ECLI:NL:GHAMS:2023:3593

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.299.127/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 7 december 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ISY B.V.,

gevestigd te Brunssum,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. R.R.H.J. Ramakers, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HIT ONLINE SHOPS B.V.,

gevestigd te Herten,

VERWEERSTER,

advocaat: eerst mr. S.D. Worotikan, kantoorhoudende te Roermond, thans
mr. R.R.H.J. Ramakers, kantoorhoudende te Maastricht,

e n t e g e n

[moeder],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.R.H.J. Ramakers, kantoorhoudende te Maastricht,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D.T.F.G. B.V.,

gevestigd te Herten,

2.
[zoon 1],

wonende te Herten,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. S.D. Worotikan, kantoorhoudende te Roermond.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Isy;
verweerster als HIT Online;
belanghebbenden ieder afzonderlijk als moeder, DTFG en [zoon 1] ;
DTFG en [zoon 1] zullen gezamenlijk worden aangeduid als DTFG c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

Isy heeft bij verzoekschrift van 30 augustus 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HIT Online, onmiddellijke voorzieningen te treffen en te bepalen dat haar aandelen in HIT Online worden overgenomen door HIT Online of door [zoon 1] (vordering tot uittreding).

1.2

HIT Online en DTFG c.s. hebben bij verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Isy af te wijzen en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan (inhoudende het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen).

1.3

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 11 november 2021. Partijen zijn toen (onder meer) overeengekomen om het belang van Isy in HIT Online te laten waarderen door een door de Ondernemingskamer aan te wijzen deskundige en om een mediationtraject te starten onder begeleiding van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen mediator. Partijen hebben geen regeling weten te bereiken. De mediation is per 8 april 2022 geëindigd, waarna de procedure bij de Ondernemingskamer is voortgezet. Isy heeft een nadere akte van 28 april 2022 genomen (waarbij onder meer een waarderingsrapport van de door de Ondernemingskamer aangewezen deskundige van 8 februari 2022 in het geding is gebracht), waarop HIT Online en DTFG c.s. bij akte van 12 mei 2022 hebben gereageerd.

1.4

Op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2022 hebben partijen ten overstaan van een raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer een vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) gesloten, onder meer inhoudende dat Isy haar belang in het aandelenkapitaal van HIT Online verkoopt aan DTFG voor een (in drie termijnen te betalen) bedrag van
€ 349.000. Na afloop van deze zitting heeft Isy de buitengerechtelijke vernietiging van de VSO ingeroepen, waarin DTFG c.s. uiteindelijk hebben berust. DTFG c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht om de procedure voort te zetten wat betreft het inmiddels onvoorwaardelijke zelfstandige tegenverzoek van DTFG c.s., waarop DTFG c.s. in de gelegenheid zijn gesteld om een aanvullend verweerschrift/zelfstandig tegenverzoek in te dienen.

1.5

Bij aanvullend verweerschrift/zelfstandig tegenverzoek van 4 mei 2023 hebben DTFG c.s. de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HIT Online over de periode vanaf 29 november 2019, althans 22 juni 2022, althans 11 november 2022, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;

DTFG te laten uittreden tegen een door de Ondernemingskamer (te benoemen valuator) vast te stellen waarde;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure iedere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer noodzakelijk acht;

Isy te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.6

Isy heeft bij verweerschrift van 15 juni 2023 haar verzoek tot uittreding en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingetrokken en voorts de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

indien een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van HIT Online, de onderzoeksperiode te laten aanvangen op 29 november 2019 en te bepalen dat de kosten van het onderzoek door DTFG moeten worden gedragen;

als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure één aandeel van DTFG in HIT Online ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;

DTFG te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.7

Bij akte van 19 oktober 2023 hebben DTFG c.s. hun zelfstandig tegenverzoek gewijzigd. Zij verzoeken de Ondernemingskamer thans, samengevat,

primair

1. DTFG te laten uittreden tegen de door de deskundige in zijn rapport van 8 februari 2022 vastgestelde waarde;

subsidiair

2. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HIT Online over de periode vanaf 29 november 2019, althans 22 juni 2022, althans 11 november 2022, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;

3. als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure:

- het huidige bestuur van HIT Online te schorsen;

- het huidige bestuur van HIT Online een verbod op te leggen tot het nemen van besluiten;

- een onafhankelijke bestuurder van HIT Online aan te stellen;

- de aandelen van Isy in HIT Online ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;

- iedere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer noodzakelijk acht;

4. DTFG te laten uittreden tegen een door de Ondernemingskamer vast te stellen koopprijs en daarbij een billijke verhoging toe te passen;

5. Isy te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.8

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting heeft Isy bevestigd dat haar oorspronkelijke verzoek (zie 1.1) is ingetrokken.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over het volgende. Moeder en (zoon) [zoon 1] houden via respectievelijk Isy en DTFG ieder een belang van 50% in HIT Online. De verhoudingen tussen Isy (moeder) en DTFG ( [zoon 1] ) zijn structureel verstoord. Zij willen allebei (door de ander) worden uitgekocht. Ten aanzien van deze uittredingsvorderingen is een procedure aanhangig bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond. DTFG c.s. willen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HIT Online over met name de periode na het sluiten van de VSO. Voor Isy heeft een onderzoek geen prioriteit meer, maar als er een onderzoek komt, vraagt zij de onderzoeksperiode te laten aanvangen op 29 november 2019 (de datum van het overlijden van haar echtgenoot, de vader van [zoon 1] ). Isy en DTFG c.s. vragen de Ondernemingskamer allebei onmiddellijke voorzieningen te treffen.

2.2

HIT Online is op 30 mei 2018 opgericht. Isy en DTFG houden elk 50% van de aandelen in HIT Online. Zij waren tot 11 november 2022 allebei bestuurder van HIT Online. DTFG is met ingang van 11 november 2022 afgetreden als bestuurder van HIT Online.

2.3

Moeder houdt alle aandelen in Isy en is haar enige bestuurder. [zoon 1] houdt alle aandelen in DTFG en is haar enige bestuurder.

2.4

HIT Online drijft een onderneming die zich bezig houdt met de online verkoop van onder meer dakkoffers, dakdragers en fietsdragers. De omzet van HIT Online bestaat voor 98% uit producten die afkomstig zijn van VDL-Hapro International B.V. (hierna: Hapro) Tot en met juni 2011 was [zoon 1] als
international sales managerwerkzaam voor Hapro. Tussen Hapro en HIT Online is voor de levering van de koffers en dak- en fietsdragers een overeenkomst gesloten ingaande 1 januari 2018 met een looptijd van 5 jaar.

2.5

De onderneming is in 2010 gestart in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). Wijlen [vader] , echtgenoot van moeder en vader van [zoon 1] en zijn broer [zoon 2] (hierna: [zoon 2] ), (hierna: vader) was vanaf de start van de onderneming in 2010 tot aan zijn overlijden op 29 november 2019 zeer actief bij (eerst de vof en daarna) HIT Online betrokken. In verband met een met zijn voormalig werkgever gesloten vaststellingsovereenkomst (waarbij hij zich had verbonden geen arbeid meer te verrichten) had vader geen formele positie binnen HIT Online, maar feitelijk vervulde hij tot zijn overlijden de bestuurstaken van moeder.

2.6

Isy en DTFG hebben allebei op 30 mei 2018 een managementovereenkomst met HIT Online gesloten. In deze managementovereenkomsten is bepaald dat de managementvergoeding
€ 120.000 excl. btw per jaar bedraagt, te betalen in 12 maandelijkse termijnen (van € 12.100 incl. btw).

2.7

In 2019, nog voor het overlijden van vader, zijn de verhoudingen tussen [zoon 1] en zijn ouders volledig verstoord geraakt. Na het overlijden van vader heeft op 20 december 2019 een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van Timmermans, fiscaal adviseur van HIT Online, waarbij moeder, [zoon 1] en zijn partner en [zoon 2] aanwezig waren.

2.8

Na het overlijden van vader is [zoon 2] taken die voorheen door vader werden verricht, gaan uitvoeren. De samenwerking tussen [zoon 1] en [zoon 2] liep echter al snel spaak.

2.9

Bij e-mailbericht van 13 mei 2021 heeft [zoon 1] de managementovereenkomst met Isy opgezegd. Kort daarvoor had [zoon 1] aan [zoon 2] gevraagd wanneer hij zijn werkzaamheden voor HIT Online zou overdragen.

2.1

[zoon 1] heeft vervolgens de toegang van moeder en [zoon 2] tot het webhostingportaal, de betaaldiensten, en de e-mailaccounts van HIT Online geblokkeerd/onmogelijk gemaakt door de wachtwoorden te wijzigen. [zoon 2] heeft deze blokkades daarna weer deels ongedaan gemaakt. [zoon 1] heeft ook de automatische betaling van de managementvergoeding van Isy voor de maand juli 2021 stopgezet en de automatische betaling van augustus 2021 aangepast van € 12.100 naar € 1.210. [zoon 2] heeft gezorgd dat de managementvergoeding alsnog volledig door HIT Online aan Isy werd voldaan.

2.11

De advocaat van Isy en [zoon 2] heeft bij e-mailberichten van 24 juni 2021 en 8 juli 2021 hun bezwaren tegen het beleid en gang van zaken van HIT Online kenbaar gemaakt.

2.12

Hapro heeft op 14 juli 2021 gewaarschuwd dat zij mogelijk het contract met HIT Online zou beëindigen. Bij e-mailbericht van 19 juli 2021 heeft de advocaat van DTFG c.s. aangekondigd dat een algemene vergadering van aandeelhouders van HIT Online bijeengeroepen zou worden op 27 juli 2021 of een door moeder voor te stellen eerdere datum. Deze vergadering heeft niet plaatsgevonden, onder meer omdat Isy betwistte dat aan de oproeping een geldig bestuursbesluit ten grondslag lag.

2.13

In de periode daarna is tussen (de advocaten van) partijen gecorrespondeerd over mogelijke afspraken over de toekomst of een overname van de aandelen van Isy in HIT Online door DTFG.

2.14

Op 30 augustus 2021 is namens Isy een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer ingediend (zie 1.1).

2.15

In zijn rapport van 8 februari 2022 heeft de door de Ondernemingskamer (zie 1.3) aangewezen deskundige de waarde van de aandelen HIT Online per 1 januari 2022 gewaardeerd op een bedrag van (i) € 2.150.388 (op basis van
going concern, dat wil zeggen met behoud van het contract met Hapro) en (ii) € 1.655.497 (op basis van liquidatiewaarde, indien de relatie met Hapro tot een einde komt).

2.16

Medio februari 2022 heeft HIT Online, nadat DTFG de accountant van HIT Online had gevraagd een uitkerings- en balanstest te doen, € 400.000 aan dividend aan Isy en aan DTFG uitgekeerd.

2.17

Op een rekening bij de Kreissparkasse te Duitsland ten name van moeder staat € 125.000 dat toebehoort aan HIT Online.

2.18

Op 22 juni 2022 hebben partijen ten overstaan van een raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer de VSO gesloten, onder meer inhoudende dat de aandelen van Isy in HIT Online voor € 349.000 door Isy zullen worden verkocht en geleverd aan DTFG. In de VSO is voorts overeengekomen dat een door HIT Online bij de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, aanhangig gemaakt kort geding (met betrekking tot de terugvordering van de na het overlijden van vader door HIT Online aan Isy betaalde managementvergoedingen) zal worden ingetrokken na levering van de aandelen van Isy in HIT Online aan DTFG.

2.19

Kort na 22 juni 2022 hebben DTFG c.s. de toegang van Isy tot alle administratieve systemen en bankrekeningen van HIT Online (opnieuw) geblokkeerd. DTFG c.s. hebben Isy voorts doen uitschrijven als bestuurder van HIT Online in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.2

Bij e-mailbericht van 19 juli 2022 heeft de advocaat van Isy de buitengerechtelijke vernietiging van de VSO ingeroepen op de grond dat de VSO onder invloed van bedrog aan de zijde van DTFG c.s. tot stand is gekomen omdat het kort geding waarnaar in de VSO wordt verwezen (zie 2.18) door HIT Online helemaal niet aanhangig bleek te zijn gemaakt.

2.21

Isy heeft in september 2022 een kort geding tegen DTFG c.s. aanhangig gemaakt waarin zij kort gezegd vorderde weer toegang te krijgen tot de administratieve systemen en bankrekeningen van HIT Online en haar weer als medebestuurder te doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Bij vonnis van 19 oktober 2022 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond zijn de vorderingen van Isy toegewezen.

2.22

Op 21 oktober 2022 heeft [zoon 1] € 300.000 van de bankrekening van HIT Online naar de bankrekening van DTFG overgemaakt.

2.23

Op 3 november 2022 is Isy opnieuw als bestuurder van HIT Online ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.24

Isy heeft een tweede kort geding tegen DTFG c.s. aanhangig gemaakt, waarbij Isy terugbetaling van het bedrag van € 300.000 vorderde. Deze vordering is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond van 19 december 2022 afgewezen omdat deze vordering niet aan Isy maar aan HIT Online toekwam. In een door HIT Online jegens DTFG c.s. aanhangig gemaakt derde kort geding is (onder meer) de vordering tot terugbetaling van voormeld bedrag bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond van 1 februari 2023 afgewezen wegens het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang.

2.25

Bij e-mailbericht van 11 november 2022 hebben DTFG c.s. aan Isy onder meer bericht dat (i) DTFG per direct haar functie als bestuurder van HIT Online neerlegt, (ii) de medewerker die verantwoordelijk was voor de klantenservice van HIT Online per direct zou stoppen, en (iii) het telefoonnummer van de klantenservice van HIT Online zal worden doorgeschakeld naar een telefoonnummer van Isy. DTFG c.s. hebben daarbij vermeld dat na de buitengerechtelijke vernietiging van de VSO door Isy de gezondheidstoestand van [zoon 1] ernstig achteruit is gegaan en dat de gezondheid van [zoon 1] het niet langer toelaat om in deze onwerkbare situatie te blijven functioneren.

2.26

Op 14 november 2022 heeft DTFG aan Isy verzocht om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. Na enige correspondentie tussen partijen is afgesproken dat de aandeelhoudersvergadering zal plaatsvinden op 16 januari 2023 ten kantore van de advocaat van Isy. Op die dag werd Isy bijgestaan door haar advocaat en door de financieel adviseur van HIT Online.DTFG c.s. hebben zich onder verwijzing naar de statuten van HIT Online tegen de aanwezigheid van laatstgenoemde verzet, waarop de aandeelhoudersvergadering geen doorgang heeft gevonden. Daarop is besloten de aandeelhoudersvergadering schriftelijk te laten plaatsvinden.De agendapunten zijn per e-mailbericht van 14 februari 2023 door Isy naar DTFG gestuurd, waarop DTFG bij e-mailbericht van 17 april 2023 heeft gereageerd. Deze schriftelijke aandeelhoudersvergadering is nog niet afgerond. Besluitvorming over de agendapunten heeft niet plaatsgevonden.

2.27

Bij dagvaarding van 14 april 2023 heeft Isy jegens DTFG een uittredingsprocedure als bedoeld in artikel 2:343 BW aanhangig gemaakt bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond. Bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 7 juni 2023 heeft DTFG op haar beurt jegens Isy een uittredingsvordering ingesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Het primaire verzoek van DTFG c.s. om DTFG te laten uittreden is niet toewijsbaar omdat partijen geen overeenstemming hebben over het bij wijze van prorogatie voorleggen van deze uittredingsvordering aan de Ondernemingskamer. Ten aanzien van de over en weer ingestelde uittredingsvorderingen is een bodemprocedure bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond aanhangig.

3.2

DTFG c.s. hebben aan hun verzoek tot het gelasten van een onderzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben DTFG c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

- de verhoudingen tussen Isy en DTFG c.s. zijn ernstig verstoord, er is sprake van een structurele onenigheid en daardoor van een impasse op aandeelhoudersniveau;

- na het overlijden van vader is Isy de managementvergoeding aan zichzelf blijven uitkeren, terwijl hier geen werkzaamheden tegenover stonden, over de periode van 29 november 2019 tot 22 juni 2022 heeft Isy zichzelf eigenhandig van de bankrekening van HIT Online in totaal € 375.100 aan managementvergoedingen toegeëigend;

- sinds het overlijden van vader hebben geen fysieke aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden, de schriftelijke aandeelhoudersvergadering (aangevangen in februari 2023) is nog steeds niet afgerond, de jaarstukken van HIT Online van 2020 en 2021 zijn nog niet vastgesteld;

- de informatievoorziening richting DTFG c.s. is gebrekkig, onduidelijk is bijvoorbeeld wat sinds 11 november 2022 de financiële situatie van HIT Online is en wat de afspraken met Hapro op dit moment inhouden;

- Isy handelt als bestuurder van HIT Online niet in het belang van HIT Online, Isy heeft derden ingehuurd ( [zoon 2] en een financieel adviseur) tegen aanzienlijke vergoedingen voor onduidelijk welke taken, het bedrag van € 125.000 dat op een Duitse bankrekening staat, is nog steeds niet op de rekening van HIT Online gestort en uit de correspondentie na het sluiten van de VSO blijkt afdoende dat Isy niet capabel is om leiding te geven aan HIT Online.

3.3

Daartegenover heeft Isy samengevat het volgende aangevoerd. De VSO is onder druk van een door DTFG c.s. beweerd aanhangig gemaakt kort geding tot stand gekomen. Isy had geen vertrouwen meer in de nakoming van de VSO door DTFG c.s. en heeft de VSO op juiste gronden buitengerechtelijk vernietigd. DTFG c.s. hebben op 11 november 2022 onverwacht van de één op de andere dag de bestuurstaak neergelegd. DTFG c.s. hebben daarmee het voortbestaan van HIT Online in gevaar gebracht. Isy en [zoon 2] hebben alles op alles gezet om de continuïteit van HIT Online te waarborgen. HIT Online heeft na het wegvallen van DTFG c.s. noodzakelijkerwijs [zoon 2] (voor meer werkzaamheden dan hij na het overlijden van vader al verrichtte) en een financieel adviseur moeten inschakelen. De fysieke aandeelhoudersvergadering van 16 januari 2023 heeft geen doorgang gevonden omdat DTFG c.s. zich op oneigenlijke gronden hebben verzet tegen de aanwezigheid van de financieel adviseur van HIT Online. [zoon 1] heeft op 2 november 2022 nieuwe vennootschappen opgericht, vermoedelijk om activiteiten te verrichten die concurreren met die van HIT Online. Het bestuur van HIT Online functioneert op dit moment naar behoren en er bestaat geen aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. DTFG c.s. hebben het zonder geldige besluitvorming naar DTFG overgemaakte bedrag van € 300.000 nog steeds niet aan HIT Online terugbetaald. Gelet daarop dienen, indien een onderzoek wordt gelast, de kosten daarvan door DTFG te worden voorgeschoten.

3.4

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen die vennootschap. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

Verstoorde verhoudingen

3.5

Niet in geschil is dat de verhoudingen tussen [zoon 1] enerzijds en moeder (en [zoon 2] ) anderzijds ernstig en structureel zijn verstoord. Die onenigheid bestond al voor het overlijden van vader, maar heeft zich daarna verdiept. Al spoedig na het overlijden van vader ontstonden ook problemen op bestuursniveau. Gezamenlijke besluitvorming vond niet of nauwelijks plaats. De managementovereenkomst met Isy werd door DTFG in april 2021 opgezegd, terwijl aanleiding bestaat om te betwijfelen of DTFG bevoegd was dit besluit alleen te nemen. De verstoorde verhoudingen leidden ook tot een impasse tussen Isy en DTFG op aandeelhoudersniveau. De jaarrekeningen van 2020 en 2021 (en mogelijk 2019, dit is tussen partijen in geschil) zijn nog niet vastgesteld. Een fysieke aandeelhoudersvergadering heeft sinds het overlijden van vader niet meer plaatsgevonden. De schriftelijke aandeelhoudersvergadering die begin 2023 is aangevangen, is nog niet afgerond en heeft nog niet tot enige besluitvorming ten aanzien van de agendapunten geleid. Aan de als dividenduitkeringen aangeduide betalingen van € 400.000 aan Isy en DTFG (zie 2.16) ligt geen besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders van HIT Online ten grondslag. Mede door de verstoorde verhoudingen hebben in korte tijd drie kort gedingen plaatsgevonden die de nodige tijd en geld van (het bestuur van) HIT Online hebben gekost. De ernstig verstoorde verhoudingen zijn voor DTFG c.s. aanleiding geweest om op 11 november 2022 abrupt, zonder overdracht van taken en met achterlating van HIT Online zonder bemande klantenservice, de bestuurstaak neer te leggen, waarmee de continuïteit van HIT Online in gevaar werd gebracht. De verstoorde verhoudingen lijken ook de voor de onderneming van HIT Online essentiële relatie met Hapro negatief te beïnvloeden. Dit alles maakt dat de structureel verstoorde verhoudingen tussen DTFG ( [zoon 1] ) en Isy (moeder) een gegronde reden opleveren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online.

Managementvergoedingen en andere betalingen

3.6

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of Isy over de periode na het overlijden van vader tot aan de VSO en over de periode na de VSO terecht en op goede gronden aanspraak is blijven maken op een managementvergoeding van € 12.100 incl. btw per maand. Vóór het overlijden van vader werd de managementvergoeding aan Isy betaald, terwijl de werkzaamheden werden verricht door vader. De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen of en hoeverre deze voorheen door vader uitgevoerde werkzaamheden na zijn overlijden zijn overgenomen door Isy en/of [zoon 2] . De vraag is dan of Isy na het overlijden van vader op juiste gronden aanspraak is blijven maken op volledige betaling van de managementvergoeding van € 12.100 incl. btw per maand en in hoeverre de uitbetaling daarvan nog in het belang van HIT Online is geweest. In zoverre draagt de na het overlijden van vader voortgezette volledige betaling van de managementvergoeding aan Isy bij aan twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online. De vergoeding van circa € 6.655 per maand die HIT Online sinds het aftreden van DTFG als bestuurder van HIT Online aan [zoon 2] betaalt voor de door hem ten behoeve van HIT Online verrichte werkzaamheden, komt de Ondernemingskamer overigens niet bovenmatig voor.

3.7

De betaling van € 300.000 van 22 oktober 2022 van HIT Online aan DTFG vormt eveneens aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online. Volgens DTFG c.s. kwam dit bedrag in redelijkheid toe aan DTFG omdat, zoals ook in het waarderingsrapport van 8 februari 2022 is vermeld, DTFG na het overlijden van vader HIT Online in feite zelfstandig heeft aangestuurd (terwijl zij daarvoor dezelfde vergoeding ontving als Isy) en DTFG c.s. destijds het contract met Hapro (zonder vergoeding) hebben ingebracht in HIT Online. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had DTFG, als bestuurder van HIT Online niet zelfstandig mogen besluiten om aan zichzelf voornoemde vergoedingen toe te kennen en het bedrag van € 300.000 aan zichzelf uit te betalen, maar had zij Isy daarbij moeten betrekken. DTFG en Isy waren op dat moment nog steeds gezamenlijk bevoegde bestuurders en DTFG c.s. wisten dat Isy inmiddels de vernietiging van de VSO had ingeroepen, terwijl DFTG c.s. bij deze besluiten evident een eigen belang hadden dat strijdig was met het belang van HIT Online.

3.8

Tussen partijen is verder niet in geschil dat Isy nog steeds een bedrag van € 125.000 op een Duitse bankrekening aanhoudt dat aan HIT Online toebehoort. Niet duidelijk is waarom het in het belang van de vennootschap zou zijn dat Isy als enige over dat bedrag kan en kon beschikken en waarom dat bedrag niet aan HIT Online is terugbetaald. Ook dit levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online.

3.9

Het handelen van Isy rond de buitengerechtelijke vernietiging van de VSO en de in die periode namens haar gevoerde correspondentie vormen op zichzelf genomen onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van HIT Online of aan de capaciteiten van Isy om HIT Online te besturen (waarover hierna onder 3.14 meer).

3.1

Verder vormt de onduidelijke status van de afspraken tussen HIT Online en Hapro (HIT Onlines belangrijkste leverancier) een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online. Isy heeft ter zitting van de Ondernemingskamer toegelicht dat er gesprekken met Hapro worden gevoerd, maar enige duidelijkheid over de inhoud en strekking van deze gesprekken heeft Isy niet kunnen geven. Partijen zijn het er over eens dat de inkoopcondities zijn verslechterd en aannemelijk is dat het plotselinge vertrek van DTFG als bestuurder van HIT Online de relatie tussen HIT Online en Hapro negatief heeft beïnvloed. Voortzetting van het contract met Hapro is evenwel van levensbelang voor HIT Online. Dat de status van dat contract nog steeds onduidelijk is en dat het bestuur van de vennootschap niet in staat is om helderheid te verschaffen over de inhoud en de voortgang van de daarover met Hapro gevoerde gesprekken roept dan serieuze vragen op over het beleid en de gang van zaken van HIT Online.

Informatieverschaffing

3.11

DTFG c.s. hebben nadat DTFG haar bestuurstaak op 11 november 2022 had neergelegd tal van vragen aan Isy gesteld (onder meer over de resultaten van HIT Online over de periode na 11 november 2022). Isy heeft mede in het kader van de schriftelijke aandeelhoudersvergadering diverse vragen van DTFG c.s. beantwoord en informatie over de financiële resultaten verstrekt. Dat de informatievertrekking aan DTFG als aandeelhouder van HIT Online in zoverre een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van HIT Online heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen.

Slotsom ten aanzien van het gevraagde onderzoek

3.12

Gelet op het vorenstaande zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HIT Online, die een onderzoek rechtvaardigen. Die twijfel ziet met name op de structureel verstoorde verhoudingen tussen DTFG c.s. en Isy (en moeder en [zoon 2] ) en de impasses en problemen die daaruit op management- en aandeelhoudersniveau zijn voortgevloeid/nog steeds voortvloeien met negatieve gevolgen voor de continuïteit voor HIT Online. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf, zoals beide partijen hebben verzocht, de datum van het overlijden van vader, te weten 29 november 2019.

3.13

De Ondernemingskamer zal evenwel de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door het treffen van de hierna te noemen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Partijen hebben een onsuccesvol mediationtraject achter de rug. De situatie is daarna echter in zoverre gewijzigd dat thans beide partijen hebben verklaard niet zelf met HIT Online verder te willen. Een minnelijke oplossing (waarbij ook kan worden gedacht aan verkoop aan een derde of benoeming van een derde als bestuurder) lijkt in het belang van de continuïteit van HIT Online. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. De kosten van het onderzoek zullen door de vennootschap moeten worden gedragen. Ter terechtzitting is de Ondernemingskamer gebleken dat HIT Online voldoende middelen daarvoor beschikbaar heeft. Verder is ook het bedrag van € 125.000 dat (naar Isy heeft erkend) toebehoort aan HIT Online nog niet naar een bankrekening van HIT Online overgemaakt (zie 2.17).

Onmiddellijke voorzieningen

3.14

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de continuïteit van HIT Online noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, een derde tot bestuurder van HIT Online te benoemen. Redengevend hiervoor is dat Isy thans de enige formele bestuurder van HIT Online is, terwijl zij zich tot het vertrek van DTFG als bestuurder nimmer noemenswaardig met het besturen van HIT Online heeft beziggehouden. Het lijkt erop dat het besturen van de vennootschap nu feitelijk met name aan [zoon 2] wordt overgelaten, terwijl hij ter zitting te kennen heeft gegeven daar niet mee verder te willen. Voortduren van die situatie is gelet op de conflictueuze verhoudingen tussen partijen en de uitdagingen waar HIT Online op dit moment mee wordt geconfronteerd, waaronder de relatie met Hapro, niet in het belang van de vennootschap. Aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder komt in het bestuur van HIT Online – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toe, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, en die zelfstandig bevoegd is HIT Online te vertegenwoordigen en zonder wie HIT Online niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer ziet op dit moment geen aanleiding om Isy als bestuurder van HIT Online te schorsen, zoals door DTFG c.s. is verzocht. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat te benoemen bestuurder nader zal bezien of aanleiding bestaat de gegrondheid van de betalingen die door HIT Online aan DTFG (€ 300.000) en Isy (managementvergoedingen vanaf overlijden vader) zijn voldaan te onderzoeken en in het verlengde daarvan zal bezien of het in het belang van HIT Online nodig is dienaangaande maatregelen te treffen. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder mag het tevens tot zijn/haar taak rekenen om te bezien of alsnog een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt (zie 3.13).

3.15

Gezien de structureel verstoorde verhoudingen tussen DTFG c.s. en Isy (en moeder en [zoon 2] ) en de dientengevolge bestaande impasse op aandeelhoudersniveau acht de Ondernemingskamer het voorts noodzakelijk om vooralsnog voor de duur van het geding de aandelen in HIT Online met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder van aandelen. De kosten van dit beheer zullen eveneens voor rekening van HIT Online worden gebracht.

3.16

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

3.17

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HIT Online B.V. over de periode vanaf 29 november 2019;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.13 de aanwijzing van de onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van HIT Online B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. W.A.H. Melissen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding– voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van HIT Online B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is HIT Online B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder HIT Online B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in HIT Online B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van HIT Online B.V. en bepaalt dat HIT Online B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en drs. G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2023.