Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.313.236/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/714368/DW RK 22/87
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 februari 2023
inzake
[oud-gerechtsdeurwaarder] ,
oud-gerechtsdeurwaarder te [plaats A] ,
appellant,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A. van den Brink.
Partijen worden hierna de oud-gerechtsdeurwaarder en het BFT genoemd.
1.De zaak in het kort
Het BFT heeft een onderzoek verricht naar de financiële positie van het kantoor van de oud-gerechtsdeurwaarder, waaronder de bewaringspositie, de administratie en het gebruik van de derdengeldenrekening. Hangende het onderzoek is de oud-gerechtsdeurwaarder op verzoek van het BFT geschorst. Het BFT heeft uiteindelijk geconstateerd dat bewaringstekorten hebben bestaan en dat de oud-gerechtsdeurwaarder niet heeft voldaan aan de administratieverplichtingen en aan de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit en gelden heeft overgeboekt van de derdengeldenrekening tijdens het bestaan van een bewaringstekort en tijdens zijn schorsing.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De oud-gerechtsdeurwaarder heeft op 30 juni 2022 een beroepschrift
– met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 1 juni 2022 (ECLI:NL:TGDKG:2022:117).
2.2.
Het BFT heeft op 9 september 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2022. De oud-gerechtsdeurwaarder is met zijn gemachtigde verschenen. Namens het BFT zijn de gemachtigde en mr. J. Feikema verschenen. De gemachtigden en de oud-gerechtsdeurwaarder hebben het woord gevoerd.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
De feiten komen neer op het volgende.
3.1.
Uit de op 27 januari 2021 door de oud-gerechtsdeurwaarder ingediende verslagstaat bewaringspositie is het BFT gebleken van een bewaringstekort. Daarom is het BFT een onderzoek gestart op het kantoor van de oud-gerechtsdeurwaarder. Nadat was gebleken dat de oud-gerechtsdeurwaarder het tekort niet onverwijld kon aanzuiveren, heeft het BFT terwijl het onderzoek nog liep, op 9 september 2021 een verzoek tot schorsing ex artikel 38 lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) ingediend. Bij beslissing van 8 oktober 2021 heeft de kamer de oud-gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing van een maand opgelegd (ECLI:NL:TGDKG:2021:60).
3.2.
Het onderzoek van het BFT is afgerond op 27 oktober 2021. De uitkomsten van dit onderzoek zijn opgenomen in het (definitieve) rapport van 12 november 2021.
3.3.
Na afronding van het onderzoek heeft het BFT geconstateerd dat op 7 april 2022 wederom een bewaringtekort was ontstaan. Naar aanleiding hiervan, én het feit dat de oud-gerechtsdeurwaarder het tekort niet onverwijld kon aanzuiveren, heeft het BFT op 12 april 2022 (opnieuw) een verzoek tot schorsing ex artikel 38 lid 1 Gdw ingediend. Bij beslissing van 25 april 2022 heeft de kamer de oud-gerechtsdeurwaarder per 25 april 2022 geschorst totdat de kamer heeft beslist op de onderhavige klacht (ECLI:NL:TGDKG:2022:110).
3.4.
Het BFT heeft na de ontdekking van het nieuwe bewaringstekort een kort aanvullend onderzoek verricht. De bevindingen hiervan zijn beschreven in een notitie van 3 mei 2022.
4.De klacht
De door het BFT ingediende klacht omvat de volgende onderdelen:
1) Het laten ontstaan en niet onverwijld aanzuiveren van een bewaringstekort op meerdere momenten;
2) Het nalaten van het berekenen van de bewaringspositie met als gevolg dat geen inzicht bestond in de hoogte van de bewaringspositie;
3) Het overboeken van gelden vanaf de kwaliteitsrekening tijdens een bestaand tekort;
4) Het overboeken van gelden vanaf de kwaliteitsrekening tijdens de schorsing;
5) Het niet voldoen aan de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit;
Het BFT heeft de klacht later nog als volgt aangevuld:
6) Het laten ontstaan en niet onverwijld aanzuiveren van een bewaringstekort op meerdere momenten in de periode van 1 januari tot en met 25 mei 2022. Uit een van de waarnemer ontvangen kwaliteitsoverzicht waarin de boekingen tot 25 april 2022 zijn verwerkt, beliep het tekort per 25 april 2022 € 38.382,44;
7) Het verrichten van overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening met een bewaringstekort tot gevolg en het verrichten van overboekingen terwijl reeds een bewaringstekort bestond.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT gegrond verklaard en aan de oud-gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd. De kamer heeft de termijn waarbinnen de oud-gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd bepaald op vijf jaar. Daarnaast is de oud-gerechtsdeurwaarder veroordeeld tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer van € 1.500,-.
5.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft de oud-gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij de gegrondheid van de klacht niet meer betwist en in hoger beroep uitsluitend opkomt tegen de door de kamer opgelegde maatregel.
5.3.
Het hof behandelt in hoger beroep de klacht wederom in volle omvang. Het hof ziet geen aanleiding ten aanzien van de gegrondheid van de klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan en maakt dat oordeel tot de zijne. In het navolgende zal daarom alleen de door de kamer opgelegde maatregel worden besproken.
Maatregel
5.4.
De oud-gerechtsdeurwaarder heeft ter zitting in hoger beroep het klemmende verzoek gedaan om de termijn waarbinnen hij niet aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd, te bepalen op drie maanden. De oud-gerechtsdeurwaarder heeft inmiddels ontslag genomen als gerechtsdeurwaarder maar moet nog tien jaar werken voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Hij heeft zijn hele werkzame leven uitsluitend het gerechtsdeurwaardersvak uitgeoefend. Juist vanwege die kennis en ervaring maakt de oud-gerechtsdeurwaarder nu nog een goede kans om als kandidaat-gerechtsdeurwaarder, toegevoegd aan een gerechtsdeurwaarder, aan het werk te gaan. Over vijf jaar waarschijnlijk niet meer vanwege zijn leeftijd. Daarnaast zou de oud-gerechtsdeurwaarder als kandidaat-gerechtsdeurwaarder onder verantwoordelijkheid en toezicht van de gerechtsdeurwaarder aan wie hij is toegevoegd, op het kantoor van die gerechtsdeurwaarder werkzaam zijn. De oud-gerechtsdeurwaarder is in die situatie niet meer bevoegd tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening in de zin van artikel 19 Gdw. De belangen van derden, de maatschappij en de beroepsgroep zijn dan in zoverre beschermd, aldus de oud-gerechtsdeurwaarder.
5.5.
Gelet op het vertrouwen dat de maatschappij in een gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben, leidt een inbreuk op de bewaringsplicht in de tuchtrechtspraak in beginsel tot oplegging van de maatregel van ontzetting uit het ambt. Slechts onder bijzondere omstandigheden luidt het oordeel anders. Evenals de kamer ziet het hof in dit geval geen aanleiding af te wijken van voormeld uitgangspunt. De maatregel van ontzetting uit het ambt is passend en geboden.
5.6.
De termijn van de maatregel waarbinnen de oud-gerechtsdeurwaarder niet aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd, wordt door het hof bepaald op drie maanden. Het hof acht de oud-gerechtsdeurwaarder weliswaar niet geschikt om een eigen gerechtsdeurwaarderskantoor te leiden (en dus ook om als waarnemer op te treden), maar wil de oud-gerechtsdeurwaarder niet de mogelijkheid ontnemen om als toegevoegd gerechtsdeurwaarder onder verantwoordelijkheid van een andere gerechtsdeurwaarder ambtelijke werkzaamheden te verrichten. Voor twijfel aan zijn geschiktheid daarvoor bestaat geen grond, terwijl de oud-gerechtsdeurwaarder ter zitting heeft laten blijken zich op die werkzaamheden te willen toeleggen.
5.7.
De termijn waarbinnen de oud-gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd wordt bepaald op vijf jaar.
Geen kostenveroordeling in hoger beroep
5.8.
Het hof ziet in dit geval, waarbij een gedeeltelijk geslaagd maatregelverweer is gevoerd, aanleiding om geen kostenveroordeling in hoger beroep op te leggen.
6.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de beslissing inzake de termijn waarbinnen de oud-gerechtsdeurwaarder niet aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd als bedoeld in artikel 43 lid 8 Gdw, en vernietigt de bestreden beslissing in zoverre;
en in zoverre opnieuw beslissende:
- bepaalt de termijn waarbinnen de oud-gerechtsdeurwaarder niet aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd op drie maanden;
- bepaalt dat de maatregel van ontzetting zal ingaan op 22 februari 2023.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023 door de rolraadsheer.