Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.311.338/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/303206 / HA ZA 20-329
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2023
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
MONTICELLO LIMITED,
MONTICELLO LIMITED,
gevestigd te Douglas (Isle of Man),
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat volgens de appeldagvaarding: mr. C.P.R.M. Dekker te Den Haag,
tegen
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST / MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. B.M. Katan te Amsterdam.
Partijen worden hierna Monticello en de Ontvanger genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Op 7 maart 2022 is een appeldagvaarding betekend aan de Ontvanger, inhoudende dat Monticello in hoger beroep komt van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 december 2021, voor zover dat onder bovengenoemd zaak-/rolnummer in conventie is gewezen tussen de Ontvanger als eiseres en Monticello als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte houdende exceptief verweer niet-ontvankelijkheid, met producties, van
de Ontvanger;
- antwoordakte, met producties, van Monticello;
- akte uitlaten producties van de Ontvanger.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
De Ontvanger heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Monticello in het hoger beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van primair mr. Dekker voornoemd (als onbevoegde advocaat) en [naam] (als onbevoegd opdrachtgever) hoofdelijk, subsidiair hetzij mr. Dekker, hetzij [naam] , en meer subsidiair Monticello in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Monticello heeft geconcludeerd tot primair afwijzing van de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incident. Subsidiair, indien en voor zover het hof van oordeel is dat op Monticello de bewijslast rust van de ontvankelijkheid, heeft Monticello verzocht in de gelegenheid te worden gesteld een getuige-deskundige te vragen een opinie af te geven, een en ander conform randnummer 27 van haar antwoordakte.
2.Beoordeling
2.1.
Het gaat hier, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende.
( i) Monticello is een op 17 november 2015 opgerichte
limitednaar het recht van de Isle of Man. De
Memorandum of Association(hierna: oprichtingsakte) vermeldt Trident Trust Company (I.O.M.) Limited (hierna: Trident Trust) als
Registered Agent(art. 4) en Trident Nominees (I.O.M.) Limited (hierna: Trident Nominees) als
Subscriberdie een aandeel in Monticello houdt (art. 6 en Pro 7).
limitednaar het recht van de Isle of Man. De
Memorandum of Association(hierna: oprichtingsakte) vermeldt Trident Trust Company (I.O.M.) Limited (hierna: Trident Trust) als
Registered Agent(art. 4) en Trident Nominees (I.O.M.) Limited (hierna: Trident Nominees) als
Subscriberdie een aandeel in Monticello houdt (art. 6 en Pro 7).
(ii) Voor zover van belang bepalen de
articles of associationvan Monticello (hierna: de statuten) het volgende.
articles of associationvan Monticello (hierna: de statuten) het volgende.
“2. Definitions and Interpretation
(…)
2 1 12 “Shareholder” means a person whose name is entered in the register of members of the Company as the holder of one or more Shares or fractional Shares and each person named as a subscriber in the Memorandum until that person’s name is entered in the register of member of the Company
16 1 The Shareholders shall appoint one or more persons as the first Directors within one month of the date of incorporation of the Company and thereafter the Directors may be appointed by a resolution of the Shareholders or by a resolution of the Directors
(…)
16 4 A Director may be removed from office by –
16 4 1 a resolution passed at a meeting of Shareholders called for the purpose of removing the Director or for purpose including the removal of the Director, or
16 4 2 a written resolution consented to by a Shareholder or Shareholders holding at least 75 per cent of the Voting Rights in relation thereto, or
16 4 3 a resolution of the Directors”
(iii) Het bestreden vonnis is op 8 december 2021 gewezen tussen de Ontvanger enerzijds en [naam] en Monticello anderzijds. In die procedure werd [naam] vertegenwoordigd door mr. Dekker voornoemd en Monticello door mr. R.M. Leeuwenburgh, advocaat te Rotterdam. De appeltermijn verliep op 8 maart 2022.
(iv) Op 3 maart 2022 heeft Trident Trust aan [naam] meegedeeld dat zij haar werkzaamheden ten behoeve van Monticello en EE Ltd. zal staken per 2 mei 2022.
( v) Bij e-mail van 4 maart 2022 heeft [naam] aan Trident Trust het volgende bericht gestuurd:
“3 of March 2022
As the UBO/ Herebye direct instruction to Trident Trust Nominees Limited to fire the director/directors of Europa Enterprises Limited and of Monticello Limited and to appoint/ assign as director directly and with immediate effect:
[naam] (…)
This with immediate effect
[naam] (…)”
(vi) Er is een stuk dat als volgt luidt:
“4 of March 2022
As the UBO/ Herebye decision to appoint/ assign [naam] as director of Europe Enterprises Limited and Monticello Limited with immediate effect:
[naam] (…)
This with immediate effect
[naam] (…)
(vii) Er is een stuk met de volgende inhoud:
“As the director of Monticello Limited
6 of March 2022
Dear mr. Leeuwenburg,
Hereby I as the director of Monticello Limited gives mr. C.P.R.M. Dekker (lawyer) instruction/decision to let serve directly the proforma appeal by the bailiff against the verdict/judgement of 8 December 2022 of the Rechtbank Noord-Holland against De Ontvanger as the lawyer of Monticello Limited (…).
[naam] (…)
This with immediate effect.
[naam] (…)”
(viii) Op 7 maart 2022 heeft mr. Dekker namens Monticello de dagvaarding in hoger beroep laten uitbrengen. Ook [naam] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis; die appelprocedure is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.311.355/01.
(ix) De Ontvanger is op 16 maart 2022 bekend geraakt met het voornemen van Trident Trust om de dienstverlening voor Monticello te staken. Diezelfde dag is namens de Ontvanger aan mr. Dekker gevraagd om bewijs toe te sturen dat hij door de zittende bestuurders van Monticello was geïnstrueerd om hoger beroep in te stellen.
( x) Bij brief van 23 maart 2022 aan de advocaat van de Ontvanger heeft Trident Trust het volgende geschreven.
“MONTICELLO LIMITED (THE “COMPANY”)
Pursuant to the decision of the court judgement dated 8 December 2021 issued by the District Court Of North Holland (…) we write to advise that:
On 4 March 2022 the former Directors of the Company as registered at the Isle of Man Companies registry notified Mr [naam] of their decision not to take any action to lodge an appeal and;
The former Directors were removed from office by Mr [naam] in his capacity as the Company’s Ultimate Sole Beneficial Owner and that all matters pertaining to Court Decision now lies in the hands of the new Director(s). (…)”
(xi) Trident Trust heeft op 1 april 2022 het volgende aan [naam] geschreven.
“MONTICELLO LIMITED and EUROPA ENTERPRISES LIMITED (THE “COMPANIES”)
Transfer of Shares
Further to our letter of 3rd March 2022 advising you of our intention to cease services to the Companies, and persuant to declarations of trust dated 17 July 2014 and 27 November 2015, Trident Nominees (I.O.M.) Ltd have executed stock transfer forms in your favour copies of which are attached to this letter for your reference.
Directorship
We advise that the Directors have been removed with effect from 4th March 2022. (…)”
(xii) Bij e-mail van 5 april 2022 heeft de advocaat van de Ontvanger aan mr. Dekker geschreven, voor zover van belang.
“De Ontvanger constateert dat u desgevraagd geen instructie van Monticello Limited heeft verstrekt. De Ontvanger gaat er daarom vanuit dat u in werkelijkheid niet door het rechtsgeldige bestuur van Monticello Limited bent geïnstrueerd. De Ontvanger wijst uw verklaring in de appeldagvaarding die strekt tot het tegendeel daarom als ongeldig van de hand en geeft u hierbij tevens te kennen dat hij uw verklaring wegens het ontbreken van een instructie als ongeldig beschouwt.”
In deze email is namens de Ontvanger verzocht het hof te laten weten dat het hoger beroep van Monticello als niet ingesteld moest worden beschouwd dan wel het hoger beroep in te trekken. Op dezelfde dag is een Engelstalige brief met dezelfde strekking aan Monticello gestuurd.
(xiii) Mr. Dekker heeft bij e-mail van 8 april 2022 stukken aan de advocaat van de Ontvanger toegezonden.
2.2.
De Ontvanger stelt dat mr. Dekker zonder geldige instructie hoger beroep heeft ingesteld tegen het bestreden vonnis, omdat Monticello geen (rechtsgeldig aangesteld) bestuur had om die instructie te geven. Monticello moet daarom volgens de Ontvanger geacht worden geen hoger beroep te hebben ingesteld.
2.3.
Monticello heeft verweer gevoerd op gronden die hierna, voor zover nodig, zullen worden weergegeven.
2.4.
Deze zaak gaat over de vraag of mr. Dekker bevoegd was namens Monticello hoger beroep in te stellen. Deze vraag valt buiten de reikwijdte van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag (het op 14 maart 1978 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging (Trb. 1978, 138, zie art. 2 aanhef Pro en onder 2). en wordt naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door Nederlands recht.
2.5.
Naar het toepasselijk Nederlands recht wordt een advocaat in beginsel op zijn woord geloofd. De Ontvanger heeft de veronderstelde volmacht van mr. Dekker op 5 april 2022 op de voet van art. 3:71 lid 1 BW Pro als ongeldig van de hand gewezen, omdat mr. Dekker volgens de Ontvanger desgevraagd geen afdoende bewijs heeft geleverd dat hij door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van Monticello is geïnstrueerd om hoger beroep in te stellen. Een eventuele bekrachtiging heeft vanwege deze mededeling van de Ontvanger geen gevolg (art. 3:69 lid 3 BW Pro).
2.6.
Vaststaat dat mr. Dekker feitelijk is geïnstrueerd door [naam] . In geschil is of [naam] bevoegd was om deze instructie namens Monticelli te geven. De vraag of [naam] bevoegd was Monticelli te vertegenwoordigen valt op grond van art. 3 Haags Pro Vertegenwoordigingsverdrag buiten de reikwijdte van dit verdrag. Deze vraag wordt beheerst door het recht van het land naar welks recht de rechtspersoon of het lichaam is opgericht, in dit geval het recht van de Isle of Man (art. 10:199 aanhef Pro en sub c jo. 10:118 BW).
2.7.
Partijen zijn het erover eens dat uit de artikelen 16.1 en 16.4 van de statuten van Monticello volgt dat de aandeelhouders van Monticello bevoegd zijn om bestuurders te benoemen en ontslaan. In haar antwoordakte heeft Monticello met stukken onderbouwd aangevoerd dat de besluiten om de directie te ontslaan en [naam] aan te wijzen als directeur van Monticello in lijn zijn met de artikelen 16.1 en 16.4 van de statuten. Deze besluiten zijn genomen door (rechts)personen die volgens Monticello 100% van de stemrechten vertegenwoordigen. Het standpunt van Monticello komt erop neer dat [naam] uiterlijk voor of op 6 maart 2022, vóór het geven van de onder (vi) bedoelde instructie aan mr. Dekker rechtsgeldig door de daartoe bevoegde aandeelhouder(s) is benoemd als bestuurder van Monticello.
2.8.
Volgens de Ontvanger staat alleen vast dat de toenmalige bestuurders van Monticello op 4 maart 2022 zijn gedefungeerd. De Ontvanger stelt in zijn akte uitlaten producties voorts:
(1.) [naam] was ten tijde van de vermeende ontslag- en benoemingsbesluiten geen aandeelhouder van Monticello. Uitsluitend Trident Trust was als
Nominee Shareholderbevoegd om aandeelhoudersbevoegdheden in Monticello uit te oefenen. Dit strookt volgens de Ontvanger met de onder (v) bedoelde instructie van [naam] aan Trident Trust.
Nominee Shareholderbevoegd om aandeelhoudersbevoegdheden in Monticello uit te oefenen. Dit strookt volgens de Ontvanger met de onder (v) bedoelde instructie van [naam] aan Trident Trust.
(2.) De onder (vi) bedoelde instructie van [naam] als ‘UBO’ neemt niet weg dat niet de UBO, maar (uitsluitend) Trident Trust bevoegd is een nieuwe bestuurder te benomen.
(3.) Uit de onder (xi) bedoelde brief volgt niet wanneer de daarin genoemde overdracht van aandelen aan [naam] heeft plaatsgehad. Het moet ervoor worden gehouden dat deze aandelenoverdracht niet tijdig – dat wil zeggen vóór de instructie tot het instellen van hoger beroep aan mr. Dekker – heeft plaatsgehad. Verder is gesteld noch gebleken wanneer deze overdracht is ingeschreven in het aandeelhoudersregister. Die inschrijving is vereist voor een rechtsgeldige overdracht.
(4.) De onder (vi) en (vii) bedoelde stukken moeten buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling, omdat ernstig moet worden getwijfeld aan de authenticiteit daarvan.
2.9.
Hoor en wederhoor vergen dat Monticello in de gelegenheid wordt gesteld zich uit te laten over de onder 2.8 onder (1.) tot en met (4.) bedoelde stellingen van de Ontvanger, die ertoe strekken te betogen dat [naam] voorafgaand aan het geven de opdracht aan mr. Dekker geen aandeelhouder van Monticello was/is geworden en (dus) zichzelf niet rechtsgeldig kon benoemen als bestuurder van Monticello. Monticello zal daarbij, overeenkomstig haar aanbod, een opinie in het geding kunnen brengen over de vraag of [naam] naar het recht van de Isle of Man rechtsgeldig als bestuurder is benoemd vóórdat hij mr. Dekker instrueerde. Het gaat erom of [naam] op het moment dat hij mr. Dekker instrueerde Monticello rechtsgeldig vertegenwoordigde.
2.10.
Bij H-formulier van 14 december 2022 heeft Monticello terwijl de zaak in staat van wijzen was, een akte ‘verzoek tot wijziging procespartij/toevoeging procespartij’ toegezonden aan het hof. De Ontvanger heeft bezwaar gemaakt tegen het nemen van deze akte. Het hof zal de akte om proceseconomische redenen toestaan. De Ontvanger zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
2.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2023 voor het nemen van een akte door Monticello als hiervoor onder 2.9 vermeld, waarna de Ontvanger hierop binnen een termijn van zes weken bij akte zal mogen reageren;
bepaalt dat de Ontvanger in zijn antwoordakte ook mag reageren op de onder 2.10 bedoelde akte van Monticello;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de hoofdzaak:
houdt iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, mr. W.A.H. Melissen en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.