ECLI:NL:GHAMS:2023:3506

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.329.263/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2023

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ALBERT HEIJN E-COMMERCE,

gevestigd te Zaandam,

VERZOEKER,

advocaten:
mrs. M.W.A.M. van Kempenen
M. Maaijen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN ONLINE B.V.,

gevestigd te Zaandam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. J.M. van Slootenen
D.E.J. van Wijk, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als AH e-Commerce.

1.Het verloop van het geding

1.1

De ondernemingsraad heeft bij op 6 juli 2023 ingekomen verzoekschrift (met producties) de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat AH e-Commerce bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit zoals kenbaar gemaakt op 7 juni 2023 (hierna: het besluit), haar te gebieden om dat besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken en haar te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan.

1.2

AH e-Commerce heeft bij verweerschrift (met producties) ingekomen op 21 september 2023 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

1.3

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat de ondernemingsraad betreft onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De ondernemingsraad heeft zijn verzoek om AH e-Commerce te gebieden het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en AH e-Commerce te verbieden verder uitvoering aan het besluit te geven ingetrokken.

1.4

Na een aanhouding van de zaak op verzoek van partijen voor het beproeven van een schikking hebben partijen uiteindelijk uitspraak gevraagd.

2.De vaststaande feiten

2.1

AH e-Commerce exploiteert een online supermarkt. De online bestelde boodschappen worden verwerkt vanuit verschillende
home shop centers(hierna: HSC’s) verspreid over heel Nederland. De werkzaamheden in de HSC’s vallen uiteen in twee belangrijke onderdelen:
fulfilmenten
delivery.
Fulfilmentzorgt ervoor dat online bestelde boodschappen worden overgepakt van pallets van leveranciers in kratten die bestemd zijn voor de klanten. Het onderdeel
deliveryzorgt ervoor dat de boodschappen bij de klanten worden bezorgd. Binnen deze twee onderdelen werken momenteel in totaal circa 7500 mensen, dit zijn voornamelijk uitzendkrachten.

2.2

Vanwege de groei van het aantal online bestellingen probeert AH e-Commerce de huidige HSC’s uit te breiden (op de bestaande locaties). Omdat dit niet mogelijk bleek bij het HSC te Rotterdam (HSC Rotterdam) heeft AH e-Commerce op 8 april 2022 besloten om een nieuw HSC te openen in Barendrecht (HSC Barendrecht) en HSC Rotterdam te sluiten (het hoofdbesluit). De ambitie was voorts om binnen HSC Barendrecht één van de twee (houdbaar en koel) assortimentsgroepen, te weten houdbaar, voor het overgrote deel te mechaniseren.

2.3

AH e-Commerce en de ondernemingsraad hebben afgesproken dat voor de personele gevolgen van de opening van HSC Barendrecht een separate adviesaanvraag zou worden gedaan, los van de adviesaanvraag met betrekking tot overige voorgenomen besluiten verband houdende met het hoofdbesluit.

2.4

Op 6 april 2022 heeft de ondernemingsraad een memo aan AH e-Commerce gestuurd waarin de speerpunten van de ondernemingsraad met betrekking tot de personele gevolgen van de opening van HSC Barendrecht zijn opgenomen. Hierin is onder meer vermeld: “De OR stimuleert een groter aandeel van medewerkers met een AH-contract (>30%).”

2.5

Op 25 april 2022 heeft AH e-Commerce een eerste concept adviesaanvraag aan de ondernemingsraad gestuurd. In deze adviesaanvraag is onder meer vermeld:

“
Het aantal medewerkers

De introductie van de mechanisatieoplossing op de afdeling Houdbaar heeft tot gevolg dat er minder medewerkers (…) nodig zijn op de afdeling Houdbaar. De relocatie van HSC Rotterdam naar het gemechaniseerde HSC leidt echter niet tot een verval van arbeidsplaatsen voor de huidige medewerkers (…) die in dienst zijn bij Albert Heijn. Wel zullen minder uitzendkrachten worden ingezet. Afschalen is dus enkel op het aantal flex medewerkers bij fulfilment. Naar verwachting zullen er ongeveer 25% minder uitzendkrachten worden ingezet ten opzichte van een Home Shop Center zonder mechanisatie oplossing.”

2.6

In een door de ondernemingsraad op 15 juli 2022 met AH e-Commerce gedeeld concept advies is onder meer vermeld:

“
Het aantal medewerkers

U schrijft dat er minder medewerkers (…) nodig zijn op de afdeling Houdbaar i.v.m. de mechanisatieoplossing. (…). De OR ziet deze wijziging als een kans om het personeelsbestand meer in balans te krijgen door te groeien naar 30% personeel in dienst van Albert Heijn. De OR is namelijk van mening dat dit bijdraagt aan meer betrokkenheid van het personeel, een hogere retentie en een hogere kwaliteit van het geleverde werk. Daarnaast is het percentage van 30% in lijn met de uitgangspunten bij delivery en helpt het in de moeilijke Arbeidsmarkt om werknemers aan ons bedrijf te binden.

Afspraak 1: De bestuurder spreekt met de OR af dat 30% van het personeel in Barendrecht, locatie breed, binnen twee jaar in dienst is van Albert Heijn.”

2.7

AH e-Commerce heeft medio 2022 een nieuwe dagelijks bestuurder (te weten: [A] , hierna: [A] ) gekregen. In een aan haar gericht memo van de ondernemingsraad van 12 september 2022 is onder meer vermeld:

“
Inhoudelijke uitgangspunten m.b.t. personele gevolgen van de mechanisatie

(…)

5.
Werkgarantie voor de mensen met een AH contract

a. De OR stimuleert voor meer medewerkers met een AH contract (>30%).”

2.8

Op 13 oktober 2022 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Op de agenda stond onder meer de (deel)adviesaanvraag over de personele gevolgen van HSC Barendrecht.

2.9

Op 27 november 2022 heeft AH e-Commerce de ondernemingsraad een tweede concept adviesaanvraag doen toekomen. Hierin is onder meer vermeld:

“1. Het aantal medewerkers

Daaronder is een tabel opgenomen waaruit blijkt dat (in periode 12 van 2022) bij HSC Rotterdam bij
fulfilmentongeveer 9,9% (58 van de 582) van de medewerkers bij
deliveryen ongeveer 21% (105 van de 494) van de medewerkers een vast contract heeft.

2.1

Op 8 december 2022 en op 9 februari 2023 hebben overlegvergaderingen plaatsgevonden.

2.11

Op 24 februari 2023 heeft AH e-Commerce de ondernemingsraad een derde concept adviesaanvraag doen toekomen. Hierin is onder meer vermeld:

“1. Het aantal medewerkers

2.12

In de begeleidende brief van AH e-Commerce bij de derde concept adviesaanvraag van 24 februari 2023 is onder meer vermeld:

“
Verhouding vast-flex (“Afspraak 1”)

U stelt dat het personeelsbestand meer in balans moet worden gebracht en door dient te groeien naar 30% personeel in dienst van Albert Heijn. U bent van oordeel dat dit bijdraagt aan meer betrokkenheid van het personeel, een hogere retentie en een hogere kwaliteit van het geleverde werk.

U wenst dat wij ons committeren aan de afspraak dat 30% van het personeel in Barendrecht, locatie breed, binnen twee jaar in dienst is van Albert Heijn.

Dit onderwerp staat los van mechanisatie. Wij hebben daar al vaker overleg over gehad. Ook wij streven naar een groter percentage medewerkers dat in dienst treedt van Albert Heijn. Wij hebben dan ook de ambitie om binnen e-Commerce (zowel bij Fulfilment en Delivery) te groeien naar 25% vaste medewerkers.”

2.13

Op 10 maart 2023 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de externe adviseur van de ondernemingsraad en [A] .

2.14

In een door de ondernemingsraad (als productie 20) overgelegd concept advies is onder meer vermeld:

“1.
Het aantal medewerkers

U schrijft dat er minder medewerkers (…) nodig zijn op de afdeling Houdbaar i.v.m. de mechanisatieoplossing. Deze reductie is niet van toepassing op medewerkers met een AH contract. Dit komt neer op een reductie van 25% op de inzet van uitzendkrachten. (…). De OR ziet deze wijziging als een kans om het personeelsbestand meer in balans te krijgen door te groeien naar 30% personeel in dienst van Albert Heijn.

(…).

Afspraak 1: De bestuurder spreekt met de OR af dat 25% van het personeel in Barendrecht, locatie breed, binnen twee jaar in dienst is van Albert Heijn.”

2.15

In een e-mailbericht van 15 maart 2023 heeft [A] aan haar collega’s (niet zijnde de leden van de ondernemingsraad) een interne terugkoppeling gegeven van voormeld gesprek met de externe adviseur van de ondernemingsraad van 10 maart 2023. In dit e-mailbericht is onder meer vermeld:

“Verhouding vast-flex (“Afspraak 1”)

a. Hij gaf aan dat de OR dit niet als breekpunt ziet. Wel willen [zij] begrijpen waar de 25% vandaan komt en hoe deze is onderbouwd. Ik had [B] laten zien dat onze ambitie zelfs in het jaarplan staat, daar was hij erg over te spreken. Wij kwamen gezamenlijk tot de conclusie dat dit een e-Com breed vraagstuk is, en geen specifieke Mechanisatie vraagstuk.”

2.16

Op 16 maart 2023 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [A] , [C] (van AH e-Commerce) en drie leden van de ondernemingsraad, bijgestaan door de externe adviseur van de ondernemingsraad.

2.17

Op 27 maart 2023 heeft AH e-Commerce haar definitieve adviesaanvraag aan de ondernemingsraad toegestuurd. Hierin is onder meer vermeld:

“
1. Het aantal medewerkers

De introductie van de mechanisatieoplossing op de afdeling Houdbaar heeft tot gevolg dat er minder medewerkers (…) nodig zijn op de afdeling Houdbaar. De relocatie van HSC Rotterdam naar het gemechaniseerde HSC Barendrecht leidt echter niet tot een verval van arbeidsplaatsen voor de huidige medewerkers (…) die in dienst zijn bij Albert Heijn. Wel zullen er minder uitzendkrachten worden ingezet. Afschalen is dus enkel op het aantal uitzendkrachten bij Fulfilment.”

2.18

In het begeleidende e-mailbericht bij de definitieve adviesaanvraag van AH e-Commerce aan de ondernemingsraad van 27 maart 2023 is onder meer vermeld:

“Los van de adviesaanvraag hebben we de volgende afspraken gemaakt:

 Albert Heijn heeft de ambitie te groeien naar 25% vaste medewerkers (zowel Fulfilment als Delivery). Tijdens een apart te plannen moment met de OR en bestuurder zal er toelichting worden gegeven hoe dit percentage (25%) tot stand komt;”.

2.19

Op 3 mei 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en de ondernemingsraad. Tijdens dit overleg heeft [A] een presentatie gegeven, waarin onder meer is vermeld dat het percentage vaste medewerkers bij
delivery, AH e-Commerce breed, op dat moment 37% bedroeg.

2.2

De ondernemingsraad heeft op 4 mei 2023 zijn definitieve advies uitgebracht. Dit advies houdt onder meer in:

“
2.1. Het aantal medewerkers

(…).

Afspraak 1: Hoewel in de adviesaanvraag dit niet expliciet staat vermeld, is in diverse overleggen en in de mail van 27 maart jl. de afspraak gemaakt dat 25% van het personeel in Barendrecht, locatie breed, binnen twee jaar in dienst is van Albert Heijn.”

2.21

Op 7 juni 2023 heeft AH e-Commerce haar definitieve besluit aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt. Dit besluit houdt onder meer in:

“
Adviezen (“afspraken”)

Afspraak 1 – Het aantal medewerkers

In afspraak 1 stelt u dat “
Hoewel in de adviesaanvraag dit niet expliciet staat vermeld, is in diverse overleggen en in de mail van 27 maart jl. de afspraak gemaakt dat 25% van het personeel in Barendrecht, locatie breed, binnen twee jaar in dienst is van Albert Heijn.”

Wij nemen dit advies niet over, althans dit advies dient te worden genuanceerd. In de begeleidende email van 27 maart 2023 bij de definitieve adviesaanvraag, is aan u bericht dat, los van deze adviesaanvraag, de afspraak is gemaakt dat Albert Heijn de ambitie heeft landelijk te groeien naar 25% vaste medewerkers (zowel Fulfilment als Delivery). Tijdens een apart gepland moment met de OR en bestuurder is er met betrekking tot Delivery een toelichting gegeven op de totstandkoming van dit percentage (25%).

Het is dus juist dat wij de ambitie hebben om te groeien naar 25% vaste medewerkers voor zowel Fulfilment als Delivery, maar dat staat los van deze adviesaanvraag. Bovendien hebben wij geen termijn genoemd.

In uw overwegingen in de beantwoording van de adviesaanvraag stelt u overigens dat er, als gevolg van de mechanisatie-oplossing, een reductie van 25% op de inzet van uitzendkrachten plaatsvindt. Dit percentage hebben wij niet genoemd; wij weten ook niet waar dit percentage op is gebaseerd.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek samengevat ten grondslag gelegd dat AH e-Commerce gedurende het medezeggenschapsproces bij de ondernemingsraad de indruk heeft gewekt dat de afspraak was gemaakt dat 25% van de medewerkers van HSC Barendrecht bij
deliveryen bij
fulfilmentbinnen twee jaar in vaste dienst zou zijn, althans dat de ondernemingsraad erop mocht vertrouwen dat die afspraak was gemaakt. De ondernemingsraad mocht op grond daarvan verwachten dat de definitieve adviesaanvraag en het besluit deze afspraak zouden inhouden. Gelet daarop heeft AH e-Commerce bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit – dat op het punt van het percentage vaste medewerkers bij HSC Barendrecht geen verplichting voor AH e-Commerce inhoudt – kunnen komen.

3.2

AH e-Commerce heeft verweer gevoerd, samengevat inhoudende dat zij geen afspraak heeft gemaakt met de ondernemingsraad over het percentage vaste medewerkers bij HSC Barendrecht, noch over een termijn waarin dat gerealiseerd moet zijn en dat zij ook nimmer de indruk of het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich daartoe in het te nemen besluit zou verplichten. AH e-Commerce heeft toegelicht dat zij niet alleen voor HSC Barendrecht, maar voor AH e-Commerce breed, de ambitie heeft om te groeien naar 25% vaste medewerkers bij zowel
delivery(waar dit percentage al is behaald, zie 2.19) als bij
fulfilment, maar dat zij gezien met name de krapte op de arbeidsmarkt geen harde afspraken op dit punt kan maken.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het vaste rechtspraak is dat de ondernemer primair verantwoordelijk is voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject. De ondernemer dient daarover helder en eenduidig te communiceren met de ondernemingsraad.

3.5

AH e-Commerce heeft in haar schriftelijke communicatie met de ondernemingsraad nimmer vermeld dat het voorgenomen besluit (mede) een binnen een bepaalde termijn te behalen percentage vaste medewerkers bij HSC Barendrecht zou inhouden. In de begeleidende brief van AH e-Commerce bij de derde concept adviesaanvraag (zie 2.12) van 24 februari 2023 is vermeld dat het onderwerp vast-flex los staat van mechanisatie en dat AH e-Commerce “de ambitie heeft om binnen e-Commerce (zowel bij Fulfilment en Delivery) te groeien naar 25% vaste medewerkers.” De ondernemingsraad heeft daaruit redelijkerwijs niet mogen afleiden dat AH e-Commerce zich wat betreft HSC Barendrecht wenste te verbinden om binnen een bepaalde termijn te komen tot een bepaald percentage medewerkers in vaste dienst bij HSC Barendrecht. Uit de begeleidende brief volgt veeleer het tegendeel, nu AH e-Commerce benadrukt dat het onderwerp vast-flex los staat van de personele gevolgen van de mechanisatie bij HSC Barendrecht.

3.6

Dat de ondernemingsraad dit wel heeft mogen begrijpen uit de gesprekken van 10 en 16 maart 2023 heeft de Ondernemingskamer evenmin kunnen vaststellen. Uit de interne terugkoppeling van [A] van 15 maart 2023 van het gesprek van 10 maart 2023 volgt dit niet (zie 2.15); daarin wordt gesproken van een e-Commerce brede ambitie en niet van een binnen een bepaalde termijn te behalen percentage vaste medewerkers bij HSC Barendrecht. Daar komt bij dat de externe adviseur van de ondernemingsraad, die bij dit gesprek aanwezig was, in een door de ondernemingsraad overgelegde schriftelijke verklaring (productie 22) niet schrijft dat door AH e-Commerce een dergelijke toezegging zou zijn gedaan en juist uitdrukkelijk vermeldt dat hij geen mandaat had om afspraken namens de ondernemingsraad te maken.

Tijdens het gesprek van 16 maart 2023 zou volgens de ondernemingsraad het als productie 20 (zie 2.14) overgelegde concept advies punt voor punt zijn besproken en zou door AH e-Commerce niets zijn gezegd over de daarin opgenomen “afspraak 1”. AH e-Commerce heeft weersproken dat het als productie 20 overgelegde concept advies toen is besproken, maar ook indien de weergave van dit gesprek van de ondernemingsraad juist is, volgt daaruit nog niet dat de ondernemingsraad er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de afspraak was gemaakt. Een instemmende reactie op “afspraak 1” heeft AH e-Commerce ook in de lezing van de ondernemingsraad immers niet gegeven. Het achterwege blijven van een afwijzende reactie van AH e-Commerce op de door de ondernemingsraad geformuleerde “afspraak 1” is onvoldoende voor een gerechtvaardigd vertrouwen van de ondernemingsraad dat deze afspraak was gemaakt.

3.7

In het begeleidende e-mailbericht van 27 maart 2023 van AH e-Commerce (zie 2.18) bij de definitieve adviesaanvraag is vermeld dat los van de adviesaanvraag is afgesproken dat Albert Heijn de ambitie heeft te groeien naar 25% vaste medewerkers (zowel
fulfilmentals
delivery) en dat tijdens een apart te plannen moment met de OR en bestuurder zal worden toegelicht hoe dit percentage (25%) tot stand komt. Ook hieruit valt niet af te leiden dat AH e-Commerce wat betreft HSC Barendrecht de verplichting op zich zou nemen om binnen een bepaalde termijn een bepaald percentage vaste medewerkers te behalen.

3.8

De ondernemingsraad heeft uiteengezet dat partijen ervoor hadden gekozen om het overleg en de uitwisseling van informatie door middel van concept adviesaanvragen en concept adviezen te laten plaatsvinden, voorafgaand aan de formele adviesaanvraag. De ondernemingsraad heeft ter zitting bevestigd dat dit proces (door de ondernemingsraad aangeduid als co-creatie) niet inhield dat in de voorfase een bepaald resultaat behaald moest worden voordat een definitieve adviesaanvraag door AH e-Commerce bij de ondernemingsraad kon worden gedaan.

3.9

De Ondernemingskamer is wat betreft het proces van oordeel dat AH e-Commerce gedurende het adviestraject voldoende duidelijk naar de ondernemingsraad heeft gecommuniceerd dat zij ten aanzien van HSC Barendrecht geen afspraak wilde maken om binnen een bepaalde termijn te komen tot een bepaald percentage medewerkers in vaste dienst bij HSC Barendrecht, maar dat AH e-Commerce wel de ambitie heeft om e-Commerce breed te groeien naar 25% vaste medewerkers (zowel
fulfilmentals
delivery) (zie 2.12 en 2.18) en dat dit percentage nader met de ondernemingsraad zou worden besproken.

3.1

De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat AH e-Commerce niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mrs. C.C. Meijer en A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023.