ECLI:NL:GHAMS:2023:45

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.310.592/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9556376 EA VERZ 21-728

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 januari 2023

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. N. Bakker te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.M. Bos te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

13 mei 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 14 februari 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 1 miljoen met rente, en zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van de participatieclausule, zoals overeengekomen in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 12 oktober 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om een verklaring voor recht, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten – naar het hof begrijpt – van het geding in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

23 november 2022. Bij die gelegenheid hebben mr. Bakker voornoemd en mr. M. van Schoonhoven, advocaat te Amsterdam, namens [appellant] , en mr. Bos voornoemd en mr. L Groenveld, advocaat te Amsterdam, namens [geïntimeerde] het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.2

[geïntimeerde] maakt payroll en HR-software voor bedrijven. Per 1 mei 2020 is [geïntimeerde] onderdeel van de Visma-groep, een groep van meer dan tweehonderd zelfstandig opererende bedrijven in zakelijke software die zich bevinden in Europa en Latijns-Amerika met een hoofdkantoor in [land] .

2.2

[appellant] (geboren op [geboortedatum] ) is van 1 juli 2012 tot 1 april 2022 krachtens arbeidsovereenkomst, sinds 1 juli 2014 in de functie van
Chief Financial Officer(hierna: CFO), in dienst geweest van [geïntimeerde] tegen een salaris van laatstelijk € 7.131,20 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld (bij een arbeidsomvang van 32 uur per week). [appellant] is op 7 mei 2019 ziek uitgevallen wegens burn-out klachten. Op 2 juli 2021 heeft hij zich hersteld gemeld, maar de arbeid is niet hervat. [geïntimeerde] heeft het salaris tot aan het einde van het dienstverband onverkort doorbetaald.

2.3

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is in artikel 11 onder meer bepaald:

“
Medio 2014 zal een participatieregeling van kracht zijn voor alle medewerkers en MT leden in het bijzonder’(hierna ook: de participatieclausule). Bij brief van 1 juli 2021 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van € 22.074.955,00 op basis van deze participatieclausule. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid hiervan betwist en niets betaald.

3.Het procesverloop in eerste aanleg

3.1

Op 7 juli 2021 heeft [geïntimeerde] UWV om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst verzocht op de grondslag dat de functie CFO is vervallen, welke toestemming door UWV is geweigerd bij beslissing d.d. 23 september 2021. De beoordeling door UWV vermeldt onder meer:

“Wij vinden dat werkgever onvoldoende heeft onderbouwd waarom het verval van de arbeidsplaats van werknemer noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Werkgever heeft immers geen relevante documentatie verstrekt, zoals een officieel besluit of een reorganisatieplan, ter onderbouwing van zijn standpunt. Ook heeft werkgever in deze ontslagaanvraag onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van CFO structureel komt te vervallen. (…) Werknemer is (…) gedetailleerd ingegaan op de niet vervallen onderdelen van zijn functie. Doordat werkgever deze stellingen voor een groot deel onbesproken laat, vinden wij aannemelijk dat deze taken inderdaad niet zijn komen te vervallen. Werknemer stelt in zijn eerste verweer bovendien dat de Financial Controller en COO[Chief Operational Officer; hof]
minimaal tachtig procent van de werkzaamheden van werknemer verrichten. Werkgever gaat hier in de tweede ronde nauwelijks op in.”.

3.2

Op 22 november 2021 heeft [geïntimeerde] het inleidend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, primair op de voornoemde grondslag (de a-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond), meer subsidiair wegens ‘andere omstandigheden’ (de h-grond) en meest subsidiair op de cumulatiegrond (de i-grond). [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd en alle gestelde gronden gemotiveerd weersproken. Hij heeft daarbij gesteld dat [geïntimeerde] zich tegenover hem ernstig verwijtbaar in de zin der wet heeft gedragen, op welke grondslag hij, in geval van ontbinding, heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 1 miljoen, naast veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de transitievergoeding. [appellant] heeft de kantonrechter verzocht om in geval van ontbinding de volledige opzegtermijn in acht te nemen, omdat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft.

3.3

Daarnaast heeft [appellant] bij wijze van nevenverzoek een verklaring voor recht verzocht “
dat werkgever ertoe verplicht uitvoering te geven aan de participatieregeling, vermeld in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst”.

3.4

Bij de bestreden beschikking heeft der kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de door [geïntimeerde] primair gestelde grondslag: de bedrijfseconomische reden dat de functie van CFO vervallen is (de a-grond). De kantonrechter heeft [geïntimeerde] daarbij veroordeeld om de transitievergoeding van € 25.037,56 bruto aan [appellant] te betalen. De door [appellant] verzochte billijke vergoeding is afgewezen, omdat [geïntimeerde] volgens de kantonrechter niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter heeft de participatieclausule als een ‘voornemen’ en niet als een concrete toezegging beschouwd, waaraan nadien geen invulling is gegeven. De verklaring voor recht is afgewezen. De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien voor een proceskostenveroordeling.

4.Beoordeling

4.1

[appellant] heeft vier grieven tegen de beschikking ingebracht en zijn verzoek om een verklaring voor recht gewijzigd, zoals onder 4.11 e.v. nader zal worden besproken. Het hof zal deze grieven en het gewijzigde verzoek achtereenvolgens beoordelen op basis van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, alsmede op basis van de (ruim honderd) door partijen overgelegde producties, voor zover op die laatste voldoende duidelijk een beroep is gedaan. Omdat de grieven 1 en 2 gegrond bevonden worden zal het hof ook de in eerste aanleg aangevoerde gronden en weren in zijn beoordeling betrekken.

4.2

[appellant] heeft in zijn Pleitnotities ten behoeve van de mondelinge behandeling bij het hof (onder punt 14) een niet integraal voorgedragen cijfermatig overzicht opgenomen, tegen welke opname [geïntimeerde] gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt, omdat zij dit als een te laat ingediende productie beschouwt. Het hof heeft de beslissing op de toelaatbaarheid, gehoord partijen, aangehouden tot aan deze beschikking. Het hof staat deze wijze van indiening van een cijfermatig overzicht dat niet integraal is voorgedragen niet toe, zodat dit overzicht niet tot de gedingstukken behoort.

De grondslag voor de billijke vergoeding

4.3

De eerste grief van [appellant] luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het ontbindingsverzoek op de primaire grond diende te worden toegewezen. [appellant] licht deze grief in het hoger beroepschrift toe met dien verstande dat hij van mening is dat alle door [geïntimeerde] voorgedragen gronden (van primair tot meest subsidiair) onjuist zijn. Over de subsidiaire grondslag (de ernstig en duurzaam verstoorde verstandhouding) stelt hij dat hij zelf het vertrouwen in de onderneming heeft verloren (§127). Onder §129 van het hoger beroepschrift schrijft hij tot slot van de toelichting op de eerste grief: “
[appellant] verzoekt Uw hof niet om [geïntimeerde] te verplichten hem terug te laten keren op de werkvloer. Dat is een gepasseerd station. Het vertrouwen is definitief geschonden.”. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] de betwisting van de verstoorde verstandhouding, zoals onder §120 van het beroepschrift, expliciet ingetrokken en de verstoorde verstandhouding ten tijde van de beslissing van de kantonrechter onvoorwaardelijk erkend. Met deze erkenning door [appellant] dat er sprake is van ‘definitief geschonden’ vertrouwen kan het hof niet anders dan concluderen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, al houdt [appellant] in hoger beroep staande dat dit op de verkeerde grondslag is gebeurd. [appellant] verzoekt ook niet om toekenning van de billijke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:683, lid 3 BW. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] desgevraagd bevestigd dat hij in hoger beroep uitsluitend de billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid op het oog heeft. De betekenis van de eerste grief is volgens [appellant] daarin gelegen dat hij belang heeft bij de vaststelling door het hof dat de kantonrechter niet op de a-grond had behoren te ontbinden, maar dat had moeten doen op de g-grond. Het belang hierbij is dat de ernstige verwijtbaarheid daarmee gekoppeld wordt aan de g-grond. Het hof zal om die reden eerst dienen te beoordelen of grief 1 slaagt.

4.4

De kantonrechter heeft de a-grond, anders dan voordien UWV, wel aanwezig geacht, echter zonder dat door [geïntimeerde] wezenlijk andere feiten aan haar verzoek om toepassing van de a-grond zijn aangevoerd. Bij die stand van zaken is de motivering van de kantonrechter ‘
dat het [geïntimeerde] in beginsel vrijstaat haar organisatie zodanig in te richten als zij doelmatig acht’onvoldoende om aan de eisen van de Ontslagregeling te voldoen. De toets door UWV daaraan heeft tot het oordeel geleid dat de werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat het vervallen van de functie noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering, vooral ook omdat de taken van de CFO na de overname door Visma niet zijn vervallen. Dat die taken van [appellant] tijdens zijn langdurige arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk zijn uitgevoerd door een daartoe aangetrokken controller en gedeeltelijk door de COO kan daaraan onvoldoende afdoen. Het hof deelt dan ook de uitkomst van de beoordeling door UWV en niet de in het licht van de daaraan te stellen eisen te summiere beoordeling door de kantonrechter.

Daarnaast zal het hof ook beoordelen of [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar herplaatsingsinspanningen. Het hof komt tot het oordeel dat [geïntimeerde] daaraan onvoldoende invulling heeft gegeven. De opname van [geïntimeerde] in het Visma-concern heeft volgens [geïntimeerde] enerzijds wel tot gevolg dat er (opnieuw) taken van de CFO zouden zijn vervallen, maar anderzijds stelt [geïntimeerde] dat zij bij herplaatsing van [appellant] op een passende vacature binnen het Visma-concern (waarnaar [appellant] ook ‘gesolliciteerd’ heeft) geen instrumenten bezit om herplaatsing te realiseren. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] zich heeft ingespannen om [appellant] op die vacature geplaatst of zelfs maar (al dan niet tijdelijk of op ‘proef’) gedetacheerd te krijgen. Zij heeft kennelijk gemeend te kunnen volstaan met het melden van deze passende vacature. In het licht van de keuze om de functie van CFO te laten vervallen (waartoe geen strikte noodzaak is aangetoond) had van [geïntimeerde] , gelet op de wederzijdse belangen en op de centrale positie die [appellant] (voor zijn ziekte) binnen [geïntimeerde] , meer verwacht mogen worden dan het enkel attenderen op een passende vacature. Dat leidt tot de conclusie dat de herplaatsingsinspanningen van [geïntimeerde] , gelet op de aard van de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie, onvoldoende passend zijn geweest. [geïntimeerde] heeft op dit punt geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die bij bewijslevering tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. De eerste grief slaagt dus in zoverre dat het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, de ontbinding ten onrechte op de a-grond heeft gebaseerd.

4.5

Tussen partijen staat vast dat de door [geïntimeerde] subsidiair aan haar verzoek ten grondslag gelegde ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie wel tot toewijzing van het ontbindingsverzoek had mogen leiden. [appellant] heeft desgevraagd bevestigd dat wat hem betreft al ten tijde van de beschikking van de kantonrechter sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde verstandhouding tussen partijen, maar dan wel geheel veroorzaakt door [geïntimeerde] . Uit de door partijen overgelegde griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter blijkt genoegzaam dat [appellant] toen al erkende dat er sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, anders dan door de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 5 is vermeld. Het hof zal dan ook van deze ontbindingsgrond uitgaan bij de beoordeling van het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding.

4.6

De tweede grief van [appellant] ziet op het oordeel van de kantonrechter dat voor toekennen van een billijke vergoeding geen aanleiding bestaat, om welke reden deze is afgewezen. [appellant] stelt dat de kantonrechter op een onjuiste grondslag tot dit oordeel is gekomen. Onder verwijzing naar de geslaagde eerste grief komt het hof tot het oordeel dat ook de tweede grief slaagt, reeds in die zin dat de kantonrechter bij de beoordeling van ernstige verwijtbaarheid het vervallen van de functie tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof zal de ernstige verwijtbaarheid toetsen aan de door beide partijen ingenomen stelling dat er ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter inmiddels sprake was van een ernstige en duurzame verstoring. Daartoe zal het hof allereerst beoordelen welke feiten [geïntimeerde] aan haar (subsidiaire) verzoek ten grondslag heeft gelegd.

4.7

[geïntimeerde] voert in haar verzoekschrift twee redenen aan voor deze ontslaggrond:

a. [appellant] is na ziekte teruggekeerd in een organisatie die inmiddels helemaal aan zijn afwezigheid is aangepast, terwijl

b. [appellant] en zijn werkgever een diepgaand en ernstig meningsverschil hebben (over de participatieclausule), waardoor het vertrouwen tussen partijen op een dieptepunt is gekomen.

Wat er ook van de gegrondheid van beide redenen zij, beide liggen geheel of in overwegende mate in de risicosfeer van [geïntimeerde] als werkgeefster. Immers [geïntimeerde] heeft de afwezigheid van [appellant] wegens ziekte redengevend gevonden haar organisatie duurzaam anders in te richten, zonder dat van de strikte noodzaak daartoe is gebleken. Daarnaast moet [geïntimeerde] worden aangerekend dat zij [appellant] in de arbeidsovereenkomst de totstandkoming van een werknemersparticipatieregeling heeft toegezegd, welke toezegging zij eenzijdig niet is nagekomen, hetgeen tot bedoeld meningsverschil heeft geleid. Het verweer van [geïntimeerde] dat in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst slechts een ‘voornemen’ is neergelegd, slaagt niet. De tekst van dat artikel bevat immers een onvoorwaardelijke verplichting voor [geïntimeerde] (de totstandbrenging van een participatieregeling). [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat [geïntimeerde] met deze door haar opgestelde clausule in wezen een andere bedoeling heeft gehad.

[geïntimeerde] erkent dat zij, ondanks de door haar ervaren ‘weinig vruchtbare arbeidssituatie’, gedurende lange tijd, in elk geval tot aan de weigering van UWV, heeft geweigerd te proberen om via mediation het conflict met betrekking tot de participatieclausule met [appellant] in der minne op te lossen. Zij wenste alleen aan mediation over een vertrekregeling deel te nemen. Deze door [geïntimeerde] gestelde beperking heeft niet tot overeenstemming over het starten van mediation geleid.

4.8

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de ziekte van [appellant] en zijn verzoek aan [geïntimeerde] om nakoming van een voor hem belangrijke clausule in zijn arbeidscontract de belangrijkste pijlers vormen onder de conclusie van [geïntimeerde] dat de arbeidsrelatie met [appellant] ernstig en duurzaam verstoord was. Daarbij dient meegewogen te worden dat [appellant] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat hij jarenlang een belangrijke rol binnen de groei van [geïntimeerde] heeft gespeeld en dat door [geïntimeerde] bij hem het vertrouwen was opgewekt (door genoemde participatieclausule) dat hij zou meedelen in de waardestijging van de onderneming. Toen [geïntimeerde] niet overging tot vaststelling van de toegezegde participatieregeling en daarin ook na een verzoek daartoe volhardde, mocht zij rekenen op een claim van [appellant] tot nakoming van deze arbeidsvoorwaarde. Dat de door [appellant] gekozen rekensystematiek tot een exorbitant hoog bedrag leidde dient daarom mede te worden toegerekend aan de door [geïntimeerde] zelf veroorzaakte lacune die ontstond door het uitblijven van elke vorm van een participatieregeling, zonder dat op enig moment ook ‘klip en klaar’ is gesteld dat deze er niet en nooit zou komen.

4.9

Het voor rekening van [geïntimeerde] komen van beide voornoemde omstandigheden dient haar in zodanige mate verweten te worden dat daarmee de (hoge) lat van ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de zin der wet is gehaald. [geïntimeerde] had, bij gebreke van een noodzaak tot opheffing van de functie, zich niet op het standpunt behoren te stellen dat [appellant] na terugkeer van zijn ziekte niet meer op uitvoering van zijn nog aanwezige taken mocht rekenen, omdat [geïntimeerde] tijdens diens ziekte op andere wijze in die taken had voorzien. Een dergelijke handelwijze tegenover een van ziekte terugkerende, tot aan zijn ziekte gewaardeerde medewerker geeft eenvoudigweg geen pas. Ook had [geïntimeerde] er begrip voor dienen op te brengen dat zij zelf verantwoordelijkheid droeg voor de lacune in haar arbeidsvoorwaarden die was ontstaan door de niet nagekomen toezegging aan [appellant] dat er een regeling van werknemersparticipatie zou komen. Door [geïntimeerde] is dienaangaande ook niet gesteld noch is gebleken dat zij op enig moment aan [appellant] voldoende helderheid heeft gegeven dat deze arbeidsvoorwaarde blijvend niet zou worden nagekomen. Integendeel, er zijn voldoende aanwijzingen dat [geïntimeerde] [appellant] jarenlang in onzekerheid heeft laten verkeren. Daarmee is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten aanzien van de door haar gestelde elementen die voor haar de conclusie van de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie dragen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten gesteld en op voldoende concrete wijze te bewijzen aangeboden die bij gegrondbevinding tot een andere beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden.

De hoogte van de billijke vergoeding

4.1

De hoogte van de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de navolgende factoren relevant:

- de gevorderde leeftijd van [appellant] , die zijn kansen op de arbeidsmarkt ernstig beperkt, zodat rekening gehouden moet worden met een flink inkomstenverlies tot aan zijn pensioen;

- de duur van het dienstverband (bijna tien jaar);

- de eerdere verwachting bij partijen dat [appellant] bij [geïntimeerde] ‘
zijn pensioen zou halen’;

- de belangrijke positie van [appellant] in de jaren van forse groei van [geïntimeerde] ;

- de hoogte van het salaris van [appellant] (laatstelijk € 7.131 bruto per maand);

- het tot aan zijn pensionering te verwachten verlies aan arbeidsinkomsten van [appellant] (door [appellant] berekend op ongeveer € 50.000 per jaar, gedurende vier jaar)

- een lagere pensioenopbouw gedurende de periode na ontslag tot aan zijn pensionering (1 mei 2026);

- de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] in de periode tot aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Anders dan door [appellant] voorgesteld is er geen grond om daarbij uit te gaan van een fictief salaris voor het geval hij niet in dienst van [geïntimeerde] was getreden maar als zelfstandige op uurtarief (al dan niet voor [geïntimeerde] ) had kunnen werken. [appellant] ziet daarbij bovendien over het hoofd dat hij dan tijdens ziekte niets doorbetaald had gekregen.

Rekening houdend met de niet op voorhand uit te sluiten mogelijkheid dat [appellant] tot aan zijn pensionering meer inkomsten zal kunnen genereren dan uitsluitend een WW-uitkering stelt het hof de billijke vergoeding ex aequo et bono vast op € 125.000 bruto.

[geïntimeerde] moet, gelet op haar stellingen ten aanzien van de duurzaam onwerkbare situatie bij een terugkeer van [appellant] , geacht worden daarmee afstand te hebben gedaan van haar intrekkingsrecht ten aanzien van het inleidende verzoek. Het hof zal de billijke vergoeding om die reden onvoorwaardelijk toekennen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling daarvan.

De gevraagde verklaring voor recht

4.11

De derde grief van [appellant] richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevraagde verklaring voor recht voor wat betreft de participatieregeling. Het hof zal eerst dienen te beoordelen wat het verzoek van [appellant] precies inhoudt en vervolgens of het verzoek, gelet op de tussen partijen vaststaande feiten, toewijsbaar is.

4.12

De formulering van het petitum in eerste aanleg (bij verweerschrift onder IV) luidde als volgt: ‘
Een verklaring voor recht dat werkgever ertoe te verplicht uitvoering te geven aan de participatieregeling, vermeld in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst”.

In het verweerschrift in eerste aanleg onder 9.1 stelde [appellant] dienaangaande: “
Omdat er geen enkele beweging was (en nog steeds is) aan de zijde van werkgever om een schadevergoeding te betalen nu de participatieregeling inmiddels niet meer tot uitvoering kan worden gebracht, heeft werknemer zich tot een advocaat moeten wenden.”

Daarnaast stelde [appellant] (verweerschrift eerste aanleg, onder 9.2): ..“
meent werknemer dat hij aanspraak kan maken op uitvoering van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst, althans een vervangende schadevergoeding.”.

Over de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst stelde hij (onder 9.5 en 9.6):

”
Omdat de onderneming van werkgever nog in opbouw is en meer op dat moment niet in zit is het voorstel nog niet hetgeen werknemer voor ogen had, maar er zijn verwachtingen voor de toekomst, aldus mevrouw [naam 3] . De participatieregeling is dan evenwel al onderdeel van het voorstel. Op 3 december 2013 wordt door werknemer de nieuwe arbeidsovereenkomst met daarin de participatieclausule getekend.”.

In hoger beroep wijzigt [appellant] zijn verzoek op dit punt door, overigens zonder enige toelichting op dit punt, aan de strekking van de hiervoor geciteerde formulering van zijn verzoek toe te voegen:

‘
althans een beslissing te nemen die Uw Gerechtshof juist en geraden acht”.

Tevens voegt hij in hoger beroep aan zijn toelichting toe:

“
[appellant] had – net als [naam 1] – 20% van de aandelen in [geïntimeerde] International dienen te verkrijgen.”.

[appellant] stelt vervolgens dat er binnen [geïntimeerde] (naar het hof begrijpt: in 2015) een participatieregeling tot stand is gekomen, waarin [naam 1] (2015) en [naam 2] (2018) zijn opgenomen, dus twee van de drie leden van het MT, maar [appellant] (het derde MT-lid) ten onrechte niet.

[appellant] stelt dat hij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst wegens de participatieclausule genoegen heeft genomen met een lager salaris, hetgeen door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd is betwist.

Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] zijn verzoek en zijn stellingen in die zin toegelicht, dat hem ooit 3% van de aandelen concreet is toegezegd, dat hij billijkheidshalve (‘
gelijke monniken, gelijke kappen’) aanspraak maakt op in totaal 20% van de aandelen, omdat deze ook aan [naam 1] zijn verkocht en geleverd en dat hij uit de levering van aandelen aan [naam 1] en [naam 2] heeft afgeleid dat er dus sprake is (of geacht mag worden te zijn) van een ‘participatieregeling’ als bedoeld in artikel 11 van zijn arbeidsovereenkomst.

4.13

[geïntimeerde] heeft drie formeel-juridische bezwaren ingebracht tegen het verzoek om een verklaring voor recht, respectievelijk de aanvulling van het verzoek in hoger beroep. Het eerste bezwaar is dat het bepaalde in artikel 7:686a van het Burgerlijk Wetboek zich zou verzetten tegen een tegenverzoek als het onderhavige, omdat er geen of onvoldoende samenhang is met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Dit bezwaar faalt, omdat het miskent dat het bepaalde in genoemd artikel bedoeld is om vorderingen van de werknemer die zijn gebaseerd op de arbeidsovereenkomst in de beëindigingsprocedure (een verzoekschriftprocedure) in te dienen. Het artikel beoogt nu juist te voorkomen dat een tweede procedure (een dagvaardingsprocedure) noodzakelijk is om een vorderingsrecht uit de arbeidsovereenkomst in rechte te verzilveren. Anders dan [geïntimeerde] meent behoeft er geen oorzakelijk verband tussen de beëindiging en de vordering te bestaan om de vordering als verzoek op grond van het bepaalde in artikel 7:686a BW in te kunnen dienen. Aan de door [geïntimeerde] voorgestelde ‘spoorwissel’ komt het hof dan ook niet toe nu daarvoor geen gronden bestaan.

4.14

Het tweede formeel-juridische bezwaar van [geïntimeerde] houdt in dat de wijziging (in de vorm van een subsidiaire aanvulling) neerkomt op een voor het eerst in hoger beroep ingediend tegenverzoek, hetgeen volgens [geïntimeerde] zou afstuiten op het bepaalde in de artikelen 353, lid 1 en 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit bezwaar miskent echter dat dit voorschrift slechts geldt voor het (voor het eerst) instellen van een vordering in reconventie (in casu: een tegenverzoek), niet voor het in hoger beroep wijzigen of aanvullen van zo’n tegenverzoek. Het verweer van [geïntimeerde] faalt dan ook.

4.15

Het derde formeel-juridische bezwaar van [geïntimeerde] is gericht tegen de mondelinge wijziging van het subsidiaire verzoek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, althans voor zover dat in de toelichting ter zitting van de zijde van [appellant] besloten ligt. Dit bezwaar is terecht voorgesteld. Voor zover [appellant] zijn subsidiaire verzoek (‘
althans een beslissing te nemen die Uw Gerechtshof juist en geraden acht’) heeft willen wijzigen in een verzoek om toekenning van een vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming door [geïntimeerde] van de participatieclausule is die wijziging in strijd met de goede procesorde, omdat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat zij zich niet of althans onvoldoende heeft kunnen verweren tegen dat gewijzigde verzoek. Het hof zal, voor zover [appellant] zijn verzoek heeft willen wijzigen, deze laatste wijziging niet toestaan en dus beslissen op basis van het petitum, zoals dit in het beroepschrift is opgenomen.

4.16

Zoals uit de hiervoor onder 4.12 opgenomen citaten reeds blijkt heeft [appellant] zelf wisselende, althans onduidelijke stellingen ingenomen over de uitvoerbaarheid van zijn primaire verzoek om een verklaring voor recht. Hij verzoekt het hof te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is (n.b. in de tegenwoordige tijd, hof) tot nakoming van de participatieclausule, terwijl hij zelf ook heeft gesteld dat deze niet meer uitvoerbaar is nu de aandelen in [geïntimeerde] (International) BV reeds aan Visma zijn verkocht en geleverd. Uit de gevraagde verklaring voor recht zou – indirect – kunnen voortvloeien dat [geïntimeerde] nog steeds gehouden zou zijn tot verkoop en levering van aandelen die reeds aan Visma zijn verkocht en dus niet langer beschikbaar zijn dan wel tot een andere vorm van participatie waarover [geïntimeerde] zelf niet meer beschikt. [geïntimeerde] heeft terecht naar voren gebracht dat dit een voor haar feitelijk en juridisch onmogelijke prestatie betreft, zodat de gevraagde verklaring reeds daarop strandt.

Gelet op alle stellingen van partijen dienaangaande komt het hof tot het oordeel dat dit inderdaad het geval is, zodat reeds om redenen van onuitvoerbaarheid de gevraagde verklaring niet toewijsbaar is. Daarbij komt overigens ook nog dat de participatieclausule voorzag in een participatie in aandelen van de vennootschap in 2014 en dat uitvoering daarvan in 2022/2023 een geheel andere strekking heeft.

De conclusie is dan ook dat [appellant] iets heeft verzocht dat anno 2022/2023 niet meer uitvoerbaar is op de wijze waarop het in 2013 is overeengekomen.

Aan enige beslissing over het beroep van [geïntimeerde] op verjaring, over het tussen partijen bestaande geschil over het al dan niet tot stand gekomen zijn van een participatieregeling in de zin van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst en aan een verdere invulling daarvan komt het hof om genoemde reden niet toe.

4.17

Het in hoger beroep toegevoegde subsidiaire verzoek (met als strekking dat het hof bij afwijzing van de gevraagde verklaring voor recht zelf een beslissing zou moeten nemen die het juist en geraden acht) is zodanig onbepaald dat reeds op die grond dit subsidiaire verzoek niet toewijsbaar is en dient te worden afgewezen.

Wat er ook zij van de wel vaststaande niet-nakoming door [geïntimeerde] van het bepaalde in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst, het is niet aan het hof om de consequentie van die niet-naleving zelfstandig vast te stellen, temeer niet omdat het gevoerde partijdebat daar onvoldoende mogelijkheden toe biedt. Partijen zijn immers niet of nauwelijks ingegaan op enige vorm van schadeberekening. Het hof ziet dan ook geen grond om zelfstandig invulling aan dit te ruim en te algemeen geformuleerde (subsidiaire) verzoek te geven, zodat ook dit subsidiaire verzoek als te vaag en te onbepaald wordt afgewezen.

4.18

In zijn vierde grief klaagt [appellant] over het uitblijven van een kostenveroordeling in eerste aanleg, omdat de rechter daar volgens hem ten onrechte geen grond voor aanwezig heeft geacht. Het hof zal dan ook, nu expliciet daarom gevraagd is, een beslissing omtrent de kosten van het geding geven. Vorenstaande beoordeling van de stellingen van partijen over en weer leidt ten aanzien van de proceskosten (in eerste aanleg en in hoger beroep) tot het oordeel van het hof dat beide partijen over en weer in een vergelijkbare mate in het ongelijk zijn gesteld, zodat de kosten van de procedure in beide instanties in die zin worden gecompenseerd dat ieder der partijen telkens de eigen kosten dient te dragen.

5.Beslissing

Het hof:

verstaat dat de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet aan zijn oordeel onderworpen is;

bekrachtigt de bestreden beslissing voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding;

vernietigt de bestreden beslissing voor zover daarbij het door [appellant] meer of anders verzochte (integraal) is afgewezen en in zoverre rechtdoende:

stelt vast dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had dienen te worden op grond van de ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen;

kent aan [appellant] ten laste van [geïntimeerde] een billijke vergoeding ten bedrage van

€ 125.000,00 bruto toe en veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van deze vergoeding;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in beide instanties in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, R.J.M. Smit en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023.