Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.306.559/01
zaaknummer rechtbank : 8951436 \ EJ VERZ 20-455 (rvk)
beschikking van de meervoudige familiekamer van 4 april 2023
inzake
[kind 1],
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.B. Noordhof te Eindhoven,
tegen
[kind 2],
wonende te [plaats B] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.E. van der Bijl te [plaats C] .
Partijen worden hierna respectievelijk [kind 1] en [kind 2] dan wel de executeur genoemd.
Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt:
- [kind 3] (hierna: [kind 3] );
- [kind 4] (hierna: [kind 4] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 1 november 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
[kind 1] is op 31 januari 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 november 2021.
2.2.
Op 20 mei 2022 heeft de executeur een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
2.3.
[kind 1] heeft op 20 juli 2022 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Daarna zijn nog de volgende stukken ingediend:
- een brief van 9 januari 2023 van de zijde van de executeur, met producties 4 tot en met 10;
- een brief van 15 januari 2023, ingekomen op 18 januari 2023, van [kind 4] .
2.5.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Verschenen zijn [kind 1] en de executeur, bijgestaan door hun respectieve advocaten, alsmede [kind 3] . Niet verschenen is [kind 4] na bericht van verhindering. Beide advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.
3.Feiten
3.1.
In 1956 zijn [erflater] (hierna te noemen: erflater) en [de moeder] (hierna: [de moeder] ) met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn geboren [kind 1] , [kind 2] , [kind 3] , [kind 4] en [kind 5] . Erflater en [de moeder] zijn in 1990 gescheiden.
3.2.
Erflater is [in] 1996 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [X] (hierna: [X] ). Het huwelijk van erflater en [X] is ontbonden door het overlijden van [X] op 9 december 2014. [X] had erflater tot haar enig en algeheel erfgenaam benoemd. Erflater heeft de erfenis van [X] zuiver aanvaard.
3.3.
Erflater is op 29 juni 2015 te [plaats C] overleden. Ten tijde van zijn overlijden had erflater de nalatenschap van [X] nog niet geheel afgewikkeld.
3.4.
Erflater heeft bij testament van 28 juli 2005 (hierna: het testament) over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft vier van zijn kinderen ( [kind 2] , [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] ) als erfgenamen achtergelaten. Aan [kind 5] is een bedrag ter grootte van zijn legitieme portie gelegateerd. Daarnaast heeft erflater [kind 2] benoemd tot executeur, die deze benoeming heeft aanvaard. Erflater heeft voor het geval van ontstentenis, defungeren of weigering van/door [kind 2] , [kind 1] tot executeur benoemd.
In het testament is voorts, zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Ten zevende:
(…)
2. Op de executele zal zoveel mogelijk van toepassing zijn afdeling 6 van titel 5
[titel] 4 Burgerlijk Wetboek, onder de navolgende bepalingen:
(…)
b. Wanneer een benoemd executeur komt te ontbreken is de kantonrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een vervanger te benoemen;
c. De door de executeur in de uitoefening van haar/zijn taak gemaakte kosten komen voor rekening van mijn erfgenamen.
De executeur heeft voor haar/zijn werkzaamheden geen recht op loon.
Op grond van onvoorziene omstandigheden kan de kantonrechter, hetzij
ambtshalve, hetzij op verzoek van de executeur of een van de erfgenamen, de
beloning anders regelen dan hierboven is aangegeven.
(…)”
3.5.
De erfgenamen hebben de nalatenschap op 13 juli 2015 beneficiair aanvaard.
3.6.
[kind 3] heeft in juni 2018 een verzoek tot ontslag van de executeur ingediend bij de rechtbank Noord-Holland. Dit verzoek is bij beschikking van 18 december 2018 afgewezen.
3.7.
In juli 2018 is het legaat aan [kind 5] uitgekeerd.
3.8.
De taken van de executeur zijn nog niet afgerond.
4.De omvang van het geschil in hoger beroep
4.1.
De kantonrechter heeft - kort samengevat - de verzoeken in eerste aanleg om [kind 2] te ontslaan als executeur in de nalatenschap van erflater onder benoeming van [kind 1] als executeur afgewezen, daartoe overwegende dat er geen sprake is van een gewichtige reden die het ontslag van de executeur rechtvaardigt. De kantonrechter zag geen aanleiding om in dit stadium van de afwikkeling van de nalatenschap de executeur te ontslaan. De kantonrechter is voorts van oordeel dat nu de executeur [kind 1] van de stand van zaken op de hoogte heeft gehouden, het door [kind 1] gestelde omtrent het gebrek aan vertrouwen evenmin een gewichtige reden vormt om tot ontslag van de executeur over te gaan dan wel om de executeur te veroordelen de door de verzoeker gevraagde informatie aan hem te verstrekken. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.2.
[kind 1] verzoekt in het principaal hoger beroep de beschikking van 1 november 2021 te vernietigen en onder handhaving van de verzoeken:
- het ontslag van de executeur uit te spreken;
- [kind 1] te benoemen tot opvolgend executeur;
- de executeur te gebieden alle informatie, waaronder begrepen relevante mailwisseling, correspondentie en bankafschriften die van belang zijn voor de afwikkeling van de nalatenschap binnen drie weken ter hand te stellen;
- de executeur te gebieden, op straffe van een dwangsom, om binnen drie weken na de beschikking rekening en verantwoording over het door haar gevoerde beheer af te leggen aan de andere erfgenamen;
- de executeur te veroordelen in de proceskosten, zowel wat betreft de procedure in eerste aanleg als in appel.
4.3.
De executeur verzoekt in principaal hoger beroep het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [kind 1] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van [kind 1] in alle proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en subsidiair – naar het hof begrijpt – voor zover de executeur wordt ontslagen een derde tot executeur te benoemen.
4.4.
De executeur verzoekt in incidenteel hoger beroep de beschikking van 1 november 2021 te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
- [kind 1] wordt veroordeeld in alle kosten van rechtsbijstand die de executeur heeft moeten maken, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en alle overige kosten die dit geding met zich meebrengt, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente;
- de executeur een loon toekomt ter hoogte van 1% van de waarde van het vermogen van de overledene op diens sterfdag, dan wel een percentage of bedrag zoals door uw hof in goede justitie te bepalen.
4.5.
[kind 1] verzoekt in het incidenteel hoger beroep om de verzoeken van de executeur af te wijzen dan wel ongegrond te verklaren en in zoverre de beschikking in eerste aanleg te handhaven.
5.Beoordeling
In het principaal hoger beroep
5.1.
[kind 1] stelt dat de executeur niet langer in functie kan blijven nu er gewichtige redenen zijn die het ontslag van de executeur rechtvaardigen, welke redenen de kantonrechter heeft miskend dan wel onvoldoende heeft meegewogen. Volgens [kind 1] is de executeur tekortgeschoten in de uitoefening van de op haar rustende taken en verplichtingen waardoor de erfgenamen zijn benadeeld en hun belangen onvoldoende zijn gediend. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de executeur onvoldoende capabel is om voortvarend op te treden. Zo heeft zij in 2015 na ontdekking van de buitenlandse tegoeden waarover geen belasting was afgedragen, geen enkele actie ondernomen om de rekeningen op te heffen of daarnaar onderzoek te doen. Dit geldt ook voor de vordering van € 30.000,- op de familie [X] en de vordering uit hoofde van geldlening van ruim € 300.000,- op [Y] (hierna: [Y] ). De executeur heeft nagelaten na te gaan wat de verhaalsmogelijkheden zijn en ook op welke wijze deze benut konden worden. Zij heeft eveneens nagelaten een procedure te starten om deze vordering te innen en heeft bovendien de rente te veel laten oplopen. De afwikkeling van de nalatenschap heeft inmiddels al meer dan zeven jaar geduurd en het einde is niet in zicht. Dit alles maakt volgens [kind 1] de executeur ongeschikt om de executele te vervullen. Daarnaast geniet de executeur al geruime tijd niet het vertrouwen van de overige erfgenamen - wat eveneens een grond voor ontslag is - en laat zij na de erfgenamen voldoende te informeren.
Zowel [kind 3] als [kind 4] scharen zich achter de stellingen van [kind 1] en wensen dat [kind 2] wordt ontslagen en dat [kind 1] opvolgende executeur wordt.
5.2.
De executeur bestrijdt dat [kind 1] ontvankelijk is in zijn verzoeken in hoger beroep. Zij voert hiertoe aan dat de grieven onvoldoende zijn gespecificeerd en dat er niet wordt aangegeven tegen welke beslissingen en overwegingen van de kantonrechter hoger beroep wordt ingesteld.
Daarnaast betwist zij dat er gewichtige redenen zijn die haar ontslag rechtvaardigen. Zij is niet tekort geschoten in de uitoefening van de op haar rustende taken en verplichtingen. Het betreft een ingewikkelde nalatenschap, mede vanwege moeilijk te traceren vermogensbestanddelen in het buitenland en vanwege onvoorziene omstandigheden die zich na het overlijden van erflater hebben voorgedaan. Niet blijkt dat het wantrouwen van de andere erfgenamen is gestoeld op objectieve feiten.
ontvankelijkheid
5.3.
Ingevolge artikel 359 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verbinding met artikel 278 lid 1 Rv dient het verzoekschrift in hoger beroep een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust in te houden. Achtergrond van deze eis is dat een verzoeker aan de appelrechter en aan de wederpartij kenbaar dient te maken niet alleen wat hij verzoekt, maar ook wat de grondslag is van zijn verzoek. Een verweerder moet kunnen weten waartegen hij zich heeft te verdedigen en de rechter in hoger beroep moet weten waarover zijn beslissing wordt gevraagd. De omschrijving van het verzoek dient daaruit te bestaan dat vernietiging van de bestreden beschikking wordt verzocht en voorts wordt aangegeven welke andere beslissing van de rechter in hoger beroep wordt verwacht. Dit laatste komt hierop neer dat het verzoekschrift met redenen moet zijn omkleed. Alle gronden die de verzoeker binnen dit kader aanvoert, kunnen als 'gronden' gelden.
5.4.
Verzoeker heeft in zijn beroepschrift uitvoerig zijn bezwaren tegen de bestreden beschikking uiteengezet. De executeur heeft blijkens haar verweerschrift de bezwaren tegen het desbetreffende oordeel van de kantonrechter ook als zodanig opgevat. Dat die bezwaren in het beroepschrift niet met zoveel woorden als “grief” zijn aangeduid, staat er niet aan in de weg om de bezwaren als grief aan te merken. Nu verzoeker de gronden behoorlijk in het geding naar voren heeft gebracht, is hij ontvankelijk in zijn verzoeken. Het verweer van de executeur dienaangaande wordt dan ook verworpen.
inhoudelijke beoordeling
5.5.
De executeur heeft ingevolge artikel 4:144 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. De executeur moet aan de erfgenamen alle door hen gewenste inlichtingen geven over de uitoefening van zijn taak (artikel 4:148 BW). De erflaatster heeft geen testamentaire lasten aan de executeur opgelegd en geen beschikkingen gemaakt die hiervan afwijken.
De taak van de executeur eindigt door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent (artikel 4:149 lid 1 aanhef en onder f BW). Het ontslag wordt hem verleend, hetzij op eigen verzoek, hetzij om gewichtige redenen, zulks op verzoek van een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie, dan wel ambtshalve.
5.6.
Beoordeeld moet worden of er sprake is van een gewichtige redenen die het ontslag van de executeur rechtvaardigen. Van gewichtige redenen kan sprake zijn wanneer de executeur ongeschikt blijkt tot het uitoefenen van haar taken of in die uitvoering tekortschiet, of wanneer er sprake is van een diepgaand, niet aanstonds weg te nemen wantrouwen van de erfgenamen in de executeur. Dit wantrouwen dient gestoeld te zijn op concrete en objectieve feiten.
5.7.
Met [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] is het hof van oordeel dat sprake is van gewichtige redenen die het ontslag van de executeur rechtvaardigen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.8.
Vast staat dat de nalatenschap in juni 2015 is opengevallen en nu, bijna acht jaar later, nog steeds niet volledig is afgewikkeld, hoewel [kind 3] reeds in 2018 de duur van de afwikkeling van de nalatenschap in een gerechtelijke procedure aan de orde heeft gesteld en de kantonrechter toen al bij beschikking van 18 december 2018, voor zover hier relevant, heeft overwogen dat de nalatenschap binnen afzienbare tijd kon worden afgewikkeld, zodat het niet opportuun was om de executeur te ontslaan en een nieuwe executeur te benoemen.
5.9.
Ook in het verzoekschrift dat heeft geleid tot de bestreden beschikking is de (lange) duur van de afwikkeling als grond voor ontslag aangevoerd. De kantonrechter heeft overwogen dat de executeur een en ander voortvarender had kunnen aanpakken, daarbij overwegende dat het om een ingewikkelde nalatenschap gaat met vermogensbestanddelen in het buitenland die moeilijk te traceren waren. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de stand van zaken het ernaar uit ziet dat binnen een half jaar de nalatenschap kan worden afgewikkeld. Alles overziend zag de kantonrechter geen aanleiding om in dit stadium van de afwikkeling van de nalatenschap de executeur te ontslaan.
5.10.
Inmiddels is na de bestreden beschikking ruim een jaar verstreken en is de nalatenschap nog immer niet afgewikkeld. Naar het oordeel van het hof heeft de executeur onvoldoende duidelijk gemaakt wat de reden is voor de geringe voortgang sinds de laatste procedure bij de kantonrechter. Dit had wel op haar weg gelegen.
De trage voortgang van de afwikkeling is al jaren een doorn in het oog van de erfgenamen en heeft geleid tot een volslagen gebrek aan vertrouwen dat de executeur de nalatenschap voortvarend en op behoorlijke wijze kan afwikkelen. Hoewel de executeur al in een vroegtijdig stadium bekend was met gegevens die duiden op het bestaan van een vordering van de nalatenschap van (destijds) ruim € 300.000,- op [Y] , heeft zij lang gewacht met het innen van de (restant-)vordering alsmede met het onderzoeken van eventuele verhaalsmogelijkheden. De executeur heeft weliswaar al in eerste aanleg bij verweerschrift te kennen gegeven dat zij aan het kijken was wat de vervolgstappen zouden kunnen zijn om de nu resterende schuld te kunnen innen, maar ter zitting is het hof van weinig voortgang gebleken. De executeur heeft ter zitting in eerste aanleg meegedeeld dat binnen een maand na de zitting een procedure zal worden gestart met betrekking tot het restant van de lening, maar zij heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet kunnen toelichten in hoeverre [Y] verhaal biedt. Daarbij komt dat de executeur nog steeds niet met de andere erfgenamen heeft besproken of het (financieel) haalbaar is om de vordering op [Y] uit hoofde van de geldlening te innen en zo ja, welke lijn dient te worden uitgezet. De dagvaarding waarbij [Y] wordt gesommeerd de lening terug te betalen was ten tijde van de mondelinge behandeling bovendien nog steeds niet aan haar betekend, waar op de zitting bij de rechtbank was gezegd dat de procedure binnen een maand na de zitting zou worden gestart.
5.11.
Het verstrekken/verkrijgen van informatie is eveneens een heikel punt tussen betrokkenen. Waar de executeur zich op het standpunt stelt dat zij [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] voldoende op de hoogte heeft gehouden, ervaren laatstgenoemden dit anders. Zo heeft de executeur de geplande bespreking over de inning van de vordering op [Y] afgezegd en heeft zij [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] niet op de hoogte gehouden van de stand van zaken inzake de vordering op [Y] . Het al dan niet verstrekken van informatie heeft tussen de executeur en [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] herhaaldelijk tot discussies geleid en heeft bijgedragen aan het gestelde wantrouwen. Dit had de executeur kunnen vermijden door meer informatie te verstrekken en vaker overleg te zoeken, al was het maar om moeilijkheden en wrijvingen te voorkomen. Transparante informatieverstrekking is noodzakelijk en gewenst.
5.12.
Daarnaast is [kind 1] van mening dat de executeur niet tot actie is te bewegen en, zo begrijpt het hof, haar eigen plan trekt. De executeur heeft, wetende dat [X] al een deel van de lening had afgelost, [X] gesommeerd haar het hele bedrag van de lening te voldoen, waardoor nog een terugbetaling aan [X] heeft moeten plaatsvinden. De executeur wijt dit aan eigenmachtig handelen van de overige erfgenamen, maar de overige erfgenamen hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit eigenmachtig handelen mede te wijten is aan het niet tijdig handelen van de executeur zelf.
5.13.
In het licht van het vorenstaande was het eens te meer van belang dat de executeur met [kind 1] (en [kind 3] en [kind 4] ), zoals de kantonrechter reeds in 2018 heeft overwogen, om de tafel was (waren) gaan zitten om eventuele onduidelijkheden weg te nemen en zo mogelijk afspraken te maken over een vervolg van de afwikkeling van de nalatenschap. Dit gesprek was wel gepland, maar heeft de executeur afgezegd. De door de executeur aangevoerde reden voor deze afzegging - te weten dat [kind 3] niet had gereageerd op de uitnodiging, [kind 4] inmiddels in het buitenland verbleef en [kind 1] als gemachtigde voor [kind 3] en [kind 4] wilde optreden en zij daar in haar positie niets mee kon - acht het hof geen gegronde reden. Immers, het belang van een gesprek was evident. De executeur heeft met het afzeggen van deze afspraak niet bijgedragen aan de spoedige voortgang van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, hetgeen wel tot haar taak behoort.
5.14.
Met [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] is het hof van oordeel dat onvoldoende is gebleken de executeur de nalatenschap thans binnen afzienbare tijd zal (kunnen) afwikkelen. Tijdens de mondelinge behandeling is bij het hof de indruk ontstaan dat de executeur hiertoe het overzicht ontbreekt. Zo heeft de executeur niet helder voor de geest hoe nu verder te handelen met betrekking tot de aangifte erfbelasting. Op vragen van de voorzitter haalde zij de aangifte erfbelasting en de aangifte inkomstenbelasting door elkaar. Voor in beginsel kleine aanpassingen zoals het aanpassen van de aangifte erfbelasting behoeft zij de hulp van de boekhouder. Ook heeft zij iedere drie weken overleg met haar advocaat over de afwikkeling van de nalatenschap. Desondanks is het einde van de afwikkeling van de nalatenschap nog niet in zicht.
5.15.
Gelet op al het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat de executeur ongeschikt is tot het (verder) uitoefenen van haar taken en dat sprake is van gewichtige redenen die het ontslag van de executeur rechtvaardigen. Het hof zal dan ook conform verzocht het ontslag van de executeur uitspreken.
5.16.
Aangezien het testament de mogelijkheid biedt om op verzoek van een belanghebbende een vervanger te benoemen wanneer een benoemd executeur komt te ontbreken, ligt aan het hof de vraag voor wie tot opvolgend executeur dient te worden benoemd. [kind 1] heeft verzocht hemzelf tot executeur te benoemen, hetgeen de voorkeur geniet van [kind 3] en [kind 4] . De executeur heeft daarentegen verzocht om een professionele executeur te benoemen gezien de verdeeldheid in de familie.
5.17.
Aan de executeur kan worden nagegeven dat de afwikkeling van de nalatenschap door een professionele executeur mogelijk minder spanningen tussen de erfgenamen met zich brengt dan indien [kind 1] tot executeur wordt benoemd. Daar staat tegenover dat een professionele derde zich zal moeten inlezen in de stukken hetgeen de nodige kosten met zich brengt, welke ten laste van de nalatenschap komen. Dit terwijl de huidige omvang van de nalatenschap geen ruimte biedt om hoge kosten te maken.
[kind 1] is zich ervan bewust dat de afwikkeling van de nalatenschap ook hem tijd zal kosten, maar heeft hiertegen geen bezwaar en heeft te kennen gegeven de executele kosteloos op zich te willen nemen. Ter mondelinge behandeling heeft hij een plan van aanpak geschetst hoe hij de afwikkeling van de nalatenschap tot een (spoedig) einde wil brengen. [kind 1] gaf ook met betrekking tot de inning van de (vermeende) vordering op [Y] een duidelijk beeld van wat hem voor ogen staat aan te nemen stappen. [kind 1] heeft reeds eerder en binnen afzienbare tijd de nalatenschap van de moeder van de erfgenamen afgewikkeld – dit naar tevredenheid van [kind 3] en [kind 4] – en hij heeft derhalve ervaring opgedaan met de werkzaamheden van een executeur. Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat [kind 1] tot opvolgend executeur dient te worden benoemd. Anders dan de executeur is het hof van oordeel dat niet is gebleken van eventuele wraakgevoelens bij [kind 1] jegens de executeur die de uitoefening van de functie zouden kunnen belemmeren. Dat de executeur bang is dat [kind 1] in zijn rol als opvolgend executeur alles gaat controleren en daar conclusies uit zal trekken, leidt evenmin tot een andere conclusie. Ook aan het einde van de executele dient de executeur rekening en verantwoording af te leggen. De benoeming van [kind 1] tot executeur is bovendien in lijn met de wens van erflater die bij ontstentenis, defungeren of weigering van/door [kind 2] in zijn testament [kind 1] tot executeur heeft benoemd.
5.18.
Teneinde de afwikkeling van de nalatenschap tot een goed einde te kunnen brengen zal het hof desgevraagd de executeur gebieden alle informatie, waaronder begrepen mailwisselingen, correspondentie, en bankafschriften die van belang zijn voor de afwikkeling van de nalatenschap, aan [kind 1] ter hand te stellen. Het hof zal hierbij een termijn van vier weken stellen, nu zij deze termijn gepaster vindt dan de verzochte termijn van drie weken.
5.19.
Het hof zal, nu de bevoegdheid van de executeur tot beheer van de nalatenschap is geëindigd, ingevolge het bepaalde in artikel 4:151 BW de executeur gebieden om binnen vier weken na deze beschikking rekening en verantwoording over het door haar gevoerde beheer af te leggen aan [kind 1] . De hof ziet in hetgeen [kind 1] heeft betoogd onvoldoende reden om aan dit gebod een dwangsom te verbinden. Immers, niet staat vast dat de executeur niet zal voldoen aan de op haar rustende wettelijke verplichting om rekening en verantwoording af te leggen, zodat een veroordeling dat te doen op straffe van een dwangsom niet op zijn plaats is.
uitvoerbaar bij voorraad
5.20.
[kind 1] heeft niet verzocht om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof vindt het onwenselijk als aanwending van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van deze beschikking kan opschorten, omdat [kind 1] , [kind 3] en [kind 4] belang hebben bij een voorspoedige afwikkeling van de nalatenschap en daarmee er belang bij hebben dat [kind 1] met ingang van de datum van de beschikking zijn werkzaamheden als (opvolgend) executeur kan aanvangen. Daarom zal het hof de beschikking op de voet van artikel 258 Rv uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
In het incidenteel hoger beroep
5.21.
De executeur verzoekt het hof een beloning vast te stellen voor haar werkzaamheden ter hoogte van 1% van de waarde van het vermogen van erflater op zijn sterfdag. Zij voert hiertoe aan dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die een dergelijke beloning rechtvaardigen. Zo betreft het een ingewikkelde nalatenschap met vermogen in het buitenland, is er een onverwachte storting geweest van een Belgische derdenrekening naar de erfgenamenrekening en is zij inmiddels voor een derde keer in een procedure betrokken, hetgeen haar de nodige tijd heeft gekost.
5.22.
[kind 1] heeft weersproken dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Erflater was ermee bekend dat hij vermogen had in het buitenland. Dat de nalatenschap ingewikkeld is, is niet aan te merken als een onvoorziene omstandigheid.
5.23.
Ingevolge het bepaalde onder “Ten zevende onder 2” van het testament (zie r.o. 3.6) heeft een executeur voor werkzaamheden geen recht op loon, behoudens op grond van onvoorziene omstandigheden. Het is aan de executeur om deze onvoorziene omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Gezien het gemotiveerde verweer van [kind 1] heeft de executeur onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te komen tot de vaststelling van het bestaan van onvoorziene omstandigheden. Immers, erflater moet bekend worden geacht met het feit dat hij vermogen had in het buitenland, alsmede van het feit dat hij een aanzienlijk bedrag had geleend aan [Y] dan wel in haar onderneming had geïnvesteerd. Dat de executeur betrokken is in procedures - naar thans blijkt wat betreft de onderhavige periode in ieder geval terecht - maakt evenmin dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die het zouden rechtvaardigen om alsnog aan de executeur een beloning toe te kennen.
Het verzoek betreffende beloning wordt dan ook afgewezen.
in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
proceskosten
5.24.
[kind 1] en de executeur hebben over en weer verzocht de wederpartij te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
De executeur heeft hiertoe aangevoerd dat in het testament weliswaar is bepaald dat de door de executeur gemaakte kosten voor rekening van de erfgenamen komen maar dat dat wat de executeur betreft niet redelijk en billijk is. Alle erfgenamen, waaronder zijzelf, delen dan immers in de kosten, aldus de executeur.
5.25.
Nu het hof de beschikking van de rechtbank zal vernietigen en de verzoeken in principaal hoger beroep met betrekking tot het ontslaan van [kind 2] in haar hoedanigheid van executeur zal toewijzen, zal het hof reeds hierom het verzoek van de executeur betreffende de proceskosten afwijzen.
5.26.
Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv heeft de rechter de bevoegdheid om in rechtsgedingen tussen broers en zussen in dezelfde graad de proceskosten te compenseren, ongeacht wie van hen in het gelijk is gesteld. In de familierechtelijke relatie van de (indirect) betrokken partijen tot elkaar ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren.
Slotoverweging
5.27.
De grieven in principaal hoger beroep slagen en de grieven in incidenteel hoger beroep falen. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd. De kosten zullen worden gecompenseerd vanwege de familierechtelijke relatie tussen partijen en het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
6.Beslissing
Het hof:
6.1.
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
6.1.1.
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij de verzoeken onder I tot en met IV in het verzoekschrift in eerste aanleg zijn afgewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
6.1.2.
verleent [kind 2] met ingang van heden ontslag als executeur van de nalatenschap van [erflater] overleden op 29 juni 2015;
6.1.3.
benoemt met ingang van heden [kind 1] , wonende aan de [adres] , als opvolgend executeur van de nalatenschap van [erflater] voornoemd;
6.1.4.
gebiedt [kind 2] om binnen vier weken na heden alle informatie, waaronder begrepen relevante mailwisseling, correspondentie en bankafschriften die van belang zijn voor de afwikkeling van de nalatenschap aan [kind 1] ter hand te stellen;
6.1.5.
gebiedt [kind 2] om binnen vier weken na heden aan [kind 1] rekening en verantwoording af te leggen over het door haar gevoerde beheer;
6.1.6.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.2.
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
6.3.
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
6.4.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.J. Peters, mr. H.A. van den Berg en mr. R.M. Troost, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 4 april 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.