot aangevoerd dat de schade van Facemed voor eigen rekening dient te blijven op grond van artikel 6:101 BW wegens zogenoemde eigen schuld. Dit verweer treft deels doel: er is aanleiding om de schadevergoedingsplicht van Ankates c.s. te verminderen omdat de schade van Facemed mede een gevolg is van omstandigheden die aan Facemed kunnen worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW. Daartoe wordt als volgt overwogen. De schade van Facemed is mede een gevolg van de fraude van Facemed en haar nalaten om de gevolgen van die fraude voor de relatie tussen MKA en SFVG tot een minimum te beperken. Zonder de fraude, die onder meer het misdrijf van valsheid in geschrifte oplevert, zou – naar de rechtbank al heeft vastgesteld en in hoger beroep niet is betwist – de schade niet zijn ontstaan. Bovendien heeft de fraude, naar voor Facemed was te voorzien, ook bijgedragen aan een (verdere) verstoring van de verhoudingen binnen MKA, die voor de fraude al niet goed waren. Facemed heeft ook bijgedragen aan de verdere escalatie van het geschil met Ankates c.s. Dat heeft Facemed allereerst gedaan door niet te berusten in de schorsing van [B] als kaakchirurg, aan te kondigen dat hij ondanks die schorsing gewoon zijn diensten zou draaien en vervolgens ook daadwerkelijk op de polikliniek te verschijnen voor zijn dienst op de polikliniek om maandagochtend 7 augustus 2017, terwijl geen bericht van [D] was ontvangen dat hij zou afzien van het waarnemen van die dienst, waarmee Facemed het risico heeft aanvaard op een confrontatie tussen [B] en [D] op de polikliniek in het bijzijn van medewerkers en/of patiënten. Dat risico heeft zich ook verwezenlijkt. Omdat de RvB op de hoogte was van de onenigheid over de invulling van de diensten van [B] heeft de confrontatie plaatsgevonden in het bijzijn van een lid van de RvB, dat dit incident, zoals viel te verwachten, hoog opnam. Facemed heeft ook bijgedragen aan de verdere escalatie van het geschil met Ankates c.s. door vervolgens, toen de crisissituatie met het SFVG reeds alle aandacht vroeg, een kort geding tegen MKA, [C] en [D] te gaan voeren over (onder meer) de schorsing van [B] als kaakchirurg. Het betreft het in 3.18 vermelde kort geding, dat Facemed heeft verloren. Facemed heeft verder niet geheel voldaan aan het verzoek van SFVG om een overzicht van de fraudegevallen te verstrekken: het aan Ankates c.s. en SFVG verstrekte overzicht was incompleet (zie 3.21). Ook valt Facemed aan te rekenen dat zij, in strijd met haar eerdere toezegging, op 15 september 2017 geweigerd heeft om zich akkoord te verklaren met een door Ankates c.s. aan haar voorgelegd protocol. Niet is gebleken dat het protocol in de ogen van SFVG inhoudelijk niet toereikend was. SFVG heeft in reactie op het van Ankates c.s. ontvangen protocol slechts vastgesteld dat het niet een door alle praktijkvennootschappen gedragen protocol was en daarom niet voldeed.

4.24

Anders dan Ankates c.s. voorstaan, leidt de omstandigheid dat Facemed het bestaan en de inhoud van vaststellingsovereenkomst enige tijd voor Ankates c.s. geheim heeft gehouden, niet tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van Ankates c.s. De vaststellingsovereenkomst is immers pas na de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst gesloten en Ankates c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat, indien zij van de (inhoud van de) vaststellingsovereenkomst op de hoogte waren geweest ten tijde van de onderhandelingen met SFVG over een voortzetting van de Samenwerkingsovereenkomst, de Samenwerkingsovereenkomst voor MKA wel zou zijn behouden. Verder is niet vast komen te staan – zoals ook onderzoeker Hammerstein in zijn verslag concludeert – dat Ankates c.s. aan Facemed hebben gevraagd zelf melding van de fraude bij SFVG te doen voordat zij dat deden.

4.25

Een en ander leidt, in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, tot een verdeling van de schade die Facemed als gevolg van het onrechtmatig handelen van Ankates c.s. heeft geleden:

– over haarzelf en Ankates in de verhouding 90:10;

– over haarzelf en [A] in verhouding 70:30.

Niet kan worden gezegd dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval een andere verdeling eist. Hierbij is van belang dat de fraude van Facemed weliswaar het misdrijf van valsheid in geschrifte oplevert, maar beperkt in omvang is gebleken en voor SFVG op zichzelf geen reden vormde om de samenwerking met MKA ter discussie te stellen. De onnodige escalatie van het geschil tussen MKA en SFVG heeft ertoe geleid dat de samenwerking met MKA wel ter discussie kwam te staan, naar was te voorzien. In die onnodige escalatie hebben Ankates c.s. een belangrijk aandeel gehad. Hun diffamerende uitlatingen over de RvB kunnen, anders dan zij zelf menen, niet worden afgedaan als minder gelukkig optreden. Ankates c.s. hadden moeten begrijpen dat zij daarmee het voortbestaan van de voor MKA en al haar aandeelhouders zeer belangrijke Samenwerkingsovereenkomst op het spel zetten.

4.26

Voor zover Ankates en [A] ieder jegens Facemed tot vergoeding van dezelfde schade aansprakelijk zijn, is hun aansprakelijkheid een hoofdelijke, naar Facemed heeft gesteld en door Ankates c.s. niet is betwist.

4.27

Grief 5 van Facemed treft op grond van het voorgaande doel.

Vordering van Ankates c.s. tot betaling van schadevergoeding door Facemed wegens einde Samenwerkingsovereenkomst

4.28

De vordering van Ankates c.s. op Facemed tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, was in eerste aanleg gebaseerd op twee grondslagen: een toerekenbare tekortkoming van Facemed en een onrechtmatige daad van Facemed.

4.29

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat Facemed toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen jegens Ankates c.s. uit hoofde van de Aandeelhoudersovereenkomst en de Dienstverleningsovereenkomst. Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat deze toerekenbare tekortkoming van Facemed vaststaat.

4.3

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de door Ankates c.s. tevens genoemde juridische grondslag van onrechtmatige daad naast de wanprestatie-grondslag geen praktische zelfstandige betekenis heeft (rov. 4.23). Aan de grief van Ankates tegen dit oordeel komt de Ondernemingskamer niet toe, omdat de voorwaarde waaronder die grief is ingesteld niet is vervuld. [A] heeft een onvoorwaardelijke grief tegen dit oordeel ingesteld (grief 1), maar die grief slaagt niet. [A] heeft niet in de vereiste concrete zin toegelicht welk praktisch belang zij heeft of zou kunnen hebben bij de vaststelling dat Facemed jegens haar niet alleen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door de rechtbank genoemde verbintenissen uit overeenkomst, maar ook een onrechtmatige daad heeft gepleegd. In dit verband is van belang dat de verplichting tot schadevergoeding voor onrechtmatige daad en voor toerekenbare tekortkoming in afdeling 6.1.10 (artikelen 6:95 e.v.) van het BW op uniforme wijze is geregeld.

4.31

Met grief 6 stelt Facemed aan de orde (i) of de schade die Ankates c.s. als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming hebben geleden in redelijkheid aan haar kan worden toegerekend op grond van artikel 6:98 BW en (ii) of aan Ankates c.s. zogenoemde eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW kan worden verweten. Deze vragen horen thuis in de schadestaatprocedure. Ankates c.s. hebben (naast een verklaring voor recht) slechts vergoeding van schade, op te maken bij staat gevorderd. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is, wat het element schade betreft, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die voorwaarde is hier ruimschoots voldaan. Facemed heeft fraude gepleegd, heeft daarover desgevraagd aan SFVG geen volledige openheid gegeven, heeft niet berust in een schorsing als kaakchirurg waartoe MKA op goede gronden had besloten en heeft het in dat verband laten aankomen op een confrontatie met [D] op de polikliniek, en heeft een door Ankates c.s. opgesteld en door SFVG geëist protocol voor controle op declaraties in strijd met een eerdere toezegging niet tijdig getekend. Dat deze tekortkomingen mogelijk schade voor Ankates c.s. tot gevolg hebben gehad, zoals het verlies van hun praktijken bij SFVG, is aannemelijk. Met deze tekortkomingen heeft Facemed voorzienbaar de voortzetting van de Samenwerkingsovereenkomst en daarmee het voortbestaan van de praktijken van Ankates c.s. bij SFVG in gevaar gebracht, zeker nu alle partijen wisten dat SFVG er de voorkeur aan gaf dat de praktijkvennootschappen niet op basis van de Samenwerkingsovereenkomst hun praktijk bij SFVG zouden voortzetten, maar dat de kaakchirurgen in loondienst zouden treden. De inhoud van de brief van SFVG van 12 oktober 2017 leidt niet tot een ander oordeel. Ten overvloede wordt nog toegevoegd dat de aard van de eerste tekortkoming, de fraude, een ruime toerekening van schade op de voet van artikel 6:98 BW rechtvaardigt. Grief 6 van Facemed faalt derhalve. Grief 7 van Facemed bouwt voort op grief 6 en faalt eveneens.

4.32

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om ambtshalve af te zien van een verwijzing naar de schadestaatprocedure en de begroting van de door Facemed te vergoeden schade van Ankates c.s. aan zich te trekken, met als gevolg dat het debat daarover slechts in één feitelijke instantie zou kunnen plaatsvinden. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat debat over (de omvang van) de te vergoeden schade nog nauwelijks is gevoerd, dat eerst na het nemen van de memories in hoger beroep de samenwerkingsovereenkomst tussen MKA en het IJsselland is opgezegd, terwijl die opzegging volgens Ankates c.s. tot aanvullende, door Facemed te vergoeden schade heeft geleid, en dat MKA en Ankates c.s. inmiddels al een procedure tegen Facemed en [B] bij de rechtbank Rotterdam aanhangig hebben gemaakt tot inning van hun vorderingen tot schadevergoeding.

4.33

Dit alles leidt ertoe, mede gelet op hetgeen in 4.11 is overwogen, dat naast de door MKA aan Ankates c.s. gecedeerde vorderingen – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld –, eveneens toewijsbaar zijn:

de geëiste verklaring voor recht dat Facemed jegens Ankates c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Aandeelhouders- en Dienstverleningsovereenkomst,
de vordering tot vergoeding van de schade die Ankates c.s. daardoor hebben geleden, op te maken bij staat.

De vordering van Facemed tot opheffing van conservatoire beslagen

4.34

Facemed legt aan haar vordering tot opheffing van de in 3.41 vermelde conservatoire beslagen ten grondslag dat MKA en Ankates c.s. geen vordering op haar hebben. Uit hetgeen in 4.33 is overwogen volgt dat deze stelling niet juist is. De vordering tot opheffing van de beslagen moet dus worden afgewezen.

Vordering tot nakoming overeenkomst tot overdracht van aandelen van Facemed

4.35

Ankates grondt haar (in hoger beroep voor het eerst ingestelde) eis tot levering van de aandelen van Facemed tegen betaling van € 1 op de stelling dat een afspraak daartoe op de aandeelhoudersvergadering van 2 februari 2019 is gemaakt. De notulen van de aandeelhoudersvergadering in kwestie bieden aan deze stelling echter geen steun, integendeel. Daaruit blijkt dat de advocaat van Facemed een conceptovereenkomst zal rondsturen waarin een meeromvattende afspraak zal worden vastgelegd, die onder andere ook ziet op het innen van de vordering op mr. Van der Velden en het delen van de opbrengst van die vordering door de aandeelhouders. Een dergelijke meeromvattende overeenkomst is echter nooit tot stand gekomen. Ankates heeft haar stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen die Facemed verplicht tot levering van haar aandelen in MKA ook niet anderszins toegelicht, zodat die stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door Facemed, wordt verworpen. De vordering van Ankates tot levering van de aandelen van Facemed voor de prijs van € 1 zal derhalve worden afgewezen.

Aanbiedingsplicht

4.36

Een volgend geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, is of artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst meebrengt dat Facemed zijn aandelen in MKA aan zijn medeaandeelhouders diende aan te bieden na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en het SFVG, althans na zijn vertrek naar Duitsland dan wel nadat de Samenwerkingsovereenkomst was geëindigd. Artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst verbindt het aandeelhouderschap van MKA “onlosmakelijk” met de dienstverlening door de aandeelhouder aan MKA. Uitdrukkelijk wordt daar onder meer het gevolg aan verbonden dat beëindiging van de dienstverlening beëindiging van het aandeelhouderschap van de betreffende aandeelhouder betekent. In discussie tussen partijen is allereerst of, en zo ja, wanneer, Facemed haar dienstverlening aan MKA heeft beëindigd als bedoeld in deze bepaling.

4.37

Ankates c.s. menen dat daarvan met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en SFVG sprake was. [B] mocht vanaf dat moment niet meer in het ziekenhuis van SFVG werken en in het andere ziekenhuis had hij geen praktijk, aldus Ankates c.s. In ieder geval is volgens hen de dienstverlening door Facemed geëindigd toen [B] vertrok naar Duitsland om daar te gaan werken. Aangevoerd wordt verder dat zorgverzekeraar DSW ook niets meer met [B] declaraties te maken wilde hebben. Facemed stelt daar tegenover dat de dienstverlening door Facemed blijkens de tekst van artikel 4 lid 1 Aandeelhoudersovereenkomst ook kon worden verleend door een ander dan [B] en dat dit na het vertrek van [B] uit het ziekenhuis tot 1 januari 2019 ook daadwerkelijk is gebeurd.

4.38

Facemed heeft hierin gelijk, zoals hiervoor in 4.21 al werd overwogen en toegelicht. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan daarom niet kan worden gezegd dat de dienstverlening door Facemed is beëindigd door het vertrek van [B] uit het SFVG of door zijn vertrek naar Duitsland.

4.39

De dienstverlening door Facemed aan MKA is echter wel beëindigd in de zin van artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst per 1 januari 2019, toen de Samenwerkingsovereenkomst eindigde. Facemed voert ten betoge van het tegendeel slechts aan dat zij en [B] bereid en in staat waren diensten te verlenen in het IJsselland-ziekenhuis, waar Ankates c.s. ook praktijkhouder waren, maar zonder enige nadere toelichting (die niet is gegeven) kan die enkele bereidheid niet als dienstverlening in de zin van de Aandeelhoudersovereenkomst worden aangemerkt. De praktijken in het IJsselland-ziekenhuis behoorden in economische zin toe aan Ankates c.s. en niet aan Facemed. Facemed was als aandeelhouder van MKA ook niet voor 1/3e deel gerechtigd tot (de waarde of de inkomsten uit) de praktijken in het IJsselland. Evenmin valt in te zien dat Facemed aan de overeenkomsten tussen partijen het recht ontleende om in de praktijken van Ankates c.s. te werken, laat staan dat zijn werkzaamheden alsdan als dienstverlening in de zin van artikel 4 van de Aandeelhoudersovereenkomst konden gelden. Facemed zelf stelt in haar inleidende dagvaarding (onder nr. 14) dat de kaakchirurgen naar eigen inzicht in hun eigen praktijk waarnemers konden inzetten. Overigens is ook niet gesteld dat Facemed heeft verzocht om in het IJsselland-ziekenhuis te mogen werken. Een en ander betekent dat de dienstverlening door Facemed aan MKA zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst op 1 januari 2019 is geëindigd.

4.4

Dit leidt ertoe dat de vordering van Ankates c.s. op Facemed tot het aanbieden van de aandelen in MKA toewijsbaar is. De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Facemed dat op dit punt strijd bestaat tussen de statuten – die aan het einde van de dienstverlening niet een aanbiedingsplicht verbinden – en de Aandeelhoudersovereenkomst en dat daarbij de statuten moeten voorgaan op de aandeelhoudersovereenkomst. Van strijd tussen de beide documenten is – zoals Ankates c.s. terecht aanvoeren – geen sprake. De aandeelhoudersovereenkomst moet immers mede in het licht van de statuten van MKA worden uitgelegd, zodat moet worden aangenomen dat partijen hebben beoogd dat bij het einde van de dienstverlening door een aandeelhouder een aanbiedingsplicht ontstaat op de voet van de artikelen 14 en 15 van de statuten. Artikel 15 van de statuten bevat voor een aantal wijzigingen in de juridische situatie van de aandeelhouder, zoals overlijden, verlies van het vrije beheer van zijn vermogen en ontbinding van de huwelijksgemeenschap, ook een aanbiedingsplicht. Het ligt voor de hand dat partijen bij die regeling hebben willen aansluiten. Het aandeelhouderschap kan nu eenmaal niet van rechtswege eindigen bij beëindiging van de dienstverlening. Daarvoor is een overdracht van de aandelen vereist. Omstandigheden die tot een andere uitleg van artikel 4 lid 1 Aandeelhoudersovereenkomst zouden moeten leiden, zijn niet gesteld.

4.41

Het voorgaande betekent dat de rechtbank Facemed terecht heeft veroordeeld tot aanbieding van haar aandelen in MKA aan Ankates c.s. De tegen deze veroordeling gerichte grief 2 van Facemed kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Vordering tot uittreding

4.42

Ten aanzien van de vordering van Facemed tot uittreding uit MKA op de voet van artikel 2:343 BW overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Facemed voert in grief 3 terecht aan dat, ook als zij in verzuim zou zijn met het aanbieden van haar aandelen in MKA aan haar medeaandeelhouders, dat op zichzelf nog niet meebrengt dat haar vordering tot uittreding moet worden afgewezen.

4.43

Ankates heeft het tegendeel betoogd. Zij heeft, onder verwijzing naar artikel 2:337 lid 1 BW, gesteld dat een in afwijking van de geschillenregeling overeengekomen contractuele regeling in beginsel voorgaat op de wettelijke geschillenregeling. Artikel 2:337 lid 1 BW brengt echter niet mee dat Facemed niet-ontvankelijk is in haar uittreedvordering. Beslissend is in dit verband dat artikel 4 lid 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst in combinatie met de statutaire aanbiedingsplicht niet voorziet in een afnameplicht voor de medeaandeelhouders van de aanbiedende aandeelhouder. Deze bepaling uit de Aandeelhoudersovereenkomst stelt daarom artikel 2:343 lid 1 BW niet geheel of ten dele terzijde, zodat artikel 2:337 lid 1 BW niet van toepassing is.

4.44

De Ondernemingskamer komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Facemed tot uittreding uit MKA. Partijen verschillen van mening over de vraag of aan de voorwaarden voor toewijzing van deze vordering is voldaan. Voorop staat dat voor toewijzing daarvan voldoende is dat Facemed als aandeelhouder door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in haar rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd (artikel 2:343 BW).

4.45

Voor het antwoord op de vraag of Facemed een beknelde aandeelhouder als hier bedoeld is, is allereerst van belang dat de verhoudingen tussen Facemed en haar medeaandeelhouders ernstig en duurzaam zijn verstoord, zonder uitzicht op enige verbetering, en dat normaal contact tussen hen niet meer mogelijk is. Reeds in haar beschikking van 23 oktober 2017 in de enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer overwogen “
dat het in de rede ligt dat [B] enerzijds en [C] en [D] anderzijds, gezien hun slechte onderlinge verstandhouding waarvan ook ter zitting is gebleken, uit elkaar gaan en dat derhalve gesproken zal worden over een aandelenoverdracht”. De situatie is daarna geenszins verbeterd. Zij bestoken elkaar sindsdien met procedures en beslagleggingen en overleggen nog slechts via hun advocaten, zonder dat zij elkaar naderen. Partijen willen zelf ook uit elkaar. Zij worden het echter niet eens over de financiële afwikkeling van hun samenwerking in MKA.

4.46

Ankates c.s. stellen dat de aandelen van Facemed in MKA niets meer waard zijn. Zij beroepen zich onder meer op de waardering van Kappert (zie 3.38), die volgens hen door Facemed inhoudelijk onvoldoende is bestreden. Ankates c.s. wijzen erop dat zij zich herhaaldelijk bereid hebben verklaard de aandelen van Facemed over te nemen tegen de prijs van € 1. Volgens hen is daarom van een situatie van beknelling als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW geen sprake, zeker niet nu Facemed steeds weigerachtig is gebleven om haar aandelen in MKA aan te bieden, ondanks herhaalde verzoeken en sommaties van haar medeaandeelhouders en ondanks haar contractuele verplichting daartoe.

4.47

Facemed stelt hier tegenover dat haar aandelen nog waarde hebben omdat MKA jegens diverse partijen recht heeft op schadevergoeding in verband met de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst en, in verband daarmee, het verloren gaan van de waarde van de bij SFVG gehouden praktijk. Facemed noemt in dit verband vorderingen van MKA (i) op SFVG, omdat SFVG de Samenwerkingsovereenkomst zonder goede grond heeft opgezegd, (ii) op mr. Van der Velden, omdat hij een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij niet tijdig (binnen de termijn die daarvoor in artikel 11.4 van de Samenwerkingsovereenkomst was bepaald) bij het Scheidsgerecht voor de Gezondheidszorg is opgekomen tegen de opzegging, en (iii) op Ankates c.s. op grond van artikel 2:9 BW omdat het aan hun onbehoorlijk bestuur te wijten is dat de Samenwerkingsovereenkomst is beëindigd door SFVG.

4.48

Uit hetgeen hiervoor (in 4.7 tot en met 4.9 en 4.11) is overwogen volgt dat dit betoog faalt voor zover het betreft het verloren gaan van de waarde van de praktijk van Ankates c.s. en van Facemed zelf. De inkomsten van MKA uit de bij de ziekenhuizen gedeclareerde werkzaamheden van die praktijken waren immers per definitie steeds gelijk aan de kosten die MKA zelf maakte vermeerderd met haar schulden aan de praktijkvennootschappen, zodat MKA in beginsel geen positief resultaat kon behalen en (dus) ook geen eigen vermogen kon opbouwen. Het verloren gaan van die praktijken heeft dus geen gevolgen gehad voor de waarde van de aandelen van Facemed in MKA. Het betoog slaagt echter wel voor zover het betreft het verloren gaan van de waarde van de praktijk die MKA van Mokhtari heeft ingekocht. Als juist zou zijn dat MKA voor die schade vorderingen heeft op derden en het innen van die vorderingen naar redelijke verwachting tot een positief resultaat voor MKA leidt, kan de waarde van de aandelen van Facemed op MKA niet op voorhand op € 1 worden gesteld. Het rapport van Kappert leidt niet tot een ander oordeel. Kappert heeft, naar hij zelf ook stelt, met eventuele vorderingen van MKA op partijen of derden in verband met de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomsten immers geen rekening gehouden.

4.49

De bereidheid van Ankates c.s. om de aandelen van Facemed over te nemen voor € 1 brengt dus niet op voorhand mee dat de uittreedvordering moet worden afgewezen omdat van een situatie van beknelling geen sprake is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Facemed niet heeft voldaan aan de herhaalde verzoeken/sommaties om haar aandelen overeenkomstig haar contractuele plicht aan Ankates c.s. aan te bieden. Ankates c.s. zijn immers niet bereid gebleken toe te zeggen dat zij de aandelen van Facemed zullen overnemen indien Facemed de statutaire aanbiedingsregeling volgt. Als Ankates c.s. de aandelen na aanbieding niet overnemen, is Facemed weliswaar vrij om aan een derde te verkopen, maar niet te verwachten valt dat er gegadigden zijn voor overname. [A] is er naar eigen zeggen niet in geslaagd haar praktijk in het IJssellandziekenhuis te verkopen vanwege het geruzie in MKA. Daar komt bij dat het vaststellen van de prijs van de aandelen conform de statutaire regeling een naar verwachting ingewikkeld en langdurig proces zal zijn, gezien de onenigheid tussen partijen over het al dan niet – en zo ja, op welke wijze – meenemen van diverse schadeclaims in de prijs van de aandelen. Hierdoor kan niet van Facemed worden verlangd dat zij in plaats van het geldend maken van de uittredingsvordering, haar aandelen eerst conform de statutaire regeling aanbiedt aan Ankates c.s.

4.5

De Ondernemingskamer is met Facemed van oordeel dat zij als aandeelhouder van MKA door Ankates c.s. als bestuur van MKA onvoldoende is geïnformeerd over de vorderingen die MKA (mogelijk) heeft op derden in verband met de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst. Ankates c.s. hebben op de aandeelhoudersvergadering van 28 oktober 2020 geen antwoord gegeven op vragen van Facemed over (eventuele) procedures die MKA op dat moment voerde en Ankates c.s. hebben, ondanks herhaalde vragen daarover, geen helderheid willen verschaffen over het met de inschakeling van advocaten (bijvoorbeeld Chambers advocaten) beoogde doel. Desgevraagd is in april 2021 namens MKA gemeld dat mr. Van der Velden is aangesproken, net als de OK-bestuurder en mr. Van Andel, maar voor het overige hebben Ankates c.s. tot dit hoger beroep (nagenoeg) geen informatie verstrekt over de stand van zaken. Eerst in dit hoger beroep hebben Ankates c.s. gesteld dat er geen procedures lopen tegen de aansprakelijkgestelden. Facemed beschikt (onder meer) niet over de reacties op de diverse aansprakelijkstellingen en kan daardoor niet goed een eigen beoordeling maken van de waarde van de vorderingen van MKA op derden. Uit het verweer van Ankates c.s. blijkt verder dat zij veronderstellen dat zij bij de inning van de vorderingen van MKA wegens het verlies van de Samenwerkingsovereenkomst geen rekening hoeven te houden met de belangen van Facemed omdat Facemed niet in de opbrengst daarvan zou mogen delen gelet op haar verantwoordelijkheid voor het verlies van de Samenwerkingsovereenkomst en gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en SFVG. Deze veronderstelling is echter niet juist, althans niet zonder meer juist. Immers, als juist zou zijn dat mr. Van der Velden met succes de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst bij het Scheidsgerecht had kunnen aanvechten indien hij daartoe tijdig actie had ondernemen, is ook juist dat SFVG onvoldoende grond had voor opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst en dat het handelen van [B] , de fraude daaronder begrepen, onvoldoende grond opleverde voor de opzegging. Daarom valt niet in te zien dat Facemed niet zou mogen delen in de eventuele opbrengst van een vordering van MKA op mr. Van der Velden wegens overschrijding van de beroepstermijn. Daarnaast is, naar uit het voorgaande (zie 4.18 - 4.25) blijkt, niet juist dat het verloren gaan van de Samenwerkingsovereenkomst uitsluitend aan tekortkomingen van Facemed jegens MKA (dan wel onbehoorlijk bestuur van Facemed) is te wijten. Ook Ankates c.s. zijn naar voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer voor (een deel van) de daardoor door MKA geleden schade aansprakelijk. Ankates c.s. trachten echter alle schade van MKA te verhalen op Facemed en [B] , terwijl zij zichzelf buiten schot laten. Ankates c.s. willen Facemed bovendien niet laten delen in de opbrengst van vorderingen die MKA op derden heeft in verband met het verloren gaan van de praktijk van Mokhtari. Facemed maakt aan Ankates c.s. dus terecht het verwijt dat zij als bestuurders van MKA onvoldoende rekening houden met haar belangen. Dat de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en SFVG meebrengt dat Facemed niet alleen jegens SFVG afstand van zekere rechten heeft gedaan, maar ook afstand heeft gedaan van (haar aandeel in de opbrengst van) de vorderingen van MKA op mr. Van der Velden en/of Ankates c.s., valt – anders dan Ankates c.s. betogen – niet in te zien. Dit geldt overigens niet alleen voor de schade van Facemed die afgeleide schade is (bestaande in waardevermindering van haar aandelen), maar ook voor de schade die zij rechtstreeks heeft geleden als gevolg van het verlies van haar praktijk bij SFVG.

4.51

In aanvulling op het voorgaande geldt dat Ankates c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat de toekenning van een bestuursvergoeding van € 1.000 per maand ten laste van MKA voor ieder van hen (zie hiervoor, in 3.40) gerechtvaardigd is. Zij voeren in dit verband aan dat zij veel tijd kwijt zijn met het besturen van MKA, met name door het geschil met Facemed. Maar van concrete inspanningen die zij als bestuurder van MKA in het belang van MKA verrichten is niet of nauwelijks gebleken.

4.52

Hetgeen in 4.45, 4.50 en 4.51 is overwogen leidt tot de slotsom dat Facemed door gedragingen van Ankates c.s. zodanig in haar rechten en belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Haar aandeel in de omstandigheden die tot de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst hebben geleid leidt niet tot een ander oordeel. De vordering tot uittreding is derhalve in beginsel toewijsbaar.

4.53

De waardering van de aandelen is, naar uit het voorgaande blijkt, (mede) afhankelijk van een juridische beoordeling van de vorderingen die MKA heeft in verband met het verloren gaan van haar eigen, van Mokhtari verkregen praktijk in het SFVG. Die juridische beoordeling kan beter geschieden door de Ondernemingskamer dan door een (niet juridisch geschoolde) deskundige op het gebied van de waardering van aandelen. Aan Ankates c.s. zal op grond van artikel 22 Rv het bevel worden gegeven alle correspondentie in het geding te brengen die zij namens MKA hebben gevoerd over vorderingen van MKA in verband met het einde van de Samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen alle correspondentie van en met advocaten van MKA over deze vorderingen en de reactie van de wederpartijen daarop.

4.54

Vervolgens mogen partijen zich bij akte uitlaten over de waarde van de vorderingen van MKA op derden (waarbij ook rekening moet worden gehouden met de te verwachten kosten van inning) en de gevolgen daarvan voor de waarde van de door Facemed gehouden aandelen in MKA. Zij kunnen zich dan tevens uitlaten over de benoeming van een deskundige als bedoeld in artikel 2:339 BW, over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling.

4.55

Om partijen een nodeloos lange en kostbare procedure te besparen en het debat enigszins te structureren wordt in voorlopige zin als volgt geoordeeld over de door Facemed gestelde vorderingen van MKA op SFVG en mr. Van der Velden. SFVG heeft naar aanleiding van de door [B] gepleegde fraude en de aan haar gebleken verstoorde verhoudingen binnen MKA van MKA geëist dat zij de interne problemen bij MKA zou oplossen, dat zij de continuïteit van de patiëntenzorg – die in gevaar was door de ontspoorde verhoudingen – zou garanderen en dat zij maatregelen zou treffen die de juistheid van de declaraties van MKA zouden waarborgen. Deze eisen mocht SFVG aan MKA stellen op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. SFVG heeft aan MKA volop gelegenheid geboden om aan deze eisen te voldoen en is eerst tot opzegging overgegaan nadat MKA herhaald in gebreke was gebleven daaraan te voldoen (zie hiervoor onder meer 3.11, 3.13, 3.14, 3.16, 3.19, 3.23 en 3.24). Op grond van de thans in het geding gebrachte stukken, en gelet op de opzeggingsgronden uit artikel 11 van de Samenwerkingsovereenkomst (zie 3.4), is de Ondernemingskamer vooralsnog van oordeel dat SFVG op goede gronden de Samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd. Indien dat oordeel juist is, betekent dat niet alleen dat een vordering tot schadevergoeding van MKA op SFVG geen reële kans van slagen heeft, maar ook dat een vordering van MKA op mr. Van der Velden geen reële kans van slagen heeft. Als mr. Van der Velden tijdig beroep tegen de opzegging had ingesteld bij het Scheidsgerecht, zou de opzegging immers naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer in stand zijn gebleven. Het onder de feiten uitvoerig geciteerde oordeel van de Governancecommissie Gezondheidszorg leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de commissie zelf ook overweegt in rov. 4.8, oordeelt zij niet over het geschil tussen betrokkenen aan de hand van civielrechtelijke normen, maar toetst zij uitsluitend het handelen van SFVG aan de Governancecode Zorg. Weliswaar kan de inhoud van die code indirect, via de norm van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen bij de uitvoering daarvan, een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of de opzegging op goede gronden geschiedde; de Ondernemingskamer komt vooralsnog niettemin tot de conclusie dat SFVG op goede gronden heeft opgezegd. Met name valt niet in te zien dat SFVG jegens MKA gehouden was Facemed/ [B] strenger te bejegenen dat zij heeft gedaan. SFVG mocht ervan uitgaan dat MKA zelf voldoende mogelijkheden had om haar interne problemen op te lossen. Althans is niet gesteld of gebleken dat SFVG moest begrijpen dat MKA voor het oplossen van de (interne) problemen afhankelijk was van een door SFVG aan [B] op te leggen sanctie.

4.56

In voorlopige zin wordt hieraan de conclusie verbonden dat de schade die bestaat uit het verlies van de eigen praktijk van MKA en de schade die bestaat uit het verlies van de praktijken van partijen zelf niet met een redelijke kans op een positieve netto-opbrengst op SFVG of op mr. Van der Velden kunnen worden verhaald. Aan de vraag in hoeverre de vaststellingsovereenkomst zich ertegen verzet dat Facemed deelt in de netto-opbrengst van een vordering van MKA op SFVG wordt dan niet meer toegekomen.

4.57

Vooralsnog is ook niet gesteld of gebleken dat MKA wel een kansrijke vordering op de OK-bestuurder of mr. Van Andel heeft. De gronden voor aansprakelijkstelling van hen beiden zijn vooralsnog onduidelijk.

Billijke verhoging?

4.58

Volgens Facemed moeten de schadevergoedingsvorderingen van MKA wegens het verloren gaan van de Samenwerkingsovereenkomst, voor zover zij niet in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komen, aanleiding geven tot toepassing van een billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW. De logica daarvan schuilt volgens Facemed in de omstandigheid dat Ankates c.s. weigeren die vorderingen te innen. De Ondernemingskamer volgt Facemed niet in deze redenering. Voor zover eventuele vorderingen van MKA niet van invloed zijn op de waarde van de aandelen in MKA, kan het nalaten om die vorderingen te innen ook niet van invloed zijn op de waarde van de aandelen in MKA en is dus niet voldaan aan de voorwaarden voor het toepassen van een billijke verhoging als omschreven in artikel 2:343 lid 4 BW.

4.59

Er is in dit geval ook geen noodzaak voor een ruimere toepassing van deze bepaling. De schade die Facemed heeft geleden door het verlies van haar eigen praktijk bij SFVG komt, zoals hiervoor bleek, niet tot uitdrukking in een waardedaling van haar aandelen in MKA en is dus niet onderworpen aan de beperkingen die de Poot/ABP-doctrine stelt aan het vorderen van zogenoemde afgeleide schade. Facemed kan desgewenst zelfstandig een vordering tot vergoeding van die schade instellen tegen Ankates c.s. – zoals zij in deze procedure ook heeft gedaan – of, op grond van de Dienstverleningsovereenkomst, tegen MKA. Zij is dus niet van het instellen van een vordering door MKA tegen derden afhankelijk.

Rechtstreekse vordering van Facemed op Ankates c.s. wegens het niet innen van vorderingen namens MKA (als bedoeld in 4.1 onder b sub (ii))

4.6

De stelling van Facemed dat Ankates c.s. jegens haar onrechtmatig handelen doordat zij weigeren als bestuurders van MKA de vorderingen van MKA op SFVG, Van der Velden en henzelf te innen, behoeft geen afzonderlijke bespreking meer als juist zou zijn dat die vorderingen niet met een redelijke kans op een positieve netto-opbrengst kunnen worden geïnd. De Ondernemingskamer zal zo nodig in een later stadium nader op deze stelling ingaan.

Slotsom

4.61

De Ondernemingskamer zal de zaak naar de rol van 2 mei 2023 verwijzen teneinde Ankates c.s. in de gelegenheid te stellen de hiervoor in 4.53 bedoelde bescheiden in het geding te brengen. Daarna zullen partijen, Facemed als eerste, ieder een akte mogen nemen tot het doel als hiervoor in 4.22 en 4.54 vermeld.

4.62

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de rol van 2 mei 2023, teneinde Ankates c.s. in de gelegenheid te stellen de hiervoor in 4.53 bedoelde bescheiden in het geding te brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. A.J. Wolfs en mr. A.P. Wessels, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.