ECLI:NL:GHAMS:2023:925

• Datum uitspraak: 18 april 2023
• Publicatiedatum: 21 april 2023
• Zaaknummer: 200.289.515/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.P. Wessels; J.M. van den Berg; M.J.J. de Bontridder
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vorderingen van koper van aandelen in een B.V. op verkopers wegens onjuiste informatie over EBITDA en dwaling

In deze zaak heeft [appellante] TECHNOLOGIES EUROPE B.V. hoger beroep ingesteld tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam. De zaak betreft de vorderingen van [appellante] tegen de verkopers van aandelen in Fresh Leaf Holding B.V. [appellante] stelt dat de verkopers haar voorafgaand aan de koopovereenkomst onjuiste informatie hebben verstrekt over de EBITDA van de onderneming, wat heeft geleid tot dwaling. De koopovereenkomst is gesloten in juli 2018, maar [appellante] meent dat zij te veel heeft betaald voor de aandelen door de onjuiste prognoses die door de verkopers zijn gepresenteerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, waarna zij in hoger beroep is gegaan. Het hof heeft vastgesteld dat er een deskundigenbericht nodig is om de juistheid van de stellingen van [appellante] te onderzoeken, met name over de vraag of de EBITDA te hoog is voorgespiegeld en of er nakomende kosten zijn die niet zijn meegenomen in de prognoses. Het hof heeft de zaak aangehouden voor verdere behandeling en partijen de mogelijkheid gegeven om een minnelijke regeling te overwegen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.289.515/01

zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/674380 / HA ZA 19-1141

C/13/677935 / HA ZA 20-17

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 april 2023

inzake

[appellante] TECHNOLOGIES EUROPE B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. Y.M.J. Lennartz te Amsterdam,

tegen

1. ACC FRESH LEAF HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
QUADRA B.V.,

gevestigd te Austerlitz,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.

Partijen worden hierna achtereenvolgens [appellante] , ACC en Quadra genoemd. ACC en Quadra worden gezamenlijk
Verkopers genoemd.

1. De zaak in het kort

Verkopers hebben medio 2018 aan [appellante] alle aandelen in Fresh Leaf Holding B.V. (hierna:
Fresh Leaf ) verkocht en geleverd. [appellante] meent dat Verkopers haar voorafgaand aan de koopovereenkomst onjuiste informatie hebben verstrekt over de onderneming van Fresh Leaf, met name een onjuiste prognose van de EBITDA over 2018, waaronder een onjuiste weergave van de gerealiseerde EBITDA tot en met 31 mei 2018. [appellante] stelt dat zij de koopovereenkomst daardoor onder invloed van dwaling is aangegaan en te veel heeft betaald voor de aandelen in Fresh Leaf. Dat te veel betaalde vordert zij van Verkopers terug. Zij stelt daarnaast dat Verkopers door de onjuiste informatie garanties uit de koopovereenkomst hebben geschonden. Zij meent dat zij op die grond de koopovereenkomst gedeeltelijk kan ontbinden en een deel van de koopsom kan terugvorderen, althans recht heeft op de schade die zij lijdt als gevolg van de schending van de garanties.

2. Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 20 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2020, onder bovenvermelde rol- en zaaknummers gewezen tussen [appellante] als eiseres en Verkopers als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Op 13 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak toen doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Namens [appellante] hebben mr. Lennartz voornoemd en mr. M.M. Huijzen, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd; namens Verkopers mr. De Groot voornoemd en mr. M.V.A. Heuten, advocaat te Amsterdam. [appellante] heeft een omvangrijk nieuw rapport van adviesbureau [bedrijf 1] (productie 52) in het geding gebracht en een akte, met producties, genomen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden. De stelling van Verkopers dat het nadere rapport van [bedrijf 1] moet worden geweigerd omdat het een verkapte tweede memorie van [appellante] is, is door het hof verworpen.

Vervolgens hebben Verkopers, overeenkomstig de afspraak die bij de mondelinge behandeling was gemaakt, een akte uitlating productie na eerste termijn mondelinge behandeling genomen, waarin zij op het nadere rapport van [bedrijf 1] zijn ingegaan.

Op 29 augustus 2022 heeft nogmaals een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij brief van 12 juli 2022 heeft het hof partijen geïnformeerd over het verloop van de nadere mondelinge behandeling. Partijen hebben de in die brief gestelde vragen van het hof beantwoord overeenkomstig de door hen ter zitting overgelegde spreeknotities. De advocaten van partijen hebben aansluitend het debat afgerond aan de hand van aan het hof overgelegde spreeknotities. De spreeknotities van mr. Huijzen zijn voorgedragen tot aan nr. 5.6 onder (b), zodat het resterende gedeelte daarvan buiten beschouwing blijft. Op verzoek van het hof heeft [appellante] nog een aanvullende productie (met nummer 62) in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellante] , zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

Verkopers hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellante] is een dochteronderneming van het in de Verenigde Staten gevestigde en aldaar beursgenoteerde [appellante] Technologies Corporation. De [appellante] -groep houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van machines voor de voedselindustrie.

3.2.

ACC is een dochtervennootschap van een Nederlandse investeringsmaatschappij. Quadra is de persoonlijke holding van [naam 1] . Tot 12 juli 2018 hielden deze vennootschappen samen alle aandelen in Fresh Leaf.

3.3.

Fresh Leaf is houdster van alle aandelen in een aantal vennootschappen waarvan de bedrijfsactiviteiten overeenkomen met die van [appellante] . Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als
FTNON .

3.4.

In november 2017 zijn Verkopers met [appellante] in overleg getreden over een mogelijke verkoop van de aandelen in Fresh Leaf. Eind november 2017 hebben Verkopers aan [appellante] een document verstrekt met de titel ‘Budget 2018 – FTNON Group’, waarin voor het jaar 2018 een EBITDA werd geprognosticeerd van € 3.660.000, wat een stijging van 95,5% zou betekenen ten opzichte van de EBITDA over 2017.

3.5.

Partijen hebben op 4 mei 2018 een Letter of Intent ondertekend, waarin voor FTNON een
enterprise value (koopprijs, uitgaande van een schulden- en cashvrije balans per 1 januari 2018) van € 34,4 miljoen is opgenomen.

3.6.

In de periode van 10 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 heeft [appellante] een
due diligence -onderzoek laten uitvoeren naar Fresh Leaf en FTNON. Tijdens dat onderzoek hebben Verkopers aan [appellante] een
Financial Reporting Pack verstrekt. Daarin stond dat de daadwerkelijke EBITDA over het verstreken gedeelte van 2018 (EBITDA Year To Date, dat wil zeggen tot en met 31 mei 2018), slechts € 1.301.000 bedroeg terwijl deze volgens het eerder verstrekte budget van Verkopers € 1.731.000 had moeten bedragen. De prognose voor heel 2018 week echter niet wezenlijk af van de eerdere prognose.

3.7.

[appellante] heeft een eigen prognose voor de EBITDA 2018 van Fresh Leaf opgesteld, die zij op 21 juni 2018 met Verkopers heeft gedeeld. De prognose van [appellante] kwam lager uit dan die van Verkopers, te weten op € 2.814.000, of, na correctie overeenkomstig US GAAP, op € 2.624.000. Over deze lagere prognose heeft [appellante] op 22 juni 2018 telefonisch gesproken met PwC, dat Verkopers bijstond bij de verkoop. [appellante] heeft in dat gesprek kenbaar gemaakt dat zij niet overtuigd was van de haalbaarheid van de prognose van FTNON voor 2018, en dat zij ofwel de voorgenomen koopprijs van € 34,4 miljoen wilde aanpassen ofwel gebruik wilde maken van een
earn out- structuur, waarbij een deel van de koopprijs vast is en een deel afhankelijk is van de resultaten van de onderneming na de overname.

3.8.

PwC heeft bij e-mail van 24 juni 2018 aan [appellante] geschreven:

“This email is to inform you about the latest status of the financials as input for tomorrow. Please find attached an updated June order intake and a 2018 Latest Estimate P&L.

Order intake update

• The order intake for June until the 24th is € 3.9m. €0.9m above the flat budget of €3.0 per month

• TH Cuisine (which was verbal) signed the PO [
Purchase Order, toevoeging hof ] last week (€560k)

• A new verbal, Alion, is included amounting to €334k.
(…)

Latest estimate

• As communicated earlier, management typically only prepares a Latest Estimate in a year when it expects deviation from the budget

• As management believes FTNON is on track to achieve the 2018 Budget, there is no need to prepare a 2018LE [
Latest Estimate, toevoeging hof ]

• However, for the purpose of the meeting tomorrow, management has prepared a monthly outlook for the remainder of the year

• Management deems the LE conservative (…)”

In een bijlage bij deze mail werd een EBITDA over 2018 van € 3.704.000 (niet gecorrigeerd overeenkomstig US GAAP) geprognosticeerd. In een tweede bijlage bij deze mail werd de status van het project TH Cuisine weergegeven als “PO Signed”, de status van het project Alion als “Verbal Agreement” en de status van een project voor Hessing Supervers als “PO Signed”. De in de bijlage vermelde omzetwaarden van deze projecten waren respectievelijk € 560.000, € 334.000 en € 200.000.

3.9.

Op 25 juni 2018 hebben partijen op Schiphol een bespreking gevoerd. De prognoses die partijen reëel achtten voor de EBITDA van FTNON over 2018 bleken tijdens die bespreking (nog steeds) sterk uiteen te lopen. Daardoor ontstond een impasse in de onderhandelingen. Om die te doorbreken is gesproken over de twee tussen [appellante] en PwC op 22 juni 2018 al besproken oplossingen: een
earn out -regeling, waarbij de verschuldigdheid van een gedeelte van de koopprijs afhankelijk zou worden gemaakt van de daadwerkelijk door FTNON behaalde resultaten na ondertekening van de SPA; of een korting op de koopprijs die in de Letter of Intent was opgenomen. Op 26 juni 2018 werd in een vervolgbespreking overeenstemming bereikt over de tweede oplossing: Verkopers hebben aan [appellante] een korting van € 2.650.000 verleend op de
enterprise value als vermeld in de Letter of Intent en zijn aldus een
enterprise value van € 31,75 miljoen overeengekomen. Deze korting is overeengekomen nadat Verkopers nog eens hadden benadrukt dat hun prognose voor de EBITDA 2018 van € 3.704.000 zelfs aan de conservatieve kant was.

3.10.

Op 12 juli 2018 (hierna ook wel: de Closing Date) hebben Verkopers alle aandelen in Fresh Leaf verkocht aan [appellante] , voor een prijs van € 25.737.023 (berekend op basis van de overeengekomen
enterprise value van € 31,75 miljoen). De transactie is vastgelegd in een Share Purchase Agreement (hierna:
de SPA ) en de daarbij behorende Schedules.

3.11.

De SPA en de Schedules (hierna samen ook wel: de overeenkomst) bevatten onder meer de volgende bepalingen:

3.11.1.

Uit de SPA:

Artikel 2.3
Effective Date

The Shares, the Group Companies and their respective businesses, shall be for the risk and account (
voor rekening en risico ) of the Purchaser as of 1 January 2018, at 00.01 hours CET (the
Effective Date ) (...)

Artikel 7
Sellers’ Warranties

(...)

7.2

The Sellers acknowledge that each of the Sellers’ Warranties are material and that the accuracy of the Sellers’ Warranties is essential to the Purchaser’s decision to enter into this Agreement and the Purchaser has, amongst others, relied on the Sellers’ Warranties being true and accurate on the Closing Date.

7.3

The Sellers’ Warranties constitute an express allocation of risk between the Purchaser and the Sellers and shall have the effect that any Sellers’ Warranty that is untrue, inaccurate or misleading on the Closing Date is for the account and risk of the Sellers, subject to the limitations as set out in this Agreement.

Artikel 8
Sellers’ liability

8.1

In the event of a Breach or a claim under the Specific Indemnities, the Sellers shall be liable vis-à-vis the Purchaser and shall compensate the Purchaser (…) for the Damages resulting from such a Breach or from a claim under the Specific Indemnities (…)

Artikel 9
Limitations on liability

9.1

Fairly Disclosed

The Sellers shall not be liable in respect of any Claim to the extent the facts and circumstances thereto were Fairly Disclosed in the Disclosed Information. No other information of which the Purchaser has or could have knowledge (whether actual, imputed or constructive) shall prejudice any Claim or operate to reduce any amount recoverable thereunder.

9.4

Minimum Claims

(b) if the amount of Damages of all single Claims (..) is less than EUR 300.000 (..), it being understood that if this amount is exceeded, the amount recoverable in accordance with this Clause 9.4 shall, subject to other provisions of this Clause 9.4, be merely the excess (
non-tipping basket )

Artikel 9.8
No limitations of liability

None of the limitations included in this Clause 9 shall apply in case of fraud (
bedrog ) or willful misconduct (
opzettelijk handelen ) on the part of any of the Sellers.

Artikel 23
Miscellaneous

(..)

23.6

Except in case of fraud (
fraude ), gross negligence (
grove nalatigheid ) or willful misconduct (
opzettelijk handelen ) on the part of any of the Sellers, the Group Companies, their managing directors, employees and officers, each Party waives, to the fullest extent permitted by any applicable law, its right

(a) to rescind (
ontbinden ) this Agreement, either in whole or in part pursuant to section 6.265 to 6.272 DCC or on any other ground under Dutch law or under any applicable law,

(b) to suspend (
opschorten ) any of its obligations under this Agreement pursuant to sections 6.52, 6262 and/or 6 263 DCC or any other ground under Dutch law or under any applicable law,

(c) to annul (
vernietigen ) or amend (
wijzigen ) this Agreement pursuant to sections 6.228 and/or 6.230 DCC or on any other ground under Dutch law or under any applicable law, and

(d) to bring an action to any court against the other Party pursuant to section 6.162 DCC (
onrechtmatige daad ) in relation to the transaction contemplated by this Agreement, unless in case of fraud or willfull misconduct of the other Party

3.11.2.

Uit de Definitions Schedule:

Breach a breach of any of the Sellers’ Warranties,
(…)
Damages the amount necessary to place the Purchaser (..) in the financial position the Purchaser (..) would have been in if the relevant Claim (..) had not occurred, which amount will be calculated in accordance with section 6.96 et seq. DCC without applying any multiplier based on a valuation method used in the Transaction (if any) and therefore on an euro-for-euro basis, however not excluding the possibility of damages being calculated on the basis of a specific recurring effect of damages;

3.11.3.

Uit Schedule 7 (Sellers’ Warranties):

Artikel 4
Financial Matters

4.3

The Management Accounts:

(..)

(b) have been assembled carefully (
zorgvuldig samengesteld ) and in good faith and fairly present the financial position, assets and liabilities of the Business at the date of the respective accounts and of the profits and losses of the Group Companies for the period ending on 31 May 2018

Artikel 5
Events since the Effective Date

(..)

Conduct of business

5.2

Since the Accounts Date [
31 december 2017, toevoeging hof ]

(...)

(b) the Group Companies have carried on its business in the ordinary course consistent with past practice,

(…)

Artikel 21
Accuracy of information

21.1

All material information relating to the business, activities, affairs or assets and liabilities of the Group Companies that is or may be of interest to a purchaser of the Shares has been disclosed to the Purchaser in writing and to the Sellers’ Knowledge there is no fact or circumstance that, if disclosed, might reasonably affect the willingness of the Purchaser to purchase the Shares for the Purchase Price or otherwise on the terms and conditions specified in the Agreement.

(...)

21.3

All information provided to the Purchaser, including information provided during the Due Diligence investigation, is true, accurate and not misleading.

3.12.

Een door TH Cuisine getekende opdrachtbevestiging (als vermeld in de onder 3.8 genoemde e-mail van PwC) heeft nooit bestaan.

3.13.

FTNON heeft over geheel 2018 uiteindelijk een EBITDA van € 427.000 gerealiseerd. [appellante] heeft direct na de overname besloten tot sluiting van FTNON Horst, welke vestiging goed was voor een verwachte EBITDA over 2018 van € 557.000.

4. Beoordeling

4.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg veroordeling van Verkopers gevorderd tot betaling van de navolgende bedragen:
- in de zaak met zaak- en rolnummer C/13/674380 / HA ZA 19-1141 (hierna: de Eerste Zaak): € 3.601.051 in hoofdsom, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten;

- in de zaak met zaak- en rolnummer C/13/677935 / HA ZA 20-17 (hierna: de Tweede Zaak): € 11.300.264, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

4.2.

De rechtbank heeft de vorderingen in beide zaken afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. [appellante] komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van een deelvordering in de Eerste Zaak – de deelvordering die betrekking heeft op de (gestelde) opdracht van TH Cuisine – maar niet tegen de afwijzing van de andere deelvorderingen in die zaak. Zij komt verder op tegen de afwijzing van de vordering in de Tweede Zaak. [appellante] heeft haar vordering in hoger beroep bovendien gewijzigd. Ook de feitelijke grondslag van haar vordering en de rechtsgronden van haar vordering heeft zij in hoger beroep gewijzigd.

De vorderingen in hoger beroep en de grondslag daarvan

4.3.

[appellante] vordert thans, samengevat,
a. (in de Eerste Zaak:) te verklaren voor recht dat
- [appellante] bij het aangaan van de SPA heeft gedwaald over het (niet) bestaan van een getekende opdrachtbevestiging voor het TH Cuisine project;

- althans dat Verkopers zijn tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.2(b) en 21.3 van Schedule 7 (dan wel onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld) door [appellante] te berichten dat er een getekende opdrachtbevestiging zou bestaan voor dat project;
met veroordeling van Verkopers tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

b. (in de Tweede Zaak:) veroordeling van Verkopers tot betaling van een bedrag van:
primair: € 11.818.790,

subsidiair: € 11.710.345,

meer subsidiair: € 1.193.000,
althans een in goede justitie te begroten bedrag,
te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.4.

[appellante] legt in hoger beroep, samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

4.5.

Verkopers hebben de in 2018 behaalde en nog te behalen EBITDA te hoog voorgespiegeld. Zij hebben enerzijds de teruglopende resultaten in het voorjaar van 2018 gemaskeerd en anderzijds de verwachte resultaten voor het tweede halfjaar opgeblazen. Met name hebben Verkopers:

a. de
milestone -methode verkeerd toegepast ten aanzien van het onderhanden werk en [appellante] aldus een te positief beeld gegeven ten aanzien van het resultaat dat kon worden genomen op het onderhanden werk;

b. ten onrechte te verwachten nakomende kosten in (bijna) afgerond onderhanden werk niet meegenomen in hun prognose voor de EBITDA 2018;

c. [appellante] ten onrechte meegedeeld dat projecten voor de (potentiële) klanten TH Cuisine, Hessing Supervers en Alion ‘gewonnen’ zouden zijn;

d. de te verwachten
unabsorbed costs in juli en augustus 2018 te laag weergegeven.

Als Verkopers geen verkeerde informatie zouden hebben verschaft, zouden de door partijen gehanteerde EBITDA-prognoses ten minste € 1.193.000 lager zijn uitgevallen. Dit is het meer subsidiair gevorderde bedrag. De primair en subsidiair gevorderde bedragen zijn een veelvoud van dit bedrag, omdat volgens [appellante] de koopprijs die zij bereid was te betalen, naar Verkopers wisten, sterk afhing van de verwachtingen voor de EBITDA 2018.

De gevorderde bedragen zijn enerzijds gebaseerd op dwaling (zie hieronder, in 4.6) en anderzijds op een schending van de door Verkopers afgegeven garanties (zie 4.7).

Eerste grondslag: dwaling

4.6.

Door het afgeven van de te positieve prognose voor de EBITDA 2018 hebben Verkopers bewerkstelligd dat [appellante] de SPA onder invloed van dwaling heeft gesloten. Als [appellante] van de juiste informatie was voorzien, zou zij de onderneming fors lager hebben gewaardeerd en zou een aanzienlijk lagere koopprijs zijn overeengekomen. Er is sprake van opzet althans grove nalatigheid in de zin van artikel 23.6 van de SPA, zodat aan [appellante] een vordering toekomt op grond van artikel 6:230 lid 2 BW tot opheffing van het nadeel dat zij lijdt door instandhouding van de SPA. De gevorderde bedragen vormen de gepaste vermindering van de koopprijs en zijn door [appellante] als volgt berekend.

4.6.1.

Het primair gevorderde bedrag is gebaseerd op de gedachte dat [appellante] de
enterprise value van FTNON berekende op basis van 9,91 maal de EBITDA 2018 waarvan [appellante] zelf uitging (€ 2.624.000, zie hiervoor, in 3.7) maar die onder invloed van dwaling tot stand was gekomen. Als Verkopers de EBITDA 2018 € 1.193.000 lager hadden begroot (zoals zij volgens [appellante] hadden moeten doen) dan zou [appellante] van een dienovereenkomstige lagere EBITDA 2018 zijn uitgegaan en zijn uitgekomen op een
enterprise value van 9,91 x (€ 2.624.000 min € 1.193.000) = € 14.181.210. Uiteindelijk heeft [appellante] in de onderhandelingen met Verkopers ingestemd met het betalen van een
enterprise value die € 5.750.000 hoger was dan de door [appellante] zelf berekende
enterprise value van € 26.000.000. Die ‘meerprijs’ van € 5.750.000 telt [appellante] op bij de hypothetische
enterprise value die zij zou hebben bepaald als zij niet in dwaling had verkeerd. Van die hypothetische
enterpise value leidt zij vervolgens de hypothetische koopsom af, die zij zou hebben betaald als zij niet in dwaling had verkeerd. Die hypothetische koopsom komt € 11.818.790 lager uit dan de betaalde koopsom. Dit is het primair gevorderde bedrag.

4.6.2.

Het subsidiair gevorderde bedrag is gebaseerd op de gedachte dat de koopprijs moet worden gecorrigeerd met eenzelfde percentage als de prognose voor de EBITDA 2018 waar [appellante] van uitging, te weten met ongeveer 45,5%.

4.6.3.

Het uiterst subsidiair gevorderde bedrag is gelijk aan de correctie van de EBITDA 2018.

Andere grondslagen: tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst: ontbinding of schadevergoeding

4.7.

De geldvorderingen zijn daarnaast gebaseerd op artikel 6:265 BW en/of artikel 6:74 BW. Verkopers hebben volgens [appellante] door het verstrekken van de onjuiste informatie garanties geschonden, met name de artikelen 5.2(b) en 21.3 van Schedule 7. Op grond van die tekortkomingen heeft [appellante] de SPA partieel ontbonden. Daaraan stond artikel 23.6 van de SPA niet in de weg omdat sprake was van opzet of grove nalatigheid als in die bepaling bedoeld. [appellante] kan dus terugbetaling van het te veel betaalde – als hiervoor in 4.6.1 tot en met 4.6.3 berekend – verlangen. Althans heeft [appellante] ingevolge artikel 6:74 BW recht op vergoeding van de schade die zij door de schending van de garanties lijdt. Die schade is gelijk aan het meer subsidiair gevorderde bedrag, zijnde de correctie op de EBITDA over 2018 die Verkopers volgens [appellante] hadden moeten toepassen.

Was prognose onjuist dan wel misleidend?

4.8.

De centrale stelling van [appellante] – die zij aan al haar geldvorderingen ten grondslag legt – is dat de prognoses van de EBITDA over 2018 die Verkopers haar hebben verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de SPA onjuist, althans misleidend waren. Verkopers hebben twee prognoses van de EBITDA over 2018 verstrekt, die slechts weinig van elkaar verschillen: een prognose die in november 2017 is verstrekt en een Latest Estimate die op 24 juni 2018 is verstrekt. Met ‘de prognose’ wordt hierna, tenzij anders vermeld, de tweede prognose bedoeld. Volgens [appellante] had op de prognose een correctie van € 1.193.000 moeten plaatsvinden. Dit bedrag valt volgens [appellante] in de volgende deelposten uiteen:

Doordat
milestones te vroeg zijn genomen is de EBITDA Year To Date (hierna: YTD) met een bedrag van € 141.000 te hoog weergegeven.

Doordat ten onrechte te verwachten nakomende kosten in (bijna) afgerond onderhanden werk niet zijn meegenomen in de prognose, is de EBITDA 2018 met een bedrag van € 449.000 te hoog weergegeven.

Door de onjuiste informatie over het ‘gewonnen’ zijn van de projecten bij TH Cuisine, Hessing Supervers en Alion is de EBITDA 2018 met € 142.000 te hoog weergegeven.

Door de
unabsorbed costs (ongedekte kosten) over juli en augustus 2018 te laag weer te geven, is de EBITDA 2018 met € 461.000 te hoog weergegeven.

In hoger beroep heeft [appellante] ter onderbouwing van deze stellingen twee uitvoerige rapporten van [bedrijf 1] (hierna: A&M I en A&M II) overgelegd.

4.9.

Verkopers hebben deze stellingen gemotiveerd betwist en daartoe een derde rapport van Accuracy (hierna: Accuracy III) in het geding gebracht. In eerste aanleg hebben Verkopers ook al twee rapporten van Accuracy (Accuracy I en Accuracy II) in het geding gebracht.

4.10.

De in 4.8 weergegeven stellingen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de door [appellante] aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen. [appellante] baseert haar geldvorderingen enerzijds op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a en sub b BW en artikel 6:230 lid 2 BW en anderzijds op schending van de door Verkopers afgegeven garanties als vermeld in art. 5.2(b) en 21.3 van Schedule 7 (al dan niet in combinatie met partiële ontbinding van de koopovereenkomst als bedoeld in artikel 6:265 BW).

4.11.

De tweede grondslag (schending van de door Verkopers afgegeven garanties) brengt mee dat onderzocht moet worden of de prognose van de EBITDA 2018 die Verkopers aan [appellante] hebben verstrekt strijd oplevert met de genoemde garanties. De prognose (zie hiervoor, in 3.6) noemt uitdrukkelijk de gerealiseerde EBITDA tot 31 mei 2018. In zoverre kan worden getoetst of de verstrekte informatie ‘
true ’ en ‘
accurate ’ is in de zin van artikel 21.3 van Schedule 7. Voor zover de prognose ziet op de toekomst, dat wil zeggen de nog te realiseren EBITDA, kan zij niet worden getoetst aan deze criteria, maar slechts aan het criterium ‘
not misleading ’ uit artikel 21.3 van Schedule 7. Het hof heeft partijen gevraagd zich op de zitting van 29 augustus 2022 uit te laten over de uitleg van het begrip ‘
misleading ’ in deze bepaling uit de overeenkomst. Het enkele feit dat de uiteindelijk daadwerkelijk behaalde EBITDA over 2018 aanzienlijk afwijkt van de geprognosticeerde EBITDA brengt uiteraard nog niet mee dat de prognose misleidend was; daarover zijn partijen het wel eens. Van misleiding zal eerst sprake kunnen zijn – daarover zijn partijen het eens – als feiten die ten tijde van het verstrekken van de prognose bekend waren daarin onvoldoende zijn verdisconteerd en [appellante] daardoor is misleid of kon worden misleid. Naar het oordeel van het hof moet bovendien redelijkerwijs aannemelijk zijn dat de onvoldoende verdisconteerde feiten van materieel belang zijn voor de aankoopbeslissing van [appellante] . Een redelijke uitleg van de contractsbepaling brengt dat mee. Verder mag als eis worden gesteld dat Verkopers bij het opmaken van de prognose in overeenstemming met de bij FTNON tot dan toe gebruikelijke gedragslijn hebben gehandeld. Dit laatste is tussen partijen ook niet in discussie.

4.11.1.

Wel in discussie is in hoeverre aan de kwalificatie ‘misleidend’ een zekere mate van opzet inherent is. Verkopers hebben betoogd dat dit het geval is. Volgens hen hebben zij met de toevoeging ‘niet misleidend’ gegarandeerd dat zij niet
welbewust een scheve voorstelling van zaken hebben gegeven. Deze uitleg wordt verworpen. De tekst van de garantie biedt daaraan geen steun: de toevoeging ‘niet misleidend’ ziet – evenals de daaraan voorafgaande woorden ‘
true ’en ‘
accurate ’ – op de aan koper verstrekte informatie, niet op de intentie waarmee de informatie is verstrekt. De uitleg is evenmin verenigbaar met de gangbare uitleg van het begrip ‘misleidend’, dat ook in het BW in diverse bepalingen wordt gebruikt (zie de artikelen 6:193c e.v., 6:194, 6:195, 7:941 lid 5 BW. Aangezien Verkopers geen argumenten aandragen voor hun uitleg, stuit die uitleg op het voorgaande af.

4.12.

De eerste grondslag (dwaling) brengt mee dat onderzocht moet worden of [appellante] ten tijde van het sluiten van de SPA een onjuiste voorstelling had van de over 2018 te verwachten EBITDA of de gerealiseerde EBITDA YTD als gevolg van de door Verkopers verstrekte prognose en/of doordat Verkopers hebben nagelaten die prognose aan te passen. Die onjuiste voorstelling mag (voor een succesvol beroep op dwaling) niet een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreffen, zo volgt uit artikel 6:228 lid 2 BW. De term ‘uitsluitend’ brengt mee dat voor een beroep op dwaling wel plaats is voor zover de prognose was gebaseerd op een onjuiste voorstelling omtrent bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden.

4.13.

Tegen deze achtergrond zullen ieder van de stellingen a tot en met d van [appellante] hierna achtereenvolgens worden beoordeeld.

Ad a Milestones te vroeg genomen?

4.14.

Bij FTNON werd tussentijds resultaat genomen op de projecten die zij uitvoerde op basis van de
milestone -methode. Deze methode komt erop neer dat projecten worden opgedeeld aan de hand van
milestones , die met een percentage uitdrukken welk deel van het project voltooid is. Bij het bereiken van een
milestone werd dat percentage van het resultaat van het hele project genomen. Of een bepaalde
milestone was bereikt, werd bij FTNON bepaald door het zogenoemde Projectmanagementteam, bestaande uit vier projectmanagers, de projectcontroller, de
operations manager , de
manager finance ( [naam 2] ) en de
managing director ( [naam 3] ). Het uitgangspunt bij het hanteren van deze methode stond beschreven in een door Verkopers aan [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de SPA verstrekt ‘
Vendor Assistance report ’. Daarin werden als hoofdfases van een doorsnee-project onderscheiden:
engineering (een
milestone van 15% bij gereed),
purchasing (een
milestone van 35% bij gereed),
production & assembly (een
milestone van 60% bij gereed) en vervolgens – indien de klant zelf zorg zou dragen voor installatie – een
Factory Acceptance Test (100% bij gereed) dan wel – indien FTNON voor installatie zorg zou dragen – een
milestone van 95% bij ‘af fabriek’ en een
milestone van 100% zodra de
Site Acceptance Test succesvol is afgerond.

4.15.

[appellante] heeft in haar memorie van grieven gemotiveerd betoogd dat in de EBITDA YTD (dus per 31 mei 2018) een EBITDA van € 141.000 ten onrechte is genomen omdat bij acht projecten
milestones te vroeg zijn genomen. Dit betoog wordt ondersteund door het bij memorie van grieven overgelegde rapport A&M I. Volgens [appellante] is het genoemde bedrag terug te voeren op de volgende acht projecten met de volgende aanpassingen in de EBITDA 2018 YTD:

1. Gruber (2017075) € 3.000

2. Eisberg I (2018001) € 80.000

3. Eisberg II (2018002) € 21.000

4. Eisberg III (2018003) € 1.000

5. BAMA (2018010) € 12.000

6. ELO (2018014) € 7.000

7. Eisberg IV (2018022) € 12.000

8. Vegco (2018024) € 5.000

Ieder van deze posten wordt in de memorie van grieven en in A&M I onderbouwd.

4.16.

Verkopers hebben gemotiveerd betwist – onder meer onder verwijzing naar Accuracy III – dat zij in de EBITDA YTD resultaten te vroeg hebben genomen. Hun meest vergaande verweer tegen de zojuist (in 4.15) weergegeven stellingen van [appellante] is echter dat de verwachtingen over heel 2018 niet negatief zouden zijn beïnvloed als de in geschil zijnde
milestones later genomen zouden zijn, omdat die
milestones in ieder geval in 2018 genomen hadden kunnen worden. Dit moge (geheel of grotendeels) juist zijn, het ontneemt niet de relevantie aan de stellingen van [appellante] . De EBITDA YTD zou immers beduidend lager zijn uitgevallen als de stellingen van [appellante] juist zijn, met als gevolg dat de resultaten over 2018 YTG hoger hadden moeten worden om de prognose voor heel 2018 waar te maken. Bovendien gaf de prognose de behaalde EBITDA YTD als een apart feit weer. De juistheid van dat feit is gegarandeerd in artikel 21.3 van Schedule 7. Ook in het kader van de dwalingsvordering kan de gestelde onjuiste informatie over de daadwerkelijk behaalde EBITDA YTD niet op voorhand als irrelevant worden afgedaan. Een koper zal waarde hechten aan de EBITDA YTD als de koop plaatsvindt halverwege het boekjaar. In dit geval geldt dat te meer daar de resultaten van heel 2018 krachtens de overeenkomst tussen partijen voor rekening van [appellante] kwamen.

4.17.

De in 4.15 genoemde stellingen zullen dus inhoudelijk onderzocht moeten worden. [appellante] heeft die stellingen voldoende gemotiveerd en Verkopers hebben die stellingen, in aanmerking genomen dat zij (naar voorshands moet worden aangenomen) niet meer over de (volledige) administratie van FTNON kunnen beschikken, voldoende gemotiveerd betwist. Gelet op die betwisting, kan het hof de juistheid van die stellingen (waarvan de bewijslast op [appellante] rust) voorshands niet met voldoende zekerheid vaststellen. De stellingen die [appellante] bij de zitting van 13 april 2022 heeft ingenomen onder verwijzing naar A&M II zijn daarvoor onvoldoende, mede gelet op hetgeen Verkopers daar tegenover hebben gesteld (ter zitting van 13 april 2022 en in hun akte van 31 mei 2022). Het hof acht een deskundigenbericht daarom aangewezen.

4.18.

Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten over de perso(o)n(en) en het aantal van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof denkt vooralsnog aan een benoeming van één registeraccountant, ingevoerd in de branche waarin FTNON werkzaam is (en zal hierna gemakshalve over deskundige in enkelvoud spreken). Naar het voorlopig oordeel van het hof dient aan de deskundige (onder meer) de vraag te worden voorgelegd of in de acht genoemde projecten
milestones te vroeg zijn genomen en zo ja, tot welke correctie in de EBITDA YTD dat dient te leiden. De deskundige zal bij de beantwoording van deze vraag acht moeten slaan op de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd (vgl. artikel 2:362 lid 1 BW) en op de wijze waarop de
milestone -methode in de jaren voor 2018 bij FTNON werd toegepast.

4.19.

Aandachtspunten voor de deskundige zijn, in aanmerking genomen de discussie tussen partijen:

- In hoeverre was er in de acht genoemde projecten sprake van overlap van de fases van
engineering en productie? Partijen zijn het erover eens dat het mogelijk is voor een project de productie op deels gereed te zetten als er bepaalde onderdelen zijn geproduceerd, terwijl de
engineering voor andere onderdelen nog moet plaatsvinden, maar zijn het niet eens over de vraag in hoeverre daarvan sprake was in de acht projecten.

- Een aantal projecten omvat standaardmachines. Partijen verschillen van mening of FTNON daarbij meer
engineering -uren begrootte dan benodigd en of de
milestone ‘
engineering gereed’ in die gevallen mocht worden genomen als er nog geen of slechts een klein deel van de geplande
engineering -uren waren gemaakt.

- Mag het begin van de productie (
milestone 35%) worden geboekt als de voor de productie benodigde materialen zijn besteld (zoals Verkopers stellen) of pas als deze zijn geleverd (zoals [appellante] stelt)?

- Partijen zijn het erover eens dat het laser-, kant- en braamwerk van het plaatmateriaal dat FTNON voor de productie gebruikte, gebeurde bij de leverancier van dat plaatmateriaal. Kon dat werk niettemin worden beschouwd als een onderdeel van de productie, zoals Verkopers stellen? [appellante] heeft daar tegenover gesteld dat er bij FTNON twee productiefases werden onderscheiden: (1) lassen en zagen en (2) monteren; en dat laser-, kant en braamwerk niet bij de productiefase hoorde. Volgens haar begon de productie na levering van het (door de leverancier bewerkte) materiaal.

- Houden de rapporten van A&M voldoende rekening met eventueel tussentijds opgedragen meerwerk?

Ad b Nakomende kosten op projecten die (bijna) gereed waren ten onrechte niet opgenomen?

4.20.

[appellante] heeft in haar memorie van grieven gemotiveerd en onder verwijzing naar A&M I gesteld dat bij alle (tien) projecten die per 31 mei 2018 op een
milestone van 95% of 100% stonden (en dus gereed of bijna gereed waren) het resultaat na die datum aanzienlijk is verslechterd als gevolg van nakomende kosten. Die nakomende kosten waren volgens [appellante] ten tijde van het sluiten van de SPA al voor een deel gemaakt en voor het overige voorzienbaar, maar daarover is [appellante] niet geïnformeerd. Dit laatste is slechts anders voor het project Apora, dat daarom ook door [appellante] buiten beschouwing wordt gelaten. In totaal is op de overige negen projecten die op 31 mei 2018 als (bijna) gereed in de resultaten zijn verantwoord een bedrag van € 449.000 aan nakomende kosten ten onrechte niet in de prognose opgenomen, aldus [appellante] . [appellante] specificeert dit bedrag aan de hand van de volgende projecten met de volgende aanpassingen in de EBITDA 2018:

1. Hessing Zwaagdijk II (2017097) € 131.384

2. Prochamp (2017046) € 104.643

3. Hessing Zwaagdijk I (2017096) € 55.166

4. Flo Mech (2017091) € 45.780

5. Vegpro (2017064) € 36.341

6. Nature’s Way II (2017074) € 28.632

7. True Leaf (2018007) € 16.626

8. Sunrise (2016106) € 15.670

9. Nature’s Way I (2017071) € 15.094

Dat deze nakomende kosten reeds bekend dan wel ten minste voorzienbaar waren, heeft [appellante] voor ieder van deze projecten gedetailleerd en met verwijzing naar A&M I toegelicht. [appellante] acht dat bovendien aannemelijk in het licht van het door haar van Verkopers ontvangen
Vendor Assistance report . Daarin staat onder meer, geparafraseerd:

- In 2017 is het verschil tussen de geprognosticeerde en behaalde winstmarge per project aanzienlijk afgenomen vergeleken bij de in 2016 afgeronde projecten.

- Een analyse van het management heeft uitgewezen dat het verschil tussen geprognosticeerde en daadwerkelijk behaalde winstmarges op projecten in 2017 7% bedroeg. In 2016 was het verschil veel groter.

- Bij FTNON worden projecten nauwgezet gemonitord door aan het project toegewezen projectmanagers en wordt de voortgang maandelijks besproken, waarbij gebudgetteerde, gemaakte en voorspelde kosten en resultaten met elkaar worden vergeleken.

- De financiële manager bespreekt iedere maand de voortgang en de bijgewerkte resultaatprognose van het project met de projectmanagers. Veranderingen in het verwachte resultaat worden weergegeven in de maandelijkse cijferrapportages, zodat deze steeds de meest recente inzichten over de te verwachten resultaten op de projecten weergeven.

In het licht van deze mededelingen van Verkopers acht [appellante] het onvoorstelbaar dat bij alle projecten die gereed of bijna gereed waren eind mei 2018 zulke hoge onvoorziene kosten nakomen. In 2017 hebben de tot en met mei (nagenoeg) gereed verklaarde projecten in de periode van juni tot en met december slechts een klein negatief verschil van € 12.000 opgeleverd, zo blijkt uit A&M I. Bij de projecten die eind mei 2017 op een 100%-
milestone stonden zijn zelfs in het geheel geen kosten nagekomen. Verder haalt [appellante] Accuracy II aan, waaruit blijkt dat de projecten die per einde 2017 de 100%-
milestone hadden bereikt (met een totale omzet van ruim € 5,2 miljoen) daarna geen noemenswaardige wijzigingen in de resultaten meer hebben laten zien: de winstmarge is daarna slechts gewijzigd van 15,3% naar 15,2%.

Als FTNON, anders dan [appellante] denkt, de nagekomen kosten niet heeft voorzien, dan geeft het
Vendor Assistance report een verkeerde voorstelling van zaken en is [appellante] ook onjuist geïnformeerd. Hoe dan ook hoefde zij geen rekening te houden met nagekomen kosten ter grootte van € 449.000 op projecten die in de resultaten als (bijna) gereed waren verantwoord.

4.21.

Verkopers hebben de in 4.20 opgenomen stellingen van [appellante] gemotiveerd betwist. Zij verwijzen onder andere naar Accuracy II, waarin is becijferd dat voor de projecten die als 95% gereed waren geboekt per eind 2017 de marge nadien nog is verslechterd van 9,8% naar 6,6%. Het hof stelt echter vast dat deze verslechtering van een geheel andere orde is dan die door [appellante] hier aan de orde wordt gesteld (per 31 mei 2018 verwacht resultaat van € 357.644 en gerealiseerd: minus € 91.356). Het voorbeeld van Verkopers kan derhalve niet wegnemen dat de omvang van de nakomende kosten op de projecten die per eind mei 2018 als (bijna) gereed in de resultaten waren verantwoord, zeer opmerkelijk is en vragen oproept. Die vragen zijn door Verkopers vooralsnog niet afdoende beantwoord.

4.21.1.

Verkopers voeren aan dat [appellante] appels met peren zou vergelijken omdat zij voor het verschil tussen mei 2017 en december 2017 wel positieve mutaties zou meerekenen maar voor het verschil tussen mei 2018 en december 2018 niet. Dit is niet juist. Het gaat in de vergelijkingen van [appellante] steeds om alle projecten die op (bijna) gereed stonden.

4.21.2.

Verkopers voeren aan dat het resultaat op projecten die per eind mei 2018 onderhanden waren in december 2018 ten opzichte van mei 2018 geen grote afwijkingen vertoont. Het zou gaan om een klein negatief verschil, Apora niet meegerekend. Dit argument legt geen gewicht in de schaal, omdat Verkopers hier buiten beschouwing laten – zoals [appellante] terecht opmerkt – dat zij in hun prognose op de projecten die eind mei 2018 liepen nog een aanvullend positief resultaat in 2018 van ruim € 300.000 hadden opgenomen, exclusief Apora. Niet relevant is of het genomen resultaat over het hele jaar per eind 2018 is verslechterd ten opzichte van het genomen resultaat per 31 mei 2018 voor deze projecten, maar of de in de prognose 2018 vermelde (gerealiseerde en verwachte) resultaten op alle onderhanden werk ten tijde van het sluiten van de SPA redelijkerwijs nog verwacht konden worden. Verkopers vergelijken hier appels met peren.

4.21.3.

Verkopers voeren aan dat niet is toegelicht dat
zij van de gestelde ontwikkelingen bij specifieke projecten ten tijde van de Closing op de hoogte zouden zijn geweest. Wat Verkopers zelf wisten of konden weten is echter niet relevant voor de vraag of inbreuk wordt gemaakt op de garanties waar [appellante] zich op beroept. De garantie van artikel 5.2(b) van Schedule 7 abstraheert bijvoorbeeld van wat de Verkopers wisten of konden weten. Voor een geslaagd beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW is evenmin vereist dat Verkopers wisten dat de door hen verschafte informatie onjuist of misleidend was.

4.21.4.

Tot slot is de omstandigheid dat de maandrapportage over juni 2018 pas op 13 juli 2018 werd afgerond onvoldoende om aan te nemen dat de daaruit blijkende verslechteringen van het resultaat op de projecten die op een
milestone van 95 of 100% stonden niet al ten tijde van de Closing (op 12 juli 2018) voorzienbaar waren.

4.22.

Verkopers hebben de stellingen van [appellante] over de nakomende kosten op de negen projecten in kwestie echter wel voldoende gemotiveerd betwist, in aanmerking genomen dat zij niet meer over de (volledige) administratie van FTNON kunnen beschikken. Het hiervoor aangekondigde deskundigenbericht zal zich daarom ook tot de kwestie van de nakomende kosten op de genoemde negen projecten moeten uitstrekken. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient aan de deskundige (onder meer) de vraag te worden voorgelegd of de nakomende kosten op deze negen projecten (geheel of ten dele) al waren gemaakt dan wel voorzienbaar waren ten tijde van de Closing en zo ja, tot welke correctie in de EBITDA YTD en/of in de EBITDA 2018 dat dient te leiden.

4.23.

In het kader van deze vraag kan het zinvol zijn dat de deskundige ook aandacht besteedt aan het volgende betoog van [appellante] . Het nemen van de 100%-milestone betekende dat het project volledig afgerond was en dat een garantieperiode begon. In die garantieperiode konden klanten alleen nog aanspraak maken op herstel van gebreken die onder de garantie vielen. De daarmee gemoeide kosten werden in de jaarrekening voorzien op basis van een vast percentage van de projectwaarde; in het verlengde daarvan werden die kosten niet op de projecten zelf geboekt. Alleen al om die reden mocht [appellante] erop vertrouwen dat op projecten met een
milestone van 100% geen significante kosten zouden nakomen. Volgens [appellante] zijn verschillende projecten ten onrechte op de 100%-
milestone gezet. Het betreft onder meer Prochamp en Hessing Zwaagdijk I. Beide projecten omvatten de installatie bij de klant. Volgens [appellante] mochten deze projecten reeds niet op de
milestone van 100% worden gezet omdat nog geen
Site Acceptance Test was getekend. Dit geldt volgens [appellante] zeker nu met beide klanten was afgesproken dat het project pas als opgeleverd gold als de
Site Acceptance Test was getekend. Ten aanzien van Hessing Zwaagdijk I stonden bovendien nog punten open toen het project op 100% werd gezet. Dit laatste is – zo voegt het hof toe – vast komen te staan omdat Verkopers het onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.

Ad c Onjuiste informatie over binnenhalen van projecten bij TH Cuisine, Hessing Supervers en Alion?

4.24.

[appellante] voert in haar memorie van grieven aan dat Verkopers haar voorafgaand aan de Closing hebben meegedeeld (zie de in 3.8 aangehaalde e-mail) dat de projecten TH Cuisine met een omzetwaarde van € 560.000, Hessing Supervers met een omzetwaarde van € 200.000 en Alion met een omzetwaarde van € 334.000 schriftelijk of mondeling bevestigd waren, terwijl die projecten uiteindelijk niet zijn gerealiseerd. Daaruit concludeert [appellante] dat de mededelingen onjuist waren.

4.25.

[appellante] heeft dit betoog onvoldoende toegelicht ten aanzien van de projecten Alion en Hessing Supervers, zodat de vordering van [appellante] strandt voor zover het deze twee projecten betreft. Ter toelichting dient het volgende.

4.25.1.

Ten aanzien van Alion hield de mededeling van Verkopers in dat er een mondelinge overeenkomst was. Alion heeft uiteindelijk na Closing, in september 2019, een opdrachtbevestiging getekend. Dat er ten tijde van de Closing nog geen mondelinge overeenkomst was, heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het enkele feit dat een schriftelijke opdracht pas in september 2019 is verstrekt, brengt nog niet mee dat er ten tijde van de Closing geen mondelinge overeenkomst was. Productie 57 van [appellante] (in hoger beroep) vormt ook niet een voldoende onderbouwing van de stelling van [appellante] dat zij is misleid over het bestaan van een mondelinge overeenkomst met Alion.

4.25.2.

Ten aanzien van Hessing Supervers hield de mededeling van Verkopers in dat er een ondertekende order was. Die was er ook, zo heeft [appellante] bij eerste mondelinge behandeling in hoger beroep erkend. Hessing Supervers heeft in december 2017 de order ondertekend en in januari 2018 een aanbetaling van € 80.000 gedaan. Bij de eerste mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] haar betoog gewijzigd en gesteld dat Verkopers ten tijde van de Closing wisten dat het project niet door zou gaan; dat het project toen al was ‘doodgebloed’. Deze stelling vormt een nieuwe grondslag van de vordering van [appellante] , voor zover gebaseerd op het project Hessing Supervers, en komt daarmee in strijd met de tweeconclusieregel. Van een uitzondering op de tweeconclusieregel is geen sprake, zodat reeds daarom aan de nieuwe stelling voorbij wordt gegaan. Bovendien heeft [appellante] ook onvoldoende gemotiveerd dat het project ten tijde van de Closing al was doodgebloed. De enige concrete omstandigheden die zij in dit verband heeft genoemd zijn het tijdsverloop sinds de ondertekening van de order en de aanbetaling en dat het project pas in het
inbound report van week 24 van 2018 voor het eerst verscheen. Dat is niet voldoende. Dat FTNON geen aanspraak meer zou kunnen maken op nakoming van de (ondertekende) overeenkomst, heeft [appellante] ook niet gesteld noch is dat gebleken.

4.26.

Ten aanzien van TH Cuisine geldt het volgende. Vast staat dat Verkopers op 24 juni 2018, enkele weken voor de Closing, aan [appellante] hebben meegedeeld dat de Vietnamese onderneming TH Cuisine een order voor een project met een omzetwaarde van € 560.000 had ondertekend, terwijl er in werkelijkheid geen getekende of definitief verstrekte order was. Deze mededeling was dus onjuist. Vast staat ook dat Verkopers aan [appellante] begin juni 2018 een
inbound report hebben gezonden waarin dit project op ‘won’ stond. Verkopers lijken te betwisten dat deze informatie onjuist was. Volgens Verkopers betekende ‘won’ nog niet dat de order zeker binnen was. Verkopers hebben echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat [appellante] ‘won’ redelijkerwijze ook in deze zin moest te begrijpen, of dat Verkopers daarvan mochten uitgaan. Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] er op basis van het genoemde
inbound report van uitgaan dat het project binnengehaald was. Daarvan was echter geen sprake. Het
inbound report van begin juni 2018 bevatte op dit punt dus ook onjuiste informatie. Beide onjuistheden leveren een (aan Verkopers toerekenbare) schending op van de garantie uit artikel 21.3 van Schedule 7 en kunnen onder omstandigheden ook leiden tot een geslaagd beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW, ongeacht of Verkopers al dan niet met opzet handelden of zich van de onjuistheid bewust waren. De discussie tussen partijen of al dan niet sprake is van nalatigheid van Verkopers behoeft dan ook geen bespreking. De vraag of artikel 23.6 van de SPA aan een beroep op dwaling of ontbinding in de weg staat, komt hierna aan de orde.

Bespreking overige verweren Verkopers tegen geldvordering, voor zover gebaseerd op TH Cuisine

4.27.

Voor zover de geldvorderingen zijn gebaseerd op onjuiste informatie over het project TH Cuisine komt het hof, gelet op het voorgaande, toe aan bespreking van de overige verweren die Verkopers tegen dit deel van de vordering hebben aangevoerd.

4.28.

Verkopers stellen dat aan de order van TH Cuisine geen positief contractsbelang kon worden toegekend omdat TH Cuisine, de eerste klant in Vietnam, een flinke korting had gekregen. [appellante] heeft deze stelling niet betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. [appellante] heeft, voor zover zij schadevergoeding vordert op grond van artikel 6:74 BW, onvoldoende toegelicht dat zij desondanks als gevolg van de schending van de garanties schade heeft geleden. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat immers uit het verschil tussen de huidige vermogenssituatie van [appellante] (te weten: geen resultaat uit dit project) en de vermogenssituatie waarin [appellante] had verkeerd als de mededeling juist was geweest en het project dus ten tijde van Closing was binnengehaald (te weten: eveneens geen resultaat uit dit project). Voor zover de vordering van [appellante] in verband met TH Cuisine op artikel 6:74 BW is gebaseerd, is deze dus niet toewijsbaar.

Voor de vorderingen die neerkomen op een aanpassing van de koopprijs (na partiële ontbinding dan wel op grond van artikel 6:230 lid 2 BW), heeft te gelden dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij haar eigen prognose voor de EBITDA 2018 had bijgesteld (en dus, in haar redenering, de koopprijs die zij bereid was te betalen) als Verkopers de onjuiste mededeling over het binnengehaald zijn van de order van TH Cuisine niet hadden gedaan en het binnenhalen van TH Cuisine was gepresenteerd als (nog) onzeker. [appellante] heeft immers niet gesteld dat ten tijde van de Closing al bekend was dat het project bij TH Cuisine niet gerealiseerd zou worden. Zonder een nadere toelichting (die ontbreekt) valt daarom niet in te zien dat de onzekerheid waarmee het project van TH Cuisine ten tijde van de Closing nog omgeven was tot een correctie van de prognose had moeten leiden, laat staan een correctie in de orde van grootte als door [appellante] gesteld (€ 73.000), gebaseerd op de veronderstelling dat het project geen doorgang zou vinden.

4.29.

De stellingen van [appellante] omtrent onjuiste informatie die aan haar is verstrekt over de projecten TH Cuisine, Hessing Supervers en Alion kunnen derhalve niet leiden tot toewijzing van enig deel van de geldvorderingen. Grief 1 van [appellante] faalt daarom.

Ad d Is de EBITDA 2018 met € 461.000 te hoog weergegeven doordat de ‘unabsorbed costs’ over juli en augustus 2018 te laag zijn weergegeven?

4.30.

[appellante] stelt dat Verkopers in hun prognose van 24 juni 2018 de
unabsorbed costs voor de maanden juli en augustus 2018 met een bedrag van € 461.000 te laag hebben voorgesteld. Daardoor zou de EBITDA 2018 in die prognose met een bedrag van gelijke omvang te hoog zijn voorgesteld. Verkopers betwisten beide stellingen.

4.31.

Het hof stelt voorop dat de
unabsorbed costs tezamen met de
absorbed costs de totale operationele kosten uitmaken. Alleen aan dit totaal komt betekenis toe voor de berekening van de EBITDA. Verkopers hebben onbetwist gesteld dat de totale operationele kosten voor de maanden juli en augustus 2018 in de prognose niet te laag zijn voorgesteld, integendeel: de totale operationele kosten in deze maanden zijn wat lager uitgevallen dan begroot. Ook indien juist zou zijn dat de
unabsorbed costs over juli en augustus 2018 te laag zijn voorgesteld, brengt dat dus niet mee dat de EBITDA 2018 te hoog is voorgesteld. Bij de eerste mondelinge behandeling heeft [appellante] hier nog tegen ingebracht dat de EBITDA wordt berekend door van de
contribution margin de
unabsorbed costs af te trekken. Dit moge zo zijn, maar kan niet tot een ander oordeel leiden omdat de
absorbed costs al in de
contribution margin zijn verwerkt, naar Verkopers terecht hebben opgemerkt.

4.32.

Het betoog van [appellante] dat de EBITDA 2018 te hoog is voorgesteld als gevolg van een te lage begroting van de
unabsorbed costs faalt dus.

4.33.

Intussen moet wel worden aangenomen dat de weergave van de in juli en augustus 2018 te verwachten
unabsorbed costs misleidend was. Er is sprake van een opmerkelijke overschrijding van de begrote
unabsorbed costs in die maanden. Terwijl in de prognose van 24 juni 2018
unabsorbed costs over deze twee maanden samen van € 467.000 waren opgenomen, hebben deze in werkelijkheid € 928.000 bedragen. Verder is relevant dat (naar [appellante] onweersproken heeft gesteld) de
unabsorbed costs historisch altijd pieken in augustus en dat die kosten dan circa tweemaal zo hoog zijn als gemiddeld. In augustus 2016 en augustus 2017 bedroegen deze kosten € 492.000 respectievelijk € 436.000. Dat roept de vraag op waarom Verkopers meenden dat deze kosten voor augustus 2018 op € 189.000 konden worden begroot. Die vraag is te meer urgent omdat in de prognose van november 2017 nog wel
unabsorbed costs voor juli en augustus 2018 waren opgenomen die overeenstemmen met de historische gegevens. Kort voor de betreffende maanden, op 24 juni 2018, zijn deze kosten substantieel naar beneden bijgesteld. Op dat moment betrof het een prognose voor de nabije toekomst. Waarom de omvang van de
unabsorbed costs op die korte termijn zo slecht kon worden voorspeld, hebben Verkopers onvoldoende kunnen toelichten. De onderverdeling van de totale operationele kosten in
absorbed en
unabsorbed costs heeft te maken met de vraag of de kosten toerekenbaar zijn aan projecten. Bij de
absorbed costs is dat het geval en bij de
unabsorbed costs is dat niet het geval. In augustus zijn normaal gesproken veel werknemers met vakantie. Dit betekent dat de loonkosten doorlopen, maar niet aan projecten kunnen worden toegerekend. Het hof houdt er dan ook rekening mee dat de bijstelling naar beneden van de
unabsorbed costs voor juli en augustus 2018 is gedaan om de prognose kloppend te krijgen zonder de EBITDA 2018 naar beneden te hoeven bijstellen. In die zin zou er een samenhang kunnen zijn met de discussie over het nemen van
milestones en de nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten en met de (hierna, in 4.39 en 4.40 nog aan de orde gestelde) vraag of de eventuele onjuistheid of het eventuele misleidende karakter van de prognose door opzet of grove nalatigheid is veroorzaakt. Maar de verwijten van [appellante] over de
unabsorbed costs kunnen niet zelfstandig leiden tot een correctie van de (in de prognose vermelde) EBITDA 2018.

Tussentijdse conclusie

4.34.

De conclusie met betrekking tot de punten a tot en met d als genoemd in 4.8 is derhalve, kort gezegd:

Mogelijk is de EBITDA YTD met een bedrag van € 141.000 te hoog weergegeven doordat
milestones te vroeg zijn genomen. Hiernaar zal een deskundigenbericht worden gelast.

Mogelijk is de EBITDA 2018 in de prognose met een bedrag van € 449.000 te hoog weergegeven (ten opzichte van wat redelijkerwijs kon worden voorzien) doordat ten onrechte te verwachten nakomende kosten in (bijna) afgerond onderhanden werk niet zijn meegenomen in de prognose. Ook hiernaar zal een deskundigenbericht worden gelast.

Er is aan [appellante] geen onjuiste informatie verstrekt over het ‘gewonnen’ zijn van de projecten bij Hessing Supervers en Alion. Er is wel onjuiste informatie verstrekt over het gewonnen zijn van het project bij TH Cuisine, maar die onjuistheid leidt niet tot een correctie van de (in de prognose vermelde) EBITDA 2018.

In de prognose zijn de
unabsorbed costs over juli en augustus 2018 te laag weergegeven ten opzichte van wat destijds redelijkerwijs kon worden verwacht. Dit leidt op zichzelf echter niet tot een correctie van de (in de prognose vermelde) EBITDA 2018.

4.35.

Voor het geval het hof na het deskundigenbericht tot de conclusie komt dat de EBITDA 2018 (YTD) als gevolg van de punten a en/of b te hoog is voorgespiegeld, worden de overige verweren van Verkopers relevant. Het hof zal hierna ingaan op de volgende verweren van Verkopers:

1. De primaire en subsidiaire geldvorderingen, die een veelvoud bedragen van het bedrag waarmee volgens Verkopers de EBITDA 2018 te hoog is voorgesteld, stuiten af op de definitie van ‘
Damages ’ in de Definition Schedule.

2. Artikel 23.6 SPA staat in de weg aan een vordering die is gebaseerd op dwaling of (partiële) ontbinding.

3. Eventuele dwaling van [appellante] moet voor rekening van [appellante] blijven op grond van artikel 6:228 lid 2 BW.

De definitie van ‘Damages’

4.36.

Verkopers stellen dat uit de definitie van het begrip ‘
Damages ’ in de Definition Schedule (hiervoor in 3.11.2 aangehaald) volgt dat voor de berekening van ‘
any claim under the agreement ’ een berekening op basis van een multiple is uitgesloten en dat de primaire en subsidiaire geldvorderingen daar reeds op afstuiten.

4.37.

Dit verweer gaat niet op. De Definition Schedule bevat immers geen regels op zich, maar slechts definities van de begrippen die in de SPA worden gebruikt. Het begrip ‘
Damages ’ wordt uitsluitend in artikel 8 van de SPA (hiervoor, in 3.11.1 aangehaald) gebruikt. Deze bepaling regelt de vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op de garanties uit Schedule 7 (en wegens bepaalde door de Verkopers verleende vrijwaringen, die in deze zaak niet van belang zijn). De primaire en subsidiaire geldvorderingen zijn echter geen vorderingen tot schadevergoeding. Zij worden ook niet gebaseerd op artikel 8 van de SPA maar op dwaling en partiële ontbinding van de SPA. Dat vorderingen gebaseerd op dwaling en partiële ontbinding mogelijk zijn naast die op grond van artikel 8 van de SPA, staat tussen partijen niet ter discussie en volgt bovendien ook uitdrukkelijk uit artikel 23.6 SPA. Dit artikel stelt aan vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling en (partiële) ontbinding aanvullende eisen, die cumuleren met de wettelijke eisen. De bewoordingen van de overeenkomst bieden dus geen steun aan de stelling van Verkopers; integendeel. Aan de bewoordingen van de overeenkomst moet te meer betekenis worden gehecht omdat de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen die zich daarbij van deskundige bijstand hebben laten voorzien. De overeenkomst bevat bovendien een zogenoemde ‘
entire agreement clause’ in artikel 23.1. Verkopers hebben niet met kracht van argumenten betoogd dat de definitie van ‘
Damages ’ in afwijking van de bewoordingen van de overeenkomst de strekking had ook vorderingen wegens dwaling en ontbinding te bestrijken. Tegen hun uitleg van de overeenkomst op dit punt pleit tot slot dat de definitie van het begrip ‘
Damages ’ inhoudt dat het bedrag van de ‘
Damages ’ in overeenstemming met artikel 6:96 en volgende BW moet worden vastgesteld. Het schadebegrip uit deze wetsbepalingen is echter niet goed toepasbaar bij een vordering gebaseerd op dwaling of partiële ontbinding. Verkopers hebben het tegendeel ook niet gesteld. De primaire en subsidiaire vorderingen stuiten dus niet af op de definitie van ‘
Damages ’ uit de Definition Schedule.

Artikel 23.6 SPA: alleen bij grove nalatigheid of opzettelijk handelen is (partiële) ontbinding en vernietiging dan wel wijziging wegens dwaling mogelijk

4.38.

Artikel 23.6 van de SPA bepaalt – voor zover hier van belang – dat partijen afstand doen van hun recht om de SPA (i) geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 6:265 BW of (ii) te vernietigen dan wel te wijzigen op grond van artikel 6:228 of artikel 6:230 BW, behoudens ingeval van fraude, grove nalatigheid of opzettelijk handelen aan de zijde van een van de Verkopers, Fresh Leaf, FTNON, hun bestuurders, werknemers en (waarmee kennelijk bedoeld is: of) functionarissen. Verkopers suggereren in hun memorie van antwoord dat ontbinding of een beroep op dwaling eerst mogelijk is bij fraude, grove nalatigheid op opzettelijk handelen van Verkopers zelf. De tekst van de overeenkomst biedt aan die uitleg echter geen steun. Volgens de tekst is een beroep op ontbinding of dwaling ook mogelijk bij fraude, grove nalatigheid of opzettelijk handelen van Fresh Leaf, FTNON, hun bestuurders, werknemers of functionarissen. Verkopers hebben in het geheel niet toegelicht dat en waarom partijen iets anders hebben bedoeld dat zij hebben opgeschreven en ondertekend. Daarom verwerpt het hof het betoog van Verkopers dat vereist is dat [appellante] fraude, grove nalatigheid of opzettelijk handelen van Verkopers moet bewijzen. Verkopers hebben dit betoog overigens bij de mondelinge behandeling van 29 augustus 2022 ook kennelijk verlaten.

4.39.

[appellante] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van opzet of grove nalatigheid bij Verkopers, althans FTNON, althans hun bestuurders, werknemers of functionarissen. Als de stellingen van [appellante] omtrent het te vroeg nemen van de
milestones en het niet opnemen van voorzienbare nakosten op (bijna) gereed-projecten juist zijn, kan het bijna niet anders dan dat ten minste bestuurders of werknemers van FTNON wisten dat de prognose onjuist respectievelijk misleidend was. [appellante] heeft immers gemotiveerd betoogd dat de prognose 2018 op beide punten aanzienlijk afwijkt van wat verantwoord was en dat die afwijkingen in het licht van wat bij FTNON gebruikelijk was en de wijze waarop de projectadministratie werd gevoerd, alleen verklaard kunnen worden door opzettelijk handelen of grove nalatigheid. Ook hetgeen in 4.33 is overwogen wijst daarop. Op artikel 23.6 van de SPA kunnen de vorderingen van [appellante] dus ook niet bij voorbaat stranden.

4.40.

Indien en voor zover het hof na het deskundigenbericht zal oordelen dat de prognose onjuist (wat het resultaat YTD betreft) dan wel misleidend (wat het resultaat YTG betreft) was, zal aan de orde komen of de onjuiste dan wel misleidende weergave door opzet of grove nalatigheid is veroorzaakt. De bewijslast op dit punt rust in beginsel op [appellante] . Het komt het hof aangewezen voor dat het te gelasten deskundigenbericht zich ook uitstrekt tot de vraag of uit het onderzoek van de deskundige naar de in 4.18 en 4.22 genoemde punten andere plausibele verklaringen voor een eventueel te rooskleurige voorstelling van zaken in de prognose (als hiervoor bedoeld) blijken dan opzet of grove nalatigheid bij Verkopers, FTNON, hun bestuurders, werknemers of functionarissen.

4.41.

[appellante] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat als opzet of grove nalatigheid ten aanzien van één onderdeel van haar betoog komt vast te staan, ‘het slot van de deur is’ en ook onderdelen van haar betoog waarvoor opzet of grove nalatigheid niet kan worden vastgesteld ten grondslag kunnen worden gelegd aan haar vorderingen wegens ontbinding of dwaling. Dit betoog vindt geen steun in de tekst van artikel 23.6 SPA en zou tot ongerijmde gevolgen leiden. Het hof deelt ook niet het uitgangspunt van [appellante] dat er ‘alle reden is om aan artikel 23.6 SPA een zo beperkt mogelijke reikwijdte te geven’. Een redelijke uitleg van artikel 23.6 SPA brengt mee dat slechts onderdelen van het betoog van [appellante] waarvoor opzet of grove nalatigheid kan worden vastgesteld ten grondslag kunnen worden gelegd aan haar vorderingen wegens ontbinding of dwaling.

Moet eventuele dwaling voor rekening van [appellante] blijven op grond van artikel 6:228 lid 2 BW?

4.42.

Verkopers betogen dat, voor zover [appellante] onjuiste veronderstellingen zou hebben gehad bij het aangaan van de SPA, deze voor haar eigen rekening dienen te blijven. Zij voert daartoe het volgende aan:

a. [appellante] is een zeer grote, professionele koper die in de afgelopen jaren veel M&A-transacties heeft verricht.

b. [appellante] is bij de overname van Fresh Leaf bijgestaan door een groot team van deskundigen, waaronder een team van advocaten en een team van BDO voor financieel en boekhoudkundig advies.

c. [appellante] heeft een zeer uitvoerig
due diligence- onderzoek verricht en laten verrichten. Daarbij is ook aandacht besteed aan de boekhouding. Daarbij moet aandacht zijn besteed aan tussentijdse resultaatsneming. Over de punten waarvan zij nu stelt dat zij daarover is misleid, heeft zij toen geen vragen gesteld.

d. Hoewel [appellante] twijfelde over de EBITDA 2018 heeft zij geen verder onderzoek gedaan en daarop ook niet aangedrongen. In plaats daarvan moest het risico op een lagere EBITDA worden verdisconteerd in de koopsom, ofwel via een significante korting daarop ofwel via een
earn out -structuur. [appellante] heeft voor de eerste optie gekozen.

4.43.

Dit verweer gaat niet op. De dwaling die nog ter beoordeling staat, betreft het daadwerkelijk behaalde resultaat tot 31 mei 2018 en de voor Verkopers ten tijde van het aangaan van de SPA voorzienbare nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten. Het betreft dus geen toekomstige omstandigheden. Als Verkopers op (een van) deze onderdelen onjuiste inlichtingen aan [appellante] hebben verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de SPA, kunnen zij niet aan [appellante] tegenwerpen dat [appellante] (of het team dat haar bijstond bij de overname) die informatie maar beter had moeten onderzoeken en de onjuistheid dan had kunnen of moeten ontdekken. Verkopers hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Met name hebben zij geen feiten of omstandigheden gesteld die voor [appellante] of haar overnameteam aanleiding hadden moeten vormen om te twijfelen aan het resultaat dat in de prognose was opgenomen over de periode tot 31 mei 2018 of om bedacht te zijn op nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten van de omvang als hier aan de orde. Omgekeerd hebben Verkopers juist – naar niet in geschil is tussen partijen – in de SPA aan [appellante] gegarandeerd dat alle informatie die zij aan [appellante] hebben verstrekt ‘
true, accurate and non misleading ’ is. Dit vormde te minder reden voor [appellante] en haar overnameteam om onderzoek te doen naar de gepresenteerde resultaten YTD of de voorzienbare nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten.

4.44.

Tot slot valt ook niet in te zien dat de eventuele onjuistheid van de veronderstelling van [appellante] omtrent de EBITDA YTD en/of omtrent voor Verkopers voorzienbare nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten (geheel) is verdisconteerd in de korting op de koopprijs waarover partijen op 26 juni 2018 overeenstemming hebben bereikt (zie hiervoor, onder 3.9). De punten waarover [appellante] en Verkopers van mening verschilden sinds 24 juni 2018 waren de haalbaarheid van de omzet die was toegerekend aan projecten die nog niet binnengehaald waren en de omvang van de te verwachten
contribution margin over het resterende deel van het jaar ( [appellante] rekende in haar eigen prognose, kenbaar voor Verkopers, met een
contribution margin van 15% over het resterende deel van het jaar en Verkopers met 16,5%). Die meningsverschillen hebben zij ‘afgekaart’ met een korting, namelijk een korting van € 2.650.000 op de
enterprise value als vermeld in de Letter of Intent. Zij overbrugden daarmee de afstand tussen de prognose van Verkopers en de prognose die [appellante] destijds realistisch achtte en met Verkopers had gedeeld. Niet valt echter in te zien dat zij daarmee ook verdisconteerden eventuele onjuistheden in de prognose van [appellante] , veroorzaakt door onjuiste inlichtingen van Verkopers. Wat de nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten betreft, komt hier nog bij dat Verkopers aan [appellante] een overzicht hebben gegeven van de winstmarge per project. Voorzienbare nakomende kosten van de orde van grootte als hier gesteld hadden daarin op een verantwoorde wijze verdisconteerd moeten zijn, althans mocht [appellante] daarvan uitgaan.

Ingeval van dwaling: omvang van het nadeel in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW

4.45.

Voor het geval in deze procedure na deskundigenbericht komt vast te staan dat het beroep op dwaling van [appellante] slaagt waar het betreft de EBITDA YTD en de nakomende kosten op (bijna) gereed-projecten, moet artikel 6:230 lid 2 BW worden toegepast. Ingevolge die bepaling kan de rechter de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat [appellante] lijdt bij instandhouding van de overeenkomst. Met partijen gaat het hof ervan uit dat voor de berekening van dat nadeel aansluiting moet worden gezocht bij de hypothetische overeenkomst die zou zijn gesloten als [appellante] niet had gedwaald. Met [appellante] acht het hof het voldoende aannemelijk, gelet op de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, dat partijen in dat geval een lagere koopprijs overeen waren gekomen. Partijen waren op 26 juni 2018 immers in een vergevorderd stadium van onderhandelingen en het meningsverschil over de in 2018 te verwachten EBITDA hield hen verdeeld. Beide partijen bleken bereid, nadat Verkopers nog eens hadden benadrukt dat hun prognose juist was en zelfs aan de conservatieve kant, om het meningsverschil met een korting op de koopprijs te overbruggen. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat, als de prognose van Verkopers en die van [appellante] waren gecorrigeerd voor de (gestelde) onjuistheden/misleiding, partijen ook zo hadden gehandeld en er ook overeenstemming over de koopprijs was bereikt, zij het op een lager niveau.

4.46.

Het hof volgt [appellante] (vooralsnog) echter niet in haar berekening van het nadeel. Hiervoor, in 4.6.1 en 4.6.2, zijn de twee rekenmethodes van [appellante] kort uiteengezet. Die rekenmethodes hebben gemeen dat zij uitsluitend zijn gebaseerd op de wijze waarop (volgens [appellante] ) [appellante] intern tot een koopprijsbepaling zou zijn gekomen. Dat is echter niet beslissend. Het gaat erom een verantwoorde schatting te maken van de koopprijs die partijen vermoedelijk zouden zijn overeengekomen voor de aandelen, de dwaling van [appellante] op de hiervoor genoemde (en nog nader te onderzoeken) punten weggedacht. De rekenmethodes van [appellante] zijn verder beide gebaseerd op de gedachte dat de prognose voor de EBITDA 2018 de allesbepalende factor was bij de bepaling van de koopprijs. Dat acht het hof vooralsnog onvoldoende onaannemelijk. Het betrof immers een prognose, met alle inherente onzekerheden die aan voorspellingen zijn verbonden, en waarop (uiteraard) geen garantie werd verstrekt. Ten tweede was de prognose voor 2018 aanzienlijk hoger dan de behaalde EBITDA 2017. Zoals hiervoor (in 3.4) vermeld, liet de eerste prognose over 2018 die verkopers aan [appellante] verstrekten, een stijging van de EBITDA met 95,5% zien ten opzichte van 2017. Ten derde was de EBITDA van FTNON over het verstreken deel van 2018 aanzienlijk achtergebleven bij de geprognosticeerde EBITDA voor dat deel van het jaar. In dit licht is het voorstelbaar dat bij de bepaling van de koopprijs aan het behaalde resultaat over het verleden (waaronder 2017 en het verstreken deel van het boekjaar 2018) een grotere rol moet worden toegekend dan [appellante] voorstaat. Onderzocht moet verder worden welke andere factoren (zoals de verwachte ontwikkeling van de markt waarop FTNON actief was en de positie van de onderneming op die markt) vermoedelijk op de koopprijs van invloed zijn geweest naast de prognose over 2018. Het hof acht een deskundigenbericht noodzakelijk om vast te stellen welke prijs partijen vermoedelijk zouden zijn overeengekomen als de prognoses voor 2018 niet de nog vast te stellen onjuistheden/misleiding zouden hebben bevat. De deskundige kan daarbij acht slaan op de marktwaarde van de aandelen destijds en de vraag of uit de overeengekomen koopprijs blijkt dat [appellante] bereid was meer dan de marktwaarde te betalen.

Ingeval van partiële ontbinding: vermindering koopprijs in de zin van artikel 6:270 BW

4.47.

Indien en voor zover de vordering wegens partiële ontbinding slaagt, moet artikel 6:270 BW worden toegepast en worden bepaald wat een evenredige vermindering van de koopprijs inhoudt. Geen van partijen heeft betoogd dat de berekening van de evenredige vermindering van de koopprijs in de zin van deze bepaling moet afwijken van de berekening van het nadeel als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW. De zojuist geformuleerde vraag aan de deskundige volstaat dus ook hier.

Verder verloop van de procedure

4.48.

De conclusie is dat een deskundigenbericht vooralsnog aangewezen wordt geacht over de vragen als vermeld in 4.18, 4.22, 4.40 en 4.46. Partijen mogen zich – zoals in 4.18 vermeld – bij akte uitlaten over de perso(o)n(en) en het aantal van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het voorlopig oordeel van het hof over deze kwesties is te vinden in 4.18, 4.22, 4.40 en 4.46.

4.49.

Gelet op het te verwachten kostbare en bewerkelijke vervolg van de procedure, geeft het hof partijen (nogmaals) in overweging een minnelijke regeling te beproeven.

4.50.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 16 mei 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] als bedoeld in 4.48 van dit arrest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. J.M. van den Berg en mr. M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.