Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.292.166/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/257875 / HA ZA 17/301
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2023
inzake
1.[appellante 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. [appellante 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3. [appellante 3] BEHEER,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
appellanten,
advocaat: mr. M. Bitter te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
niet verschenen,
2.[geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
3. [geïntimeerde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonend te [vestigingsplaats 4] ,
5. [geïntimeerde 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,
6. [geïntimeerde 6] ,
wonend te [vestigingsplaats 5] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.F.P. Nabben te Haarlem.
Appellanten worden hierna tezamen aangeduid als [appellanten] en ieder voor zich als [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] . Geïntimeerden worden aangeduid als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] en, de vijf laatstgenoemde tezamen, als [geïntimeerden]
1.De zaak in het kort
De zaak gaat over de afwikkeling van een samenwerking in het kader waarvan [appellanten] gelden beschikbaar hebben gesteld aan [geïntimeerde 1] , die is veroordeeld tot terugbetaling daarvan maar is gefailleerd. [appellanten] stellen [geïntimeerden] op verschillende feitelijke en juridische grondslagen aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden omdat zij hun vorderingen niet op [geïntimeerde 1] kunnen verhalen.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 21 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 maart 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
[geïntimeerde 1] is niet verschenen. Op de rol van 30 maart 2021 is verstek tegen haar verleend.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- akte verduidelijking en zo nodig aanvulling op de memorie van grieven van [appellanten] ;
- memorie van antwoord, met producties.
De verschenen partijen hebben de zaak ter zitting van 22 juni 2022 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. [appellanten] hebben producties ingediend voor de mondelinge behandeling. Daarna is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen te proberen een minnelijke regeling te treffen.
Partijen hebben te kennen gegeven geen minnelijke regeling te hebben bereikt en arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen zal toewijzen met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat, voor zover relevant rekening houdend met de bezwaren van [appellanten] tegen de feitenvaststelling, en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
In 2013 hebben [geïntimeerde 4] en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een business case ‘Quality Flow’ (hierna: Quality Flow) opgesteld voor het ontwikkelen en vermarkten van een applicatie voor aanbesteding, E-tender. De vrijwel gelijkluidende business plannen van 30 december 2013 en 18 februari 2014 vermelden onder meer:
“1.4 E-tender
Het (plan 2014: eerste) product dat [geïntimeerde 1] B.V. aanbiedt is een totale professionalisering van alle aanbestedingsprocedures binnen een (aanbestedingsplichtige) organisatie.
(…)
2.2.1
Betrokken stakeholders (plan 2014: Dagelijks bestuur)
(…)
Binnen [geïntimeerde 1] B.V. zullen er 2 directeuren aangesteld worden en dat zijn [naam 1] en [geïntimeerde 4] . Zij zullen niet in loondienst van de B.V. zijn, maar via een managementfee naar de tussenholding betaald worden voor (het) verrichten van hun werkzaamheden in [geïntimeerde 1] B.V.
(…)
2.2.2
Bepalingen omtrent zeggenschap
(…)
4. De managementfee van de directieleden wordt bij oprichting in overleg met de participatiemaatschappij vastgesteld. Daarna wordt deze per kalenderjaar vastgesteld door de directieleden van [geïntimeerde 1] B.V., tenzij de stijging van de managementfee voor een kalenderjaar meer dan 5% betreft. In dat geval is toestemming van de participatiemaatschappij nodig. Wanneer het voorgaande boekjaar een negatief resultaat heeft opgeleverd is stijging van de managementfee niet zonder toestemming van de participatiemaatschappij toegestaan.
(…)
4.2
Omzetprognose
(…)
In het omzetscenario is uitgegaan van de eerste klant in maart 2014.
(…)
Omdat het aantal klanten in het eerste jaar nog beperkt kan zijn, bestaat tevens de mogelijkheid dat [geïntimeerde 4] via [geïntimeerde 1] B.V. als externe financieel adviseur optreedt naar derden, en de omzet welke daaruit gegenereerd wordt in [geïntimeerde 1] B.V. te brengen.”
3.2.1
[appellanten] hebben (deels via [appellante 1] ) geparticipeerd in ‘Quality Flow’. Op 7 maart 2014 zijn [appellante 1] en [geïntimeerde 1] opgericht. Naar aanleiding van de daarop betrekking hebbende conceptstukken heeft [geïntimeerde 6] in een e-mailbericht van 17 februari 2014 onder meer gevraagd aan de notaris:
“
In hoeverre is een concurrentiebeding op te nemen waarin [geïntimeerde 4] en Hein andere softwareactiviteiten niet buiten [geïntimeerde 1] B.V. starten en/of ontwikkelen? (…) Graag advies of dit in statuten hoort of is aan te bevelen in een aandeelhoudersovereenkomst.”
In hoeverre is een concurrentiebeding op te nemen waarin [geïntimeerde 4] en Hein andere softwareactiviteiten niet buiten [geïntimeerde 1] B.V. starten en/of ontwikkelen? (…) Graag advies of dit in statuten hoort of is aan te bevelen in een aandeelhoudersovereenkomst.”
Artikel 16 lid 9 van de statuten van [geïntimeerde 1] bepaalt dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld door de algemene vergadering.
3.2.2
De aandelen in [appellante 1] werden gehouden door [appellante 2] (waarvan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) indirect aandeelhouders en bestuurders zijn), [geïntimeerde 5] (waarvan [geïntimeerde 6] enig aandeelhouder en bestuurder is) en [appellante 3] (waarvan [naam 4] , hierna: [naam 4] , enige aandeelhouder en bestuurder is). De aandelenverhouding was 50% [appellante 2] , 25% [geïntimeerde 5] en 25% [appellante 3] . [appellante 2] en [geïntimeerde 5] waren gezamenlijk de bestuurders van [appellante 1] .
3.2.3
De aandelen in [geïntimeerde 1] werden in eerste instantie gehouden door [geïntimeerde 3] (via [geïntimeerde 2] , waarvan [geïntimeerde 4] via [geïntimeerde 3] enig aandeelhouder en bestuurder is), [naam 1] en [appellante 1] . Thans houdt [geïntimeerde 3] 66% van de aandelen en [appellante 1] 34%. [appellante 1] heeft € 6.120 aan kapitaal gestort in [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 11.880. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder van [geïntimeerde 1] . Een deel van het aandelenbelang van [geïntimeerde 3] in [geïntimeerde 2] bestaat uit van [naam 1] overgenomen aandelen.
3.3
Op 18 april 2014 heeft [geïntimeerde 4] (de aandeelhouders van) [appellante 1] een memo toegezonden met daarin een voorstel voor een aandeelhoudersovereenkomst. Daarin staat hetzelfde als in de businessplannen onder 2.2.2 sub 4 (zie onder 3.1). Daarnaast vermeldt deze memo:
“De managementfee wordt op basis van een fulltime werkzaamheid van de directieleden vastgesteld op € 100.000 per jaar per directielid. (…) In de business case is (…) gerekend met een managementfee op basis van 0,8 Fte (€ 80.000) per directielid vanaf 1 juli om de gevraagde cashflow te drukken. Dat betekent niet dat er voor 0,8 Fte gewerkt zal worden, maar er zal gewoon sprake zijn van een fulltime dienstverband van beide directieleden. Hetzelfde geldt voor 2015 (…). Op het moment dat wij deze verwachting overschrijden en 10 klanten in 2015 werven zullen we een volledige managementfee voor 1 Fte in rekening brengen.”
3.4
Van 2014 tot (in ieder geval) maart 2016 heeft [geïntimeerde 1] zich beziggehouden met de ontwikkeling van de ‘E-tender’. In verband daarmee heeft zij in totaal € 326.934,59 aan derden voldaan, onder meer aan […] (€ 248.178,53) en […] (€ 21.944,64).
3.5
[appellante 1] heeft in 2014-2015 in totaal € 179.900 ter beschikking gesteld aan [geïntimeerde 1] , waarvan € 139.000 in 2014.
[appellante 1] heeft uit hoofde van een overeenkomst van geldlening d.d. 19 april 2014
€ 11.880 geleend aan [geïntimeerde 2] , met als startdatum van de lening 3 april 2014 en een rente van 4% per jaar.
[appellante 2] heeft in 2014-2015 in totaal (minimaal) € 67.571 aan [geïntimeerde 1] ter leen verstrekt tegen een rente van 4,2% per jaar.
[appellante 3] heeft een vordering op [geïntimeerde 1] van € 1.350.
3.6
Vanaf 18 augustus 2014 respectievelijk juni 2015 tot en met maart 2016 hebben [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] financiële detacheringswerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van derden (hierna: de detacheringswerkzaamheden), voornamelijk door bemiddeling van financieel interimbureau [bedrijf 1] . [geïntimeerde 1] factureerde deze werkzaamheden aan de opdrachtgevers die betaalden aan [geïntimeerde 1] .
3.7
[geïntimeerde 1] heeft aan [geïntimeerde 3] in totaal € 175.629,82 (inclusief btw) aan managementvergoedingen uitgekeerd, te weten € 46.383,37 in 2014, € 90.946,15 in 2015 en € 38.300 in 2016. Aan [geïntimeerde 5] heeft [geïntimeerde 1] in totaal € 96.021,09 (inclusief btw) aan managementvergoedingen uitgekeerd, te weten € 58.271,69 in 2015 en
€ 37.749,40 in 2016.
3.8
De ontwikkeling van E-tender bleef achter bij de prognoses. In een memo van 1 mei 2015 van [naam 1] en [geïntimeerde 4] aan [appellante 1] ( [naam 2] en [geïntimeerde 6] ) staat – voor zover van belang:
“Tijdens de vergadering van 10 maart 2015 tussen [appellante 1] (…) en de directie van [geïntimeerde 1] is geconstateerd dat er een tekort van € 70k is (…)
(…)
[geïntimeerde 4] genereert reeds Cash-Flow middels detachering 3 dagen per week en zal dit continueren.”
De op 13 mei 2015 opgemaakte notulen van deze bespreking tussen [appellante 1] en [geïntimeerde 1] vermelden voorts – voor zover van belang ‒ :
“ [appellante 1] zal niet verder investeren in [geïntimeerde 1] onder dezelfde voorwaarden als voorheen gezien het risico (investeringen zijn groter dan begroot en resultaten blijven nog geheel achter);”
Op 2 mei 2015 heeft (eveneens) een brainstormsessie plaatsgevonden waaraan [geïntimeerde 4] , [naam 1] , [geïntimeerde 6] en [naam 2] hebben deelgenomen. De daarvan op 16 november 2015 opgemaakte notulen vermelden over
“mogelijke diensten voor [geïntimeerde 1]”:
“De detacheringsactiviteiten (uren * tarief) die nu door [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] worden uitgevoerd behoren hier in principe niet toe maar zijn nog noodzakelijk voor:
“mogelijke diensten voor [geïntimeerde 1]”:
“De detacheringsactiviteiten (uren * tarief) die nu door [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] worden uitgevoerd behoren hier in principe niet toe maar zijn nog noodzakelijk voor:
- bewerkstelligen management fees [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] ;
- het leveren van een financiële bijdrage aan [geïntimeerde 1] (surplus boven de management fee);
(…)”
3.9
In een e-mailbericht van [naam 2] aan [geïntimeerde 4] van 26 mei 2015, staat in reactie op een voorstel om aanvullende financiering voor [geïntimeerde 1] aan te trekken:
“Ik denk dat we allemaal geloven in het product en dat het wachten is op de eerste klanten maar als er additioneel geld nodig is heeft [appellante 1] op de huidige manier nog steeds de aan jullie gevraagde zekerheden niet.
Ook qua prognose lopen we achter op iedere voorstelling die we hebben gedaan en met de prognose welke er nu ligt zijn er nog teveel onzekerheden. Denk hierbij aan het niet continue detacheren, en dus het missen van inkomsten.
(…) Uiteindelijk zullen ook de investeerders van [appellante 1] moeten accepteren dat de terugverdientijd een stuk langer op zich laat wachten.
Dus eerlijk gezegd voel ik er weinig voor dat [geïntimeerde 6] dit voorstel gaat voorleggen aan [appellante 1] . We zullen snel met iets moeten komen aangezien de tijd begint te dringen en ik [naam 3] en [naam 4] ook geen onzin op de mouw wil spelden. Beide zijn in afwachting van de rente en aflossingen welke er inmiddels al hadden moeten zijn volgens mij.”
3.1
In een e-mailbericht van [geïntimeerde 4] aan [naam 2] en [geïntimeerde 6] van 27 mei 2015 staat onder meer:
“ [naam 2] heeft in zijn mail voorgesteld om aan te geven op welke wijze een ieder vanuit zijn eigen beheer BV de zaken zal regelen. Hieronder wordt dat beschreven:
[geïntimeerde 3] B.V.
[geïntimeerde 4] zal in totaal € 35k in [geïntimeerde 1] B.V. storten (waarvan € 28.750 reeds is gestort) om zijn deel van het ontstane tekort van de business case van € 70k op te lossen zoals eerder afgesproken. Daarnaast zal [geïntimeerde 4] voor eigen financiering zorgen (zoals nu ook al gebeurt) en garant staan voor de financiering van [appellante 1] voor 50% van het deel dat toe te wijzen is aan [geïntimeerde 2] . Hiermee staat [geïntimeerde 4] garant voor het deel dat middels de aandelenverhouding indirect aan zijn Beheer B.V. toe te rekenen is. [geïntimeerde 4] gaat niet garant staan voor de andere 50% (…)
Graag horen we van jullie of deze voorstellen in lijn liggen met de verwachtingen vanuit [appellante 1] .”
3.11
Op 29 december 2015 hebben [appellante 1] en [geïntimeerde 1] een ‘Leningsovereenkomst’(hierna: de Leningovereenkomst) gesloten met betrekking tot de door [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] ter beschikking gestelde bedragen. Daarin is – voor zover hier van belang – bepaald:
“looptijd
1. De looptijd van elk individueel leningsdeel bedraagt 36 maanden (3 jaar) ingaande op de dag van ontvangst van de storting door de schuldenaar.
2. Per 31 december 2015 bestaat “De Geldlening I” uit de onderstaande leningsdelen met ieder hun eigen ingangs- en einddatum
(…)
[opmerking hof: hier staan dertien leningdelen opgesomd met ingangsdata van 11 mei 2014 tot en met 16 november 2015]
rente/aflossing
2.1
Van de hoofdsom of het restant daarvan wordt jaarlijks 4,2% rente overeengekomen.
2.2
De hoofdsom is slechts geheel of gedeeltelijk aflosbaar vanaf het moment van met een aanzegging van één (1) maand, zulks in ronde sommen van duizend (€ 1.000,00) of veelvouden daarvan.
2.3
Aflossing vindt slechts plaats voor zover dit uit een oogpunt van liquiditeit verantwoord is voor de financiële situatie van de schuldenaar. (…)
opeisbaarheid
3. De hoofdsom of het restant daarvan is zonder voorafgaande opzegging dadelijk opeisbaar indien:
- bij niet-nakoming van enige verplichting door de schuldenaar tegenover de schuldeiser;
(…)
De schuldenaar is in gebreke door het enkel verloop van de termijn, zonder dat daartoe een bevel of andere akte van in verzuimstelling vereist wordt.”
3.12
In een e-mailbericht van 23 februari 2016 heeft [naam 2] aan [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] geschreven – voor zover van belang:
“Ik heb [naam 4] afgelopen vrijdag gesproken en de opties van verkoop uitkoop, de management overeenkomsten etc zijn besproken.
(…)
Voor wat betreft de management overeenkomsten denk ik dat we moeten opnemen dat wat er ingaat er ook uit mag mij via invest committeren voor 100K p.p. in een opstartende situatie gaat ons te ver.”
3.13
Op 26 februari 2016 heeft [geïntimeerde 1] managementovereenkomsten voor onbepaalde tijd gesloten met [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] (hierna tezamen: de managementovereenkomsten), met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2014 ( [geïntimeerde 3] ) respectievelijk 1 juni 2015 ( [geïntimeerde 5] ). Daarin is bepaald dat [geïntimeerde 3] respectievelijk [geïntimeerde 5] alle opbrengsten uit hoofde van door [geïntimeerde 4] respectievelijk [geïntimeerde 6] verrichte detacheringswerkzaamheden tijdelijk vrijwillig onderbrengt in [geïntimeerde 1] , met als doel tijdelijke liquiditeit binnen [geïntimeerde 1] te genereren, dat [geïntimeerde 3] als enige ‘klanteigenaar’ is van de detacheringsklanten en dat [geïntimeerde 1] de detacheringswerkzaamheden aan de detacheringsklanten factureert en aan [geïntimeerde 3] een maandelijkse managementvergoeding verschuldigd is van maximaal 1/12e deel van
€ 100.000 (exclusief btw).
Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] op 26 februari 2016 met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2014 een managementovereenkomst gesloten met [geïntimeerde 3] uit hoofde waarvan [geïntimeerde 4] via [geïntimeerde 3] tegen een vergoeding van € 1.667 per maand twee dagen per week werkzaamheden verricht voor [geïntimeerde 1] .
[geïntimeerde 5] heeft de managementovereenkomst op 29 februari 2016 met inachtneming van een opzegtermijn van een maand opgezegd.
3.14
In een e-mailbericht van 1 maart 2016 van [geïntimeerde 1] aan [appellante 1] staat – voor zover hier van belang:
“Als directie van [geïntimeerde 1] zijnde informeren wij jullie in de hoedanigheid van [appellante 1] dat de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] per maandag 29 februari zijn stilgelegd. De reden hiervoor is het gebrek aan liquiditeit binnen [geïntimeerde 1] . (…) [geïntimeerde 6] heeft [naam 2] hier afgelopen donderdag 25 februari reeds mondeling van op de hoogte gesteld. (…) [geïntimeerde 6] en ik hebben de afgelopen maanden in grote mate de financiering van [geïntimeerde 1] op ons genomen, maar dat is momenteel niet meer haalbaar. We hebben in december en januari veel tijd gestoken in [geïntimeerde 1] (…) maar dat is wel ten koste gegaan van detacheringswerkzaamheden. Het gevolg is dat wij minder inkomsten hebben kunnen genereren en dit gebrek aan inkomsten en het niet nakomen van de afspraken van [appellante 1] zorgt ervoor dat de liquiditeitspositie van [geïntimeerde 1] onhoudbaar is geworden.”
In dit e-mailbericht staat dat daarnaast een rol speelt dat een potentiële aandeelhouder niet langer aandeelhouder wenst te worden van [geïntimeerde 1] , waardoor “
het oorspronkelijke plan om Erwin bij [geïntimeerde 1] te betrekken en op deze manier de ontwikkelingskosten te minimaliseren niet haalbaar meer is.”
het oorspronkelijke plan om Erwin bij [geïntimeerde 1] te betrekken en op deze manier de ontwikkelingskosten te minimaliseren niet haalbaar meer is.”
3.15
[naam 4] heeft hierop per e-mailbericht van 4 maart 2016 geantwoord:
“Het moge duidelijk zijn dat ik het hier niet mee eens ben en dat ik verwacht dat de werkzaamheden gewoon doorgaan.”
3.16
De op 24 maart 2016 vastgestelde jaarstukken van [geïntimeerde 1] over 2015 vermelden negatieve resultaten van € 62.236 (2014) en € 93.995 (2015), netto omzetten, behaald uit ‘detachering’ van € 39.052 (2014) en € 180.357 (2015), allebei exclusief btw en uitgekeerde managementvergoedingen van € 68.333 (2014) en € 171.306 (2015).
Deze jaarstukken zijn vastgesteld tijdens de algemene vergadering van 24 maart 2016, waar ook het bestuur decharge is verleend voor het in 2015 gevoerde beheer. Tijdens deze algemene vergadering is ook besloten de vennootschap te continueren, zonder een besluit te nemen over de drie besproken opties (te weten: verkopen aan hoogste aanbieder, continuering van de onderneming door [appellante 1] en aantrekken van een nieuwe investeerder). In de daaropvolgende maanden hebben partijen gesproken over (de voorwaarden voor) verdere samenwerking in [geïntimeerde 1] , zonder daarover overeenstemming te bereiken.
3.17
Op 29 maart 2016 hebben [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] (via [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] ) [bedrijf 2] B.V. opgericht. ‘ [bedrijf 2] ’ houdt zich bezig met detacheringswerkzaamheden.
3.18
In een e-mailbericht van 6 april 2016, waarin hij de voorwaarden uiteenzet op basis waarvan hij verder zou willen met [geïntimeerde 1] , heeft [geïntimeerde 4] aan [appellante 1] geschreven dat hij zijn detacheringswerkzaamheden niet meer via [geïntimeerde 1] zal laten verlopen.
3.19
Op 6 maart 2017 heeft [appellante 1] de leningen aan [geïntimeerde 1] (€ 303.288,61 (€ 252.620,76 in hoofdsom en 4,2% rente per jaar, berekend tot en met februari 2017, € 50.667,85) met onmiddellijke ingang opgezegd en binnen twee dagen opgeëist. [appellante 1] heeft ook
€ 25.272, te vermeerderen met 4,2% rente per jaar, tot en met februari 2017 berekend op € 3.027,01 opgeëist.
3.2
[appellanten] hebben na daartoe verkregen verlof ten laste van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] op 7 maart 2017 conservatoire (derden-)beslagen gelegd.
3.21
[geïntimeerde 1] is op 31 oktober 2018 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 18 juni 2019 bij gebrek aan baten opgeheven.
3.22
Op 16 maart 2021 heeft [appellante 1] bij [geïntimeerde 2] € 11.800 met rente opgeëist.
4.Beoordeling
4.1.1
In het bestreden vonnis is [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan [appellante 1] te betalen € 205.172
(€ 179.900 + € 25.272), aan [appellante 2] € 61.571 en aan [appellante 3] € 1.350 met rente.
4.1.2
In het bestreden vonnis zijn de vorderingen tegen [geïntimeerden] , zoals ingesteld in eerste aanleg, afgewezen en zijn de vorderingen in reconventie (strekkende tot hoofdelijke veroordeling om de conservatoire beslagen op te heffen en KvK-formulieren te ondertekenen) met lagere dwangsommen toegewezen.
4.1.3
In het bestreden vonnis zijn de grondslagen van de vorderingen tegen [geïntimeerden] als volgt samengevat: de op verschillende juridische grondslagen gebaseerde vorderingen van [appellanten] steunen op drie stellingen van feitelijke aard, te weten dat 1) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] doende zijn [geïntimeerde 1] leeg te halen door gelden, die [geïntimeerde 1] toekomen, weg te sluizen naar [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] , 2) verscheidene detacheringsactiviteiten en andere winst en omzet opleverende projecten niet (langer) onder de vlag van [geïntimeerde 1] als opdrachtnemer worden uitgevoerd, maar onder de vlag van [bedrijf 2] en 3) [geïntimeerde 2] als bestuurder/aandeelhouder aan [appellante 1] als medeaandeelhouder tevens crediteur van [geïntimeerde 1] heeft toegezegd dat inkomsten gegenereerd binnen [geïntimeerde 1] zouden worden besteed ter aflossing van de geldlening van [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] . Naar het oordeel van de rechtbank gingen deze drie stellingen niet op en moesten de vorderingen tegen [geïntimeerden] reeds daarom worden afgewezen.
4.1.4
[appellanten] hebben hun hoger beroep tegen de veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 25.272 ingetrokken. [appellante 1] zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] .
4.1.5
Het hoger beroep van [appellanten] richt zich tegen de afwijzing van hun vorderingen tegen [geïntimeerden] en de toewijzing van de vorderingen in reconventie. De vorderingen van [appellanten] betreffen hun in eerste aanleg afgewezen vorderingen ten aanzien van [geïntimeerden] met betrekking tot schade bestaande uit de (de bedragen van) de door [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] verstrekte geldlening van € 179.000 met rente (vorderingen I tot en met IX) en (wettelijke) rente (vordering XIV). De vorderingen in hoger beroep betreffen voorts de door [appellante 1] verrichte kapitaalstorting van € 6.120 in [geïntimeerde 1] (vordering X) en de door [appellante 1] aan [geïntimeerde 2] verstrekte geldlening van € 11.880 (vorderingen XI tot en met XIII). [appellante 1] vorderen voorts, voor zover het hof niet komt tot toewijzing van de hiervoor bedoelde vorderingen, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] onrechtmatig hebben gehandeld en een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.1.6
[appellanten] stellen dat de door de rechtbank gegeven samenvatting van de grondslag van hun vorderingen tegen [geïntimeerden] ‘overwegend juist is even afgezien van hetgeen daaraan bij wege van voortschrijdend inzicht aan toegevoegd is’ (memorie van grieven II, onder 24). [appellanten] breiden in hoger beroep de juridische grondslagen van hun vorderingen uit, voorzien de genoemde drie feitelijke grondslagen van een nadere uitleg en onderbouwing en stellen als aanvullende of nader geëxpliciteerde feitelijke grondslagen dat [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] de E-tender app hebben ‘verprutst,’ en [appellanten] onvoldoende hebben geïnformeerd en hebben misleid.
4.2
Het hof gaat voorbij aan het verzet van [geïntimeerden] tegen de in de akte na memorie van grieven vervatte verduidelijkingen, die neerkomen op een correctie en een verduidelijking op een punt van ondergeschikt belang van het petitum.
4.3
[appellanten] hebben geen grief gericht tegen de vaststelling in het bestreden vonnis dat de Leningovereenkomst ziet op het gehele door [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] ter beschikking gestelde bedrag van € 179.000 (hierna: de hoofdsom) en het oordeel dat de daarin overeengekomen rentetermijnen van een jaar steeds na ommekomst van een jaar vervallen en opeisbaar worden, zodat [geïntimeerde 1] steeds in verzuim komt door het enkele verloop van die rentetermijnen. Dat betekent dat [geïntimeerde 1] per 12 mei 2015, toen de eerste rentetermijn van het eerste leningdeel verliep, in verzuim was. Vaststaat dat [geïntimeerde 1] geen rente heeft voldaan en de hoofdsom niet heeft terugbetaald. Niet blijkt dat [appellante 1] voorafgaand aan de opeising van de hoofdsom concreet aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de hoofdsom of dat daar andere afspraken over zijn gemaakt dan vastgelegd in artikel 2.2 van de Leningovereenkomst.
4.4
De drie in het bestreden vonnis beoordeelde feitelijke verwijten hangen met elkaar samen: het door [appellanten] aan [geïntimeerden] verweten ‘leeghalen’ van [geïntimeerde 1] betreft ten eerste de uitkering van managementvergoedingen, terwijl volgens [appellanten] was toegezegd dat inkomsten gegenereerd binnen [geïntimeerde 1] zouden worden besteed ter aflossing van de geldlening van [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] , en ten tweede het, volgens [appellanten] niet toegestane, overhevelen van detacheringswerkzaamheden van [geïntimeerde 1] naar [bedrijf 2] .
4.5
Uit de in 2013 en 2014 opgestelde businessplannen volgt dat het de bedoeling was dat de bestuurders van [geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde 4] en [naam 1] ) via hun management-B.V.’s managementvergoedingen zouden ontvangen waarvan de hoogte moest worden goedgekeurd door [appellante 1] . Hoewel partijen daarna wel hebben gesproken over (de hoogte van) de managementvergoedingen en [geïntimeerde 4] een voorstel daartoe heeft gedaan, is het niet tot een besluit daarover gekomen door de algemene vergadering van [geïntimeerde 1] ; [geïntimeerde 1] heeft alleen in februari 2016 de door [appellanten] bestreden managementovereenkomsten gesloten met [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] . Dat neemt niet weg dat [appellanten] wisten of moesten begrijpen dat [geïntimeerde 1] managementvergoedingen uitkeerde aan [geïntimeerde 4] , [naam 1] en, vanaf medio 2015, aan [geïntimeerde 6] . Dat volgt onder meer uit de notulen van de brainstormsessie waaraan [naam 2] , wiens kennis onbetwist aan [appellante 1] kan worden toegerekend, heeft deelgenomen en voorts uit de in 2015 door [geïntimeerde 4] aan [naam 2] verzonden WhatsAppberichten (productie 27 bij memorie van antwoord). Nu [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] onbetwist in hun levensonderhoud moesten voorzien met de managementvergoedingen, mochten [appellanten] niet redelijkerwijs ervan uitgaan dat zij zich zonder enige aanspraak op een vergoeding zouden inzetten voor [geïntimeerde 1] . In de gegeven omstandigheden mochten [geïntimeerden] redelijkerwijs ervan uitgaan dat [appellanten] , voor zover nodig, ermee instemden dat [geïntimeerde 1] feitelijk managementvergoedingen uitkeerde aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] .
Op grond van artikel 16 lid 9 van de statuten van [geïntimeerde 1] wordt ‘de bezoldiging’ van het bestuur – die niet is beperkt tot een bepaalde vorm en dus ook geacht wordt bezoldiging in de vorm van managementvergoedingen te omvatten – door de algemene vergadering vastgesteld. Dit strookt met de uit de businessplannen blijkende bedoeling dat [appellante 1] zou instemmen met (de hoogte van) de managementvergoeding. Gesteld noch gebleken is dat de algemene vergadering van [geïntimeerde 1] de hoogte van de managementvergoeding heeft bepaald. Uit de onder 3.12 bedoelde e-mail van [naam 2] aan [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] volgt dat toen overleg gaande was tussen [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] enerzijds en [appellanten] anderzijds over onder meer (het opstellen van) managementovereenkomsten. Daaruit blijkt echter niet dat [naam 2] / [appellante 1] heeft ingestemd met € 100.000 per persoon per jaar. Integendeel, uit dit e-mailbericht volgt veeleer dat dit bedrag voor [appellante 1] ‘in een opstartende situatie’ te ver gaat. Gezien deze opmerking van [naam 2] en de continue liquiditeitskrapte waarin [geïntimeerde 1] verkeerde, mochten [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] er redelijkerwijs niet van uitgaan dat [appellanten] instemden met een managementvergoeding van € 100.000 per persoon per jaar. Omdat de feitelijk uitgekeerde managementvergoedingen lager zijn dan het in de managementovereenkomsten genoemde bedrag van € 100.000 per persoon per jaar, gaat het hof voorbij aan de (verdere) stellingen van partijen over de (geldigheid van) de managementovereenkomsten.
Hoewel [appellanten] concretiseren noch (cijfermatig) onderbouwen dat de feitelijk uitgekeerde managementvergoedingen excessief dan wel te hoog waren, mochten zij redelijkerwijs vanwege het voorstel van [geïntimeerde 4] (zie onder 3.3) erop vertrouwen dat de bestuurder(s) van [geïntimeerde 1] in de eerste twee jaar of (in 2015) totdat [geïntimeerde 1] tien klanten zou hebben verworven, maximaal € 80.000 per persoon per jaar aan [geïntimeerde 1] zouden onttrekken. Dit geldt ook voor de managementvergoeding die aan [geïntimeerde 5] is uitgekeerd, omdat [geïntimeerde 6] onbetwist in 2015 op grond van dezelfde afspraken en onder dezelfde voorwaarden als [geïntimeerde 4] detacheringswerkzaamheden is gaan verrichten via [geïntimeerde 1] en sedertdien via [geïntimeerde 5] een managementvergoeding ontving, op gelijke wijze als [geïntimeerde 4] (via [geïntimeerde 3] ).
4.6
Vaststaat dat [geïntimeerde 1] omzet heeft gegenereerd met de door [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] voor derden verrichtte detacheringswerkzaamheden. [geïntimeerde 1] factureerde deze werkzaamheden en ontving de betalingen daarvoor; zij geldt als (formele) opdrachtnemer van de externe opdrachtgevers en de detacheringsinkomsten komen aan haar toe. Het aldus genereren van omzet voor [geïntimeerde 1] strookt met de in de businessplannen van 2013 en 2014 genoemde optie voor de periode dat [geïntimeerde 1] geen of weinig klanten had voor de E-tender.
Uit de brainstormsessie van 2 mei 2015 volgt dat het de bedoeling van partijen was om het, na uitbetaling van de managementvergoedingen resterende, ‘surplus’ uit de detacheringsinkomsten aan te wenden als financiële bijdrage voor [geïntimeerde 1] . Nu de detacheringsinkomsten aan [geïntimeerde 1] toekwamen, houdt een redelijke uitleg van dit uitgangspunt in dat [geïntimeerde 1] eerst de managementvergoedingen uitkeerde en het dan resterende surplus uit de detacheringsinkomsten zou aanwenden voor kosten van [geïntimeerde 1] . Dit uitgangspunt bevestigt dat de managementvergoeding was bedoeld voor alle werkzaamheden die [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] voor of via [geïntimeerde 1] verrichtten en ook dat het niet de bedoeling was dat de detacheringsinkomsten (uiteindelijk) volledig ten goede zouden komen aan [geïntimeerde 3] / [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] / [geïntimeerde 6] .
4.7
[geïntimeerde 1] heeft alleen in 2015 een managementvergoeding van meer dan € 80.000 uitgekeerd aan [geïntimeerde 3] (te weten € 90.946,15). Hiermee heeft (het bestuur van) [geïntimeerde 1] toegelaten of bewerkstelligd dat € 10.946,15 meer is uitgekeerd dan het maximale bedrag waarop [appellanten] redelijkerwijs mochten vertrouwen, met als gevolg dat het surplus voor kosten van [geïntimeerde 1] in zoverre te laag was. Gezien de kosten van E-tender, is het echter zeer de vraag of [geïntimeerde 1] hiermee rente had kunnen voldoen en/of op de hoofdsom had kunnen aflossen. [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat er continu liquiditeitskrapte was en dat de managementvergoedingen vaak later werden uitbetaald omdat andere rekeningen moesten worden voldaan. Dit wordt bevestigd door de als productie 27 bij memorie van antwoord in het geding gebrachte WhatsAppberichten. [appellanten] hebben dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin stellen zij concreet en (cijfermatig) onderbouwd hoe er een aflossing of rentebetaling had kunnen plaatsvinden uit het in zoverre te veel betaalde bedrag aan managementvergoeding.
4.8
De slotsom luidt dat het gestelde ‘leeghalen’ van [geïntimeerde 1] voor zover het de uitgekeerde managementvergoedingen betreft niet opgaat. Daarmee kan ook niet, zoals [appellanten] stellen, worden aangenomen dat er voldoende liquiditeit aanwezig was in [geïntimeerde 1] om de leningen af te lossen, zoals bepaald in artikel 2.2. van de Leningovereenkomst. Het met betrekking tot artikel 2.2 van de Leningovereenkomst gedane beroep van [appellanten] op art. 6:23 BW faalt eveneens.
4.9
Het ‘leeghaal’ verwijt gaat ook niet op voor zover het ziet op het overhevelen van de door [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] verrichte detacheringswerkzaamheden naar [bedrijf 2] . Los van de vraag of [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] eerder openheid van zaken daarover hadden moeten geven, is gesteld noch gebleken van een (concrete) afspraak die een beletsel inhield voor hen om de detacheringswerkzaamheden niet langer via [geïntimeerde 1] maar via [bedrijf 2] uit te voeren. Uit de in februari 2014 door [geïntimeerde 6] aan de notaris gestelde vraag over een concurrentiebeding (zie onder 3.2.1) kan geen tussen partijen bestaande wilsovereenstemming worden afgeleid, nog daargelaten dat de vraag niet ziet op detacheringswerkzaamheden en onduidelijk is wat een eventueel concurrentiebeding zou moeten inhouden.
[appellanten] stellen voorts niet voldoende concreet en (cijfermatig) onderbouwd dat en waarom het voortzetten van de detacheringswerkzaamheden van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] via [geïntimeerde 1] of, zo begrijpt het hof, het niet zonder daarvoor een vergoeding te betalen via [bedrijf 2] uitvoeren van deze werkzaamheden, ertoe zou hebben geleid dat [geïntimeerde 1] aflossingen zou (kunnen) doen op de hoofdsom en rente zou voldoen aan [appellante 1] .
4.1
Voor zover [appellanten] zich op enige door [geïntimeerden] of een van hen gestelde garantie(s) beroepen, geldt dat gesteld noch gebleken is dat daadwerkelijk (een) garantie(s) is/zijn overeengekomen. [appellanten] verwijzen hier naar voorstellen waarvan gesteld noch gebleken is dat die zijn aanvaard, zoals het onder 3.10 bedoelde e-mailbericht.
4.11
De aanvullende dan wel nader geëxpliciteerde verwijten aangaande het ‘verprutsen’ van het E-tender project en het onvoldoende infomeren en misleiden van [appellanten] houden in dat [geïntimeerde 4] volgens [appellanten] de budgetten onvoldoende heeft bewaakt en met name […] onvoldoende heeft aangespoord sneller en beter werk af te leveren en dat [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] tegenover [appellanten] veel te optimistisch waren over de E-tender, die niet is uitontwikkeld en allerlei mankementen vertoonde.
Uit de stukken volgt dat [geïntimeerde 4] [appellanten] op de hoogte hield van de ontwikkelingen en in 2015 bij herhaling met [appellanten] in overleg is getreden over de tegenvallende voortgang, de hoge kosten en de benodigde investeringen. Partijen hebben toen gekozen om verder te gaan met E-tender en [geïntimeerde 1] , hoewel [appellante 1] het realiteitsgehalte van (ongewijzigd) doorgaan ter discussie heeft gesteld (zie producties 44, 45 en 71 bij memorie van grieven) en heeft vastgesteld dat de terugverdientijd voor [appellanten] vanwege de vertraging en de hogere kosten langer zou zijn dan geprognosticeerd (zie productie 50 bij memorie van grieven). [appellanten] wisten of moesten al snel begrijpen dat de ingeschakelde derden langer deden over de werkzaamheden aan E-tender dan verwacht en dat de kosten hoger waren dan geprognosticeerd en zij moeten zich hebben gerealiseerd dat de E-tender zou kunnen mislukken. Tegen deze achtergrond hebben [appellanten] hun stellingen dat [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] het E-tender project hebben ‘verprutst’ en hen onvoldoende op de hoogte hebben gehouden en zelfs hebben misleid over de (ontwikkeling van de) E-tender, onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd.
4.12
De slotsom luidt dat de verwijten van [appellanten] aan het adres van [geïntimeerden] niet opgaan. Dat geldt zowel voor de verwijten ieder voor zich als in onderling verband bezien en – voor zover nodig veronderstellenderwijs – in alle door [appellanten] gestelde hoedanigheden, met name van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] . De in hoger beroep ingestelde vordering met betrekking tot de kapitaalstorting van [appellante 1] in [geïntimeerde 1] – die volgens [appellanten] heeft te gelden als lening van [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] – deelt het lot van de vorderingen op [geïntimeerden] met betrekking tot de lening van [appellante 1] aan [geïntimeerde 1] .
4.13
[geïntimeerde 2] heeft de in hoger beroep tegen haar ingestelde vordering uit hoofde van de geldlening van 19 april 2014 niet gemotiveerd weersproken. De vordering tegen [geïntimeerde 2] tot betaling aan [appellante 1] van € 11.880 vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar vanaf 3 april 2014 is toewijsbaar. Voor toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente bovenop de contractuele rente bestaat geen grond. De in verband met deze geldlening ingestelde vordering XII tot voldoening van buitengerechtelijke kosten, dient eveneens te worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat er kosten gemaakt zijn waar de reguliere proceskosten niet in voorzien.
4.14
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen en dat de afwijzingen van de vorderingen in hoger beroep in stand moeten blijven, met uitzondering van de in hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] ingestelde vordering tot betaling aan [appellante 1] van € 11.880, vermeerderd met de contractuele rente. Het vonnis waarvan beroep zal in verband met dat laatste worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De bewijsaanbiedingen zien niet op stellingen die, indien bewezen, tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
verklaart [appellante 1] niet-ontvankelijk in het tegen [geïntimeerde 1] ingestelde hoger beroep;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van [appellante 1] tegen [geïntimeerde 2] is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling aan [appellante 1] van € 11.880 vermeerderd met 4% rente per jaar over dat bedrag vanaf 3 april 2014;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.610 aan verschotten en € 13.843 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.