Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.324.402/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 5 december 2023
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIGGYM HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A Beheer],
beide gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTERS,
advocaat:
mr. D.N. Allicken
mr. R. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. D.N. Allicken
mr. R. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIGGYM HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIGGYM B.V.,
beide gevestigd te Heemskerk,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIG HOLDING B.V.,
gevestigd te Heemskerk,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. E. Hoekstraen
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar.
mr. E. Hoekstraen
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar.
1.Het verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 5 en 7 september 2023 in deze zaak.
1.2
Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van BigGym B.V. en BigGym Holding B.V. over de periode vanaf 1 april 2022 en mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek mag kosten aangehouden en de onderzoeker verzocht om een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en aan de Ondernemingskamer toe te zenden. Daarnaast heeft zij bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure:
mr. P.J. Colijn te Breda (hierna: de OK-bestuurder) benoemd tot bestuurder (met beslissende stem) van BigGym Holding B.V.;
de aandelen in BigGym Holding B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer overgedragen aan mr. B.J. Tideman te Den Haag (hierna: de OK-beheerder);
artikel 1 van Pro de managementovereenkomst tussen BigGym Holding B.V. en [A Beheer] van 6 december 2018 geschorst.
1.3
De onderzoeker heeft bij e-mail van 23 oktober 2023 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer toegezonden.
1.4
De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de advocaten van partijen bij e-mail van diezelfde dag in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de begroting van de kosten.
1.5
Bij e-mail van 27 oktober 2023 heeft mr. Allick namens verzoeksters de Ondernemingskamer bericht akkoord te zijn met de door de onderzoeker ingediende begroting. Mr. Allick verzoekt de Ondernemingskamer daarbij te bepalen dat het onderzoek ook betrekking dient te hebben op het grensoverschrijdend gedrag binnen de onderneming, terwijl dat niet in het plan van aanpak is opgenomen.
1.6
Bij e-mail van 29 oktober 2023 heeft mr. Hoekstra namens belanghebbenden de Ondernemingskamer bericht in te stemmen met de door de onderzoeker ingediende begroting.
1.7
De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de onderzoeker, de OK-bestuurder en de OK-beheerder bij e-mail van 1 november 2023 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in 1.5 en 1.6 genoemde e-mails.
1.8
Bij e-mail van 2 november 2023 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer bericht:
“In mijn plan van aanpak staat dat ik partijen nog in de gelegenheid zou stellen zich daar inhoudelijk over uit te laten. Mr. Allick heeft dat nu al gedaan, in die zin dat hij wil dat het onderzoek ook betrekking heeft op grensoverschrijdend gedrag binnen de onderneming. Ik zie in het bericht van mr. Allick geen aanleiding om het onderzoek uit te breiden naar onderwerpen die in de beschikking juist zijn uitgezonderd.
Mogelijk heeft de andere partij ook opmerkingen ten aanzien van de reikwijdte van het onderzoek, maar ook daarvoor zou dan gelden dat de beschikking van de Ondernemingskamer voor mij het uitgangspunt is en dat ik daar in beginsel dus niet van afwijk.”
1.9
Bij e-mail van eveneens 2 november 2023 heeft de OK-beheerder zich aangesloten bij de opmerking van de onderzoeker.
1.1
Bij e-mail van 3 november 2023 heeft de OK-bestuurder de Ondernemingskamer bericht geen opmerkingen te hebben met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek.
2.De gronden van de beslissing
2.1
De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot en opgave gedaan van haar uurtarief. De onderzoeker heeft de totale kosten van het onderzoek begroot op € 38.880, exclusief btw.
2.2
Partijen verschillen van mening over de vraag of het door verzoeksters gestelde grensoverschrijdend gedrag binnen de onderneming binnen de reikwijdte van het onderzoek valt. De Ondernemingskamer heeft over dat onderwerp in haar beschikking van 5 september 2023 geoordeeld (r.o. 3.7):
“De Ondernemingskamer is van oordeel dat het door Baasz Advocaten verrichte onderzoek met te veel onduidelijkheden is omgeven om in deze enquêteprocedure conclusies aan te kunnen verbinden. Onduidelijk is onder welke (oud) werknemers het onderzoek precies is verricht. Volgens [A Beheer] betreft het (oud) werknemers van het hoofdkantoor en de rayonmanagers. Aan 104 personen is toegang verleend tot de digitale vragenlijst, terwijl op het hoofdkantoor ongeveer 20 personen werkzaam zijn en er drie rayonmanagers zijn. Niet inzichtelijk is in hoeverre de uitkomsten van het onderzoek klachten uit het verleden of actuele kwesties betreffen. Onduidelijk is voorts waarom niet alle werknemers van BigGym (ook van de vestigingen) zijn bevraagd. Dat de problemen met name op het hoofdkantoor zouden spelen, zoals verzoeksters hebben betoogd, vormt geen redengevende verklaring voor het niet bevragen van het personeel van de vestigingen en het wel betrekken van oud werknemers van het hoofdkantoor bij het onderzoek. Om deze redenen kan aan de in het conceptrapport van 12 mei 2023 neergelegde bevindingen slechts beperkte betekenis worden toegekend. Opvallend is wel dat een groot aantal respondenten (37) te kennen heeft gegeven (pagina 11 van het conceptrapport) dat er geen interne procedure bekend is om grensoverschrijdend gedrag te melden. Deze klacht, die, zoals ter zitting is gebleken, nog steeds actueel is, kan de (indirect) bestuurders [A Beheer] en Big Holding allebei worden aangerekend. Dat de verstoorde verhoudingen op bestuurs- en aandeelhoudersniveau wegens de invloed die dit heeft op het personeel(sbeleid) aanleiding zijn om een onderzoek te gelasten, is hiervoor al overwogen. Het door verzoeksters gestelde grensoverschrijdende gedrag van [B] levert, mede gezien de onduidelijkheden waarmee het onderzoek van Baasz Advocaten is omgeven, geen afzonderlijke grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BigGym (Holding) op en vormt ook geen aanleiding om Big Holding bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder, waarover hierna meer.”
2.3
Mr. Allick heeft ter onderbouwing van het standpunt van verzoeksters dat het gestelde grensoverschrijdend gedrag binnen de onderneming binnen de reikwijdte van het onderzoek valt aangevoerd dat er meer dan een redelijk vermoeden is dat daarvan sprake is. De Ondernemingskamer heeft weliswaar geoordeeld dat het door Baasz Advocaten verrichte onderzoek anders had moeten worden uitgevoerd; dit laat het vermoeden onverlet. Dit vermoeden volgt ook uit de vele verklaringen van de (voormalig) medewerkers, zoals terug te vinden in het rapport van Baasz Advocaten. Daarbij geldt dat als sprake is van grensoverschrijdend gedrag, dit vanzelfsprekend betrokken dient te worden bij de vraag of sprake is van wanbeleid en aan wie dat te wijten valt, aldus nog steeds mr. Allick.
2.4
Mr. Hoekstra heeft namens belanghebbenden in reactie op de in 1.5 genoemde e-mail van mr. Allick opgemerkt dat die e-mail verder strekt dat het uitlaten over de begroting, terwijl daarvoor geen gelegenheid is geboden. Toewijzing van het verzoek van mr. Allick zou ook betekenen dat de onderzoeker buiten de kaders treedt van de reikwijdte van het onderzoek als bepaald in de beschikking van 5 september 2023, aldus mr. Hoekstra.
2.5
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. In. r.o. 3.9 van de beschikking van 5 september 2023 heeft de Ondernemingskamer geconcludeerd dat de ernstig verstoorde verhoudingen tussen [A Beheer] en [B] , die voor een onwerkbare situatie binnen BigGym B.V. en BigGym Holding B.V. zorgen, gegronde redenen vormen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken die een onderzoek rechtvaardigen. Uit de hiervoor geciteerde r.o. 3.7 van de beschikking van 5 september 2023 volgt om welke reden het door verzoeksters gestelde grensoverschrijdende gedrag van [B] geen afzonderlijke grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BigGym Holding B.V. vormde. Dat laat onverlet dat een onderzoeker – met inachtneming van de norm dat de onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van bekwaam en redelijk handelende onderzoekers mag worden verwacht – vrij is in de uitvoering van de aan haar opgedragen taken en dat zij het onderzoek naar eigen inzicht inricht. Dat betekent onder meer dat de onderzoeker, met inachtneming van hetgeen de Ondernemingskamer daarover heeft overwogen, bepaalt of en in hoeverre aspecten met betrekking tot het gestelde grensoverschrijdende gedrag onderdeel dienen uit te maken van het onderzoek naar de ernstig verstoorde verhoudingen. Het verzoek van verzoeksters te bepalen dat het onderzoek ook betrekking dient te hebben op het grensoverschrijdend gedrag binnen de onderneming wordt daarom afgewezen.
2.6
Voor het overige zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de begroting van de onderzoeker. De begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal derhalve het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 38.880, exclusief btw.
3.De beslissing
De Ondernemingskamer:
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 38.880, exclusief btw;
wijst het verzoek van BigGym Holding B.V. en [A Beheer] te bepalen dat het onderzoek mede betrekking dient te hebben op het grensoverschrijdend gedrag binnen de onderneming af;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.