ECLI:NL:GHAMS:2023:725

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.314.757/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/718095 / KG ZA 22-456

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2023

inzake

PERFETTI VAN MELLE BENELUX B.V.,

gevestigd te Breda,

appellante,

advocaat: mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht te Rotterdam,

tegen

BENBITS B.V., ,

gevestigd te Haarlem,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Perfetti en Benbits genoemd.

Perfetti is bij dagvaarding van 12 augustus 2022 in hoger beroep gekomen

van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Perfetti als eiseres en Benbits als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- de appeldagvaarding met daarin opgenomen de grieven, met producties,

- memorie van antwoord, met producties.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 2 februari 2023. Namens Perfetti is gepleit door mr. Chalmers Hoynck van Papendrecht voornoemd en door mr. H.G.M. Berendschot, advocaat te Rotterdam en namens Benbits door mr. Van Voskuilen voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Beide partijen hebben bij die gelegenheid nadere producties overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Perfetti heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen en Benbits zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Perfetti uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan haar heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, met rente.

Benbits heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

2.Zaak in het kort en feiten

2.1.

Perfetti en Benbits brengen beide kauwgom op de Nederlandse markt. Perfetti verwijt Benbits dat zij zich schuldig maakt aan misleidende en ongeoorloofde reclame onder meer door in reclame-uitingen te vermelden dat haar kauwgom (in tegenstelling tot die van Perfetti) is vervaardigd met gebruikmaking van louter natuurlijke ingrediënten. Volgens Perfetti vinden de claims van Benbits met betrekking tot haar product onvoldoende steun in het door Benbits overgelegde bewijsmateriaal. Zij vordert in dit kort geding een voorziening die ertoe strekt Benbits het verder maken daarvan te verbieden

2.2.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.21) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Perfetti betoogt in haar inleiding op de grieven dat deze opsomming op enkele punten onvolledig en/of onjuist is. Het hof zal hiermee in het onderstaande (onder ii en ix) rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten niet in geschil en dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat om het volgende.

( i) Perfetti maakt deel uit van de Perfetti Van Melle Groep, een grote producent van zoetwaren, suikerwerken en kauwgom. Perfetti produceert onder meer kauwgom van het merk ‘Mentos’. Perfetti Van Melle Groep bestaat sinds 2001, maar de historie van haar voorlopers gaat terug naar 1900.

(ii) Benbits is in de jaren zeventig van de vorige eeuw ontstaan als een merk voor suikervrije kauwgom. Rond 2000 werd het niet meer verkocht in Nederland, maar sinds 2020 weer wel. Nadat de productie aanvankelijk in Italië plaatsvond wordt haar kauwgom thans in Nederland geproduceerd, in haar fabriek te Heerhugowaard. De in Nederland geproduceerde kauwgom is sinds augustus 2022 in winkels te verkrijgen. Benbits profileert zich inmiddels als producent van ‘natuurlijke’ kauwgom. Zo gebruikt zij thans (onder meer) een productverpakking die er als volgt uitziet:

(iii) De natuurlijke gombasis waarvan kauwgom oorspronkelijk werd gemaakt wordt gevormd door chicle, natuurlijk rubber (gestolde latex) afkomstig van de gomboom, oftewel de Manilkara Zapota-/Chicozapoteboom, ook wel sapodillaboom genaamd, die vooral voorkomt in Zuid-Amerika. Deze chicle wordt nog altijd handmatig gewonnen, in zodanige (beperkte) frequenties dat de boom de mogelijkheid heeft te ‘herstellen’. Rond 1960 hebben de grotere kauwgomproducenten een synthetisch alternatief ontwikkeld voor chicle, dat goedkoper en makkelijker (sneller) te verkrijgen was. Perfetti gebruikt dat alternatief.

(iv) Omdat het Perfetti was opgevallen dat veel – kleinere – kauwgomproducenten zich recent presenteren als producenten van kauwgom ‘op natuurlijke gombasis’, heeft Perfetti opdracht gegeven deze producten op dit punt te laten onderzoeken. Dat is gebeurd door professor Maria Elisabetta Brenna van de technische universiteit Politecnico di Milano (hierna: de TU Milaan en prof. Brenna). Deze heeft ook de producten van Benbits onderzocht, door middel van een zogenoemde
Nuclear Magnetic Resonance(NMR) spectroscopietest.

( v) Een NMR-analyse is een vorm van spectrometrie die gebruikt wordt om van organische stoffen de structuur te bepalen. Spectrometrie is een onderzoeksmethode waarbij de door een materiaal geabsorbeerde of uitgezonden straling wordt gemeten aan de hand van het elektromagnetische spectrum daarvan.

(vi) De opdracht aan de TU Milaan was om, aan de hand van een NMR-spectroscopietest vast te stellen:

I. of de onderzochte kauwgom de twee polymere hoofdcomponenten van chicle :

- cis-polyisopreen (CPI of cis-1, 4-polyisopreen) en/of

- trans-polyisopreen (TPI of trans-1, 4-polyisopreen) (de polyisoprenen) bevat

en:

II. of de onderzochte kauwgom

- styrene-butadiene rubber (SBR) en/of

- rosin ester bevat,

wat zou duiden op niet natuurlijke, synthetische substanties.

(vii) Eind 2020 en in de loop van 2021 heeft correspondentie plaatsgevonden tussen partijen, waarin Perfetti Benbits heeft meegedeeld dat volgens technische analyses de Benbits kauwgom wel synthetische substanties en niet de (kenmerken van de) natuurlijke polyisoprenen bevat en Benbits op haar beurt haar claim heeft gehandhaafd dat haar product natuurlijk is en heeft toegelicht wat de oorzaak ervan zou kunnen zijn dat de analyse van Perfetti op het tegendeel lijkt te wijzen. In brieven van 4 december 2020 en 5 maart 2021 heeft Benbits verder aan Perfetti meegedeeld dat zij naar een product en verpakking verwijst die niet meer worden uitgeleverd.

(viii) Volgens rapporten van Beta Analytic Testing Laboratory (hierna Beta), gevestigd in Miami, USA (dit laboratorium is gecertificeerd door Perry Johnson Laboratory te Troy, Michigan) van 20 januari 2021 bevat de Benbits kauwgom 95% ‘
biobased carbon’ en volgens rapportages van 5 maart 2021 bevat de onderzochte gombasis van Benbits 86% daarvan. Tussen haakjes is daarachter steeds vermeld “
evidence of synthetic source in the analyzed material”.

(ix) Op 27 april 2021 heeft de TU Milaan, op basis van onderzoek naar op 21 januari 2021 bij een Albert Heijn filiaal te Nijmegen aangeschafte kauwgom een rapport uitgebracht. De conclusie luidde dat de Benbits kauwgom wel SBR en ‘glycerine esters van rosin acids’ (esters) bevat, en
nietde (kenmerken van de) polyisoprenen.

( x) Perfetti heeft op 8 juni 2021 een klacht ingediend bij de Reclame Code Commissie (RCC), stellende dat Benbits misleidende reclame maakt, door – onder meer – het gebruik in social media en op haar verpakking van de termen: ‘natuurlijke kauwgom’, ‘natuurlijke gombasis’, ‘plasticvrij, ‘plantaardig’ en ‘natuurlijk afbreekbaar’.

(xi) In een verklaring van [A] , directeur van AB Natural Base SA CV te Mexico, gericht aan [B] , commercieel manager van Benbits, gedateerd november 2021 staat dat 1,000 kg
natural chicle gum baseis ingescheept en gezonden naar “AIM Medical Company”.

In de verklaring staat ook: “
It was analyzed on September 26, 2021 by the company Beta Analytics Services, Performing the C14 analysis. Obtaining the result of 99% natural product. (…) A copy of the report is attached.”

Verder heeft deze Fong een
statementovergelegd waarin staat dat de
natural chicle gum basede volgende natuurlijke ingrediënten bevat:

- Chicle tree sap

- Candella wax

- Natural citrus acid.

(xii) In nadere rapporten van Beta van 26 september 2021 en 12 november 2021 is met betrekking tot de Benbits grondstof (ontvangen 21 september 2021), respectievelijk de ‘sugar free chewinggum peppermint-eucalyptus-benbits’ (ontvangen op 1 november 2021) vermeld dat deze 99% respectievelijk 100%
biobased carbonbevat, waaraan is toegevoegd tussen haakjes “
all natural, no evidence of synthetic source in the analyzed material”.

(xiii) Op 25 november 2021 heeft het consumententelevisieprogramma “Keuringsdienst van Waarde” aandacht besteed aan het onderwerp ‘kauwgom’. Daarin vertelde de algemeen directeur van Benbits, [C] (hierna: [C] ), dat Benbits van natuurlijke gom is gemaakt en biologisch afbreekbaar is. Ook kwam prof. dr. Katja Loos van de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: prof. Loos) aan het woord die de stelling dat Benbits biologisch afbreekbaar is, onjuist noemde en betitelde als ‘
greenwashing’.

(xiv) Bij eindbeslissing van 13 januari 2022 heeft de RCC geoordeeld dat Benbits zich schuldig maakte aan misleidende reclame door in advertenties en op de productverpakking gebruik te maken van de termen ‘natuurlijke gom/natural gum’, ‘natuurlijke kauwgom’ en ‘natuurlijke gombasis’. Voor het overige werden de klachten afgewezen, omdat de RCC van oordeel was dat Perfetti de klacht op die punten onvoldoende had onderbouwd. Perfetti en Benbits hebben tegen die beslissing beroep aangetekend bij het College van Beroep (CvB).

(xv) Bij beslissing van 6 april 2022 heeft het CvB de beslissing van de RCC bevestigd en daarnaast ook de claims ‘plasticvrij/plasticfree’, ‘plantbased/plantaardig’ ‘bits of nature' en ‘natuurlijk afbreekbaar’ misleidend bevonden. Daarbij is (onder 7.6 tot en met 7.8) van belang geacht dat volgens de in opdracht van Benbits door Beta opgemaakte rapporten 14% respectievelijk 13% van de gombases niet
biobasedwaren waarmee de conclusie van prof. Brenna dat de kauwgom markers voor synthetische substanties bevat in feite is bevestigd. Het CvB achtte de verklaring die Benbits hiervoor gaf (dat het ging om door de boom opgenomen zouten en mineralen) onvoldoende onderbouwd.

(xvi) Naar aanleiding van het dispuut tussen partijen heeft de TU Milaan ook later (in april 2022) aangeleverde samples van Benbits onderzocht. In een rapport van 10 mei 2022 is ook naar aanleiding van die analyses dezelfde conclusie – weergegeven bij ix – getrokken.

(xvii) Op haar website en social media heeft Benbits haar producten onder meer als volgt aangeprezen:

“BenBits is een heerlijk frisse, plant-based kauwgom zonder plastic. Ja dat lees je goed, zonder plastic. Veel reguliere kauwgommerken bevatten namelijk microplastics die niet afbreken. Dat is ontzettend schadelijk voor mens, dier en de planeet. Tijd voor verandering Onze kauwgom wordt gemaakt van natuurlijke ingrediënten en natuurlijk gom uit gombomen, is afbreekbaar en vooral ook enorm lekker! Dit is de nieuwe generatie kauwgom, doe jij ook mee?”

(xviii) In een brief van 30 mei 2022, heeft de advocaat van Benbits aan de advocaat van Perfetti onder meer geschreven:

“Van cliënte heb ik vernomen dat zij zich wel degelijk wenst te conformeren aan de uitspraak van de Reclame CodeCommissie. Cliënte heeft alle uitingen op social media verwijderd. (…)

Gebleken is dat inderdaad via de webshop een zeer klein aantal eenheden zijn verkocht. De webshop wordt op dit moment door cliënte dan ook verder helemaal afgesloten.

Inmiddels produceert cliënte door middel van een aangepast recept. (…) Teneinde zeker te zijn van haar zaak heeft cliënte nogmaals een tweetal nieuwe onderzoeken laten uitvoeren. Deze sluit ik volledigheidshalve bij.

De nieuwe BenBits kauwgom in schildpadvorm wordt nu geproduceerd in de nieuwe fabriek van cliënte in Heerhugowaard. Uit de test door Beta Analytic volgt dat deze een 100% natuurlijkheidsscore heeft.”

(xix) Onder de gedingstukken bevindt zich een proces-verbaal van 23 juni 2022, opgemaakt door de deurwaarder, waarin deze zijn bevindingen heeft vastgelegd over een bezoek aan de fabriek van Benbits te Heerhugowaard, waar [C] de deurwaarder het productieproces van Benbits kauwgom heeft uitgelegd en getoond. Het proces-verbaal is voorzien van foto’s waarop grondstoffen en machines te zien zijn.

3.Beoordeling

3.1.

Perfetti vordert in dit geding een voorziening die ertoe strekt dat aan Benbits wordt verboden reclame-uitingen te doen betreffende de door haar geproduceerde kauwgom die betrekking hebben op, zeer kort samengevat, de natuurlijke samenstelling van het product en/of die impliceren dat deze kauwgom minder impact heeft op het milieu en gezonder is of lekkerder smaakt dan de kauwgomproducten van Perfetti of die met betrekking tot deze producten denigrerend zijn. Voorts vordert zij een rectificatie.

Perfetti stelt hiertoe dat Benbits regels betreffende misleidende en vergelijkende reclame schendt en daarmee onrechtmatig handelt jegens Perfetti.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Perfetti afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Perfetti in hoger beroep met zeven grieven op. Deze worden hierna gezamenlijk besproken.

3.2.

Het hof gaat er bij de beoordeling vanuit dat Benbits haar kauwgom thans nog slechts op de markt brengt in de hierboven onder 2.2 sub ii afgebeelde verpakking en dat zich daarin schildpadvormige stukjes kauwgom bevinden, conform het door Benbits in hoger beroep verrichte en ter zitting bekeken depot. Voorts gaat het hof er vanuit dat Benbits haar uitingen met betrekking tot het biologisch afbreekbaar zijn van haar product inmiddels heeft gestaakt hangende wetenschappelijk onderzoek naar deze eigenschap. Door Perfetti wordt niet betwist dat Benbits de verpakking van haar kauwgom op dit punt heeft aangepast. Benbits heeft voorts gesteld dat het feit dat ten tijde van de behandeling in eerste aanleg nog twee op de afbreekbaarheid van haar product betrekking hebbende passages op haar website stonden op een vergissing berust en dat deze inmiddels zijn verwijderd. Dat er desondanks een reële dreiging bestaat dat Benbits zonder te beschikken over het vereiste bewijsmateriaal tot het doen van dergelijke uitlatingen zal overgaan acht het hof in het licht van dit een en ander niet zodanig aannemelijk dat zulks een specifiek op dit punt betrekking hebbende voorziening rechtvaardigt.

3.3.

Perfetti stelt zich op het standpunt dat Benbits zich aan misleidende reclame schuldig maakt door, samengevat en voor zover relevant, in uitingen de kauwgom als ‘natuurlijke kauwgom’ te kwalificeren, te stellen dat deze is vervaardigd op basis van gom van de salpodilla boom (de enige natuurlijke gom die bruikbaar is voor de productie van kauwgom) en te stellen dat deze plasticvrij, plantaardig en biologisch is, al dan niet in combinatie met het gebruik van de beeltenis van een zeeschildpad. Zij wijst erop dat het ingevolge artikel 6:195 BW aan Benbits is, die deze mededelingen doet, om de juistheid en volledigheid daarvan te bewijzen en dat voorts uit de Richtsnoeren behorende bij Richtlijn 2005/29/EG (Richtlijn OHP) volgt dat diegene die een product op de markt brengt met gebruikmaking van specifieke milieuclaims (waaronder zij - voor zover van belang - met name de claims dat Benbits plastic vrij is en de combinatie van een zeeschildpad met de tekst ‘
Bits of Nature’ verstaat) moet beschikken over de bewijzen die nodig zijn om de beweringen te ondersteunen.

3.4.

Benbits erkent dat het aan haar is om de juistheid van haar reclame-uitingen aan te tonen. Zij stelt dat zij hieraan heeft voldaan door het laten verrichten van onderzoeken naar de aard en samenstelling van de door haar geproduceerde kauwgom en voorts diverse stukken over te leggen betreffende de relevantie van het verrichte onderzoek, het productieproces en aard en samenstelling van het product.

Zij verwijst in dit verband onder meer naar:

- een rapport van Beta van 20 januari 2021 waarin wordt vermeld dat de kauwgom van Benbits 95%
biobased carbonbevat en daarachter tussen haakjes is vermeld ‘
evidence of synthetic source in the analyzed material’;

- een rapport van Beta van 5 maart 2021 waaruit volgt dat de onderzochte gom basis van Benbits 86%
biobased carbonbevat;

- een verklaring van de directeur van AB Natural Base SA CV te Mexico betreffende het inschepen van 1000 kg
natural chicle gum base, de verzending daarvan naar AIM Medical Company en een daarop verricht onderzoek door Beta op 26 september 2021 (prod. 5.1.4), alsmede diverse verdere verklaringen en stukken afkomstig van de producent(en) van de ‘
chicle gum bases’(onder meer prod. 3.1, 3.4, 3.5, 5.1.8, 5.1.9, 8.1.9) waarin onder meer het productieproces van de kauwgom is beschreven;

- nadere rapporten van Beta van 26 september 2021 en 12 november 2021 met betrekking tot de door Benbits gebruikte grondstof respectievelijk haar product
sugar free chewing gum peppermint-eucalyptus-benbits(ontvangen op 8 november 2021) waarin is vermeld dat dit materiaal 99% respectievelijk 100%
biobased carbonbevat met als toevoeging tussen haakjes ‘
all natural, no evidence of synthetic source in the analyzed material’;

- nadere rapporten van Beta van 28 april 2022 met betrekking tot het (eind) product
Benbits Spearmint Turtleen
Benbits Peppermint Turtle(ontvangen op 22 april 2022) waarin is vermeld dat dit materiaal 100%
biobased carbonbevat;

- een proces-verbaal van de deurwaarder met betrekking tot een bezoek op 23 juni 2022 aan de productiefaciliteit van Benbits te Heerhugowaard;

- een (deels zwartgelakte) e-mail van 16 februari 2022 van I. Beule MSc van de Universiteit van Wageningen betreffende de C14 test zoals uitgevoerd door Beta;

- een verklaring van 27 september 2022 van [D] van Rubber Development Laboratory Inc te Akron, Ohio, betreffende, kort gezegd, de geschiktheid van het C14 onderzoek om
biobased productsvan
fossil-basedproducten te onderscheiden en de beperkingen in dat verband van het NMR onderzoek;

- een rapport met betrekking tot een door Research Institutes of Sweden AB uitgevoerde C-14 test van 3 januari 2023 waarin wordt geconcludeerd dat de onderzochte kauwgom en chicle (in de nieuwe versie zoals gedeponeerd bij dit hof) 98% natuurlijk is met een onzekerheidsmarge van 3 %;

- een verklaring van Vilnius Radiocarbon in Litouwen van 28 november 2022 waarin wordt gesteld dat C-14 de standaard en meest gebruikt test methode is (in tegenstelling tot de NMR-methode);

- een brok chicle en een foto van synthetische gombasis.

Benbits verklaart de verschillende resultaten van de door Beta in de periode 5 maart 2021 tot en met 28 april 2022 uitgevoerde tests met de stelling dat de gebruikte chicle gom aanvankelijk door de salpodilla boom opgenomen anorganische stoffen (zouten en mineralen) bevatte die zij nadien door een wassingsproces heeft verwijderd, met als gevolg de verbeterde resultaten van Beta die ook steun vinden in het rapport van de Research Institutes of Sweden.

3.5.

Perfetti bestrijdt de validiteit/betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal van Benbits. Zij verwijst in dit verband naar diverse onderzoeksrapporten van prof. Brenna van de TU in Milaan (zie hierboven onder xvi), laatstelijk van 10 mei 2022 naar aanleiding van in april 2022 online bij de webshop van Benbits bestelde kauwgom, waaruit volgt dat de aanwezigheid van chicle in Benbits kauwgom niet door middel van een zogenoemde NMR-analyse kon worden aangetoond maar wel de aanwezigheid van synthetische substanties. Zij verwijst ook naar een bevestiging van dr. [E] van de Universiteit van Nice dat onderzoek zoals verricht door prof. Brenna het meest geschikt is om vast te stellen of kauwgom chicle of synthetische bestanddelen bevat (productie 6 van Perfetti). Deze laatste zou volgens Perfetti als deskundige zijn aan te merken in de door voorzieningenrechter bedoelde zin. Daarnaast verwijst zij (onder meer) naar de uitspraken van de RCC en het CvB alsmede naar de erkenning van Benbits in eerste aanleg dat de aanwezigheid van chicle niet door middel van C14 analyse kan worden aangetoond. Voorts verwijst zij naar de opmerkingen van prof. Loos ter gelegenheid van het programma Keuringsdienst van Waarde (zie hierboven onder 2.2 sub xiii) en een door prof. Loos opgesteld rapport van 17 januari 2023 (productie 56) met betrekking tot Benbits kauwgom zoals die thans op de markt wordt gebracht, waarin onder meer (op blz. 4) wordt betoogd dat, zeer kort samengevat, ook polymeren afkomstig uit natuurlijke producten als chicle onder de ISO definitie van plastic vallen en derhalve een product dat dergelijke polymeren bevat niet als plasticvrij kan worden aangemerkt. Voorts wordt daarin erop gewezen dat de omstandigheid dat een product
biobased carbonbevat niet per se betekent dat het als natuurlijk kan worden aangemerkt, het kan gesynthetiseerd zijn (blz. 6 tweede alinea). Volgens haar is de C14 analyse (waarmee louter wordt vastgesteld of de koolstof afkomstig is uit recent gegroeid plantaardig materiaal) daarom ongeschikt om te onderzoeken of een product als natuurlijk kan worden aangemerkt (blz. 6 halverwege). Zij betoogt dat de door prof. Brenna en door haar verrichte onderzoeken, door middel van NMR spectroscopie respectievelijk infrarood spectroscopie, duidelijk aantonen dat de kauwgom synthetische rubber en synthetische glycerine bevat en deze daarom niet als natuurlijk kan worden aangemerkt, hoewel de organische moleculen die gebruikt zijn om deze synthetische producten te vervaardigen zeer waarschijnlijk
biobasedzijn (blz. 8).

Perfetti stelt dat zij hiermee de onjuistheid van de door Benbits ter aanbeveling van haar product gebruikte reclame-uitingen genoegzaam heeft aangetoond en concludeert dat deze (voorshands) verboden moeten worden.

3.6.

Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen kan aan de uitspraken van de RCC en het CvB bij de beoordeling van de thans voorliggende zaak slechts betrekkelijke waarde worden toegekend, nu deze instanties het meer recente bewijsmateriaal (onder meer de rapporten van Beta van 26 september 2021, 12 november 2021 en 28 april 2022) niet in hun beoordeling hebben betrokken en het uitgangspunt dat uit door Benbits zelf overgelegd onderzoeksmateriaal blijkt dat haar product voor een niet te verwaarlozen deel synthetisch materiaal bevat daarmee achterhaald is.

Het hof acht voorts van betekenis dat Perfetti niet betwist dat de (door Beta uitgevoerde) C14 analyse de geaccepteerde Europese norm is voor het verrichten van onderzoek naar de natuurlijke oorsprong van (voedings)producten.

In het licht hiervan en gelet op het hierboven onder 3.4 beschreven door Benbits aangereikte bewijsmateriaal kan niet geconcludeerd worden dat Benbits haar reclame-uitingen onvoldoende met bewijsmateriaal heeft gestaafd.

Weliswaar heeft Perfetti daar het nodige tegenin gebracht, maar het hof acht dit niet zodanig overtuigend dat reeds op voorhand kan worden gezegd dat het bewijsmateriaal van Benbits ondeugdelijk/ontoereikend is.

Dit geldt ook voor de (in Italië geproduceerde) variant van de Benbits kauwgom zoals die in eerste aanleg voorlag.

De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht overwogen dat om vast te stellen dat de reclame-uitingen misleidend zijn (en daarmee het opleggen van een verbod tot het doen daarvan rechtvaardigen) nader feitelijk onderzoek is vereist waarbij het inwinnen van het advies van een deskundige voor de hand ligt. Het hof verwerpt in dit verband het betoog van Perfetti voor zover dat inhoudt dat reeds de onder 3.5 bedoelde bevestiging van dr. [E] als (toereikend) deskundigenbericht zou moeten gelden. Dit onderzoek zal in een bodemprocedure dienen plaats te vinden. In die procedure zal tevens aan de orde kunnen komen welke betekenis in de gegeven context aan de kwalificatie ‘natuurlijk’ kan worden toegekend.

3.7.

Het hof volgt in dit verband ook niet de stelling van Perfetti dat in ieder geval thans, zonder nader onderzoek, vastgesteld kan worden dat de bewering van Benbits dat haar kauwgom plasticvrij is onwaar is. Volgens Perfetti is die bewering reeds onwaar omdat, zoals prof. Loos in haar rapport en ter zitting heeft toegelicht, ook natuurlijk chicle polymeren bevat die volgens de ISO-definities aan te merken zijn als plastic. Daargelaten of inderdaad volgens de ISO-definities natuurlijke rubber gemaakt van chicle gekenmerkt moet worden als plastic dan wel als plastic houdend, miskent Perfetti dat het woord ‘plastic’ in de uitlating van Benbits dat haar kauwgom geen plastic bevat, niet de bijzondere betekenis heeft die daaraan toekomt in de ISO-definities. In die uitlating heeft plastic kennelijk de gangbare betekenis in de Nederlandse taal, zoals het woord ook zal worden opgevat door het algemene publiek, te weten ‘synthetisch’ of ‘onnatuurlijk’. Dit blijkt ook uit de bewoordingen op de verpakking van de Benbits kauwgom (zie de afbeelding hierboven onder 2.2 sub ii) “bevat geen plastic of andere onnatuurlijke ingrediënten”.

3.8.

Perfetti stelt zich voorts op het standpunt dat Benbits zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame onder meer door uitingen te doen die suggereren dat Benbits gezonder is en lekkerder smaakt dan het product van Perfetti. Zij verwijst in dit verband naar hetgeen [B] tijdens een televisie-uitzending op een vraag van een journalist naar aanleiding van de uitspraak van het CvB heeft verklaard, namelijk dat, samengevat, juist de Mentossen en Sportlifes van deze wereld een vies product maken en schadelijk zijn voor het milieu.

Voldoende aannemelijk is dat de uitlatingen door [B] vooral zijn gedaan om zijn ongenoegen te ventileren over de wijze waarop Benbits als startend bedrijf door een gevestigde marktpartij als Perfetti, met een marktaandeel in Nederland van 43%, bestreden wordt met procedures. Dat [B] op dat moment de bevordering van de afzet van Benbits op het oog had en een wervend aanbod deed vindt in de feiten onvoldoende steun. In hoeverre dergelijke uitlatingen niettemin als reclame-uitingen (in ruime zin) zouden moeten worden aangemerkt kan in dit geding overigens ook verder in het midden blijven. Niet gebleken is dat dergelijke uitlatingen van de zijde van Benbits zijn herhaald, of dat herhaling daarvan dreigt. In het licht hiervan heeft Perfetti onvoldoende (spoedeisend) belang bij de door haar onder II van het petitum verlangde voorzieningen en zijn deze reeds daarom niet toewijsbaar.

3.9.

Daar komt bij dat, zoals ook de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, tevens een (ruimere) afweging van de belangen van partijen zich tegen de door Perfetti gevorderde voorzieningen verzet. Aannemelijk is dat de toewijzing daarvan voor Benbits, die tracht haar (duurdere) product op de markt te positioneren met een verwijzing naar de natuurlijke oorsprong van de ingrediënten die zij in haar kauwgom verwerkt, aanzienlijke gevolgen zal hebben. Daar staat tegenover het belang van Perfetti, die echter niet voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat het feit dat Benbits, onder het doen van de door haar gewraakte uitingen, (het duurdere segment van de) kauwgommarkt betreedt tot zodanige merkbare schade aan haar zijde leidt dat nader feitelijk onderzoek in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht.

3.10.

Dit brengt mee dat geen van de door Perfetti tegen het vonnis van de voorzieningenrechter gerichte grieven doel treft. Bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Perfetti zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Perfetti in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Benbits begroot op € 783 aan verschotten en op € 3.549 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023.