Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.313.927/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/711965 / DW RK 21/593
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 februari 2023
inzake
1.[appellant 1] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] ,
2. [appellant 2] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 2] ,
3. [appellant 3] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
gemachtigden: mrs. M.J. Ubbens en S.S.F. van Renswoude, advocaten te Groningen,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. W.F.C. Vogel.
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarders (afzonderlijk: gerechtsdeurwaarder 1, gerechtsdeurwaarder 2 en gerechtsdeurwaarder 3) en het BFT genoemd.
1.De zaak in het kort
Het gerechtsdeurwaarderskantoor waaraan de gerechtsdeurwaarders verbonden waren, is in 2020 failliet verklaard. Naar aanleiding daarvan heeft het BFT een onderzoek verricht naar de bewaringspositie op de faillissementsdatum en naar de omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement. Het BFT heef geconstateerd dat er een bewaringstekort heeft bestaan en dat de gerechtsdeurwaarders niet hebben voldaan aan hun administratieverplichtingen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De gerechtsdeurwaarders hebben op 20 juli 2022 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 4 juli 2022 (ECLI:NL:TGDKG:2022:122).
2.2.
Het BFT heeft op 8 september 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 november 2022. De gerechtsdeurwaarders zijn met hun gemachtigden en [naam 1] (controller) en [naam 2] (controller) verschenen. Namens het BFT zijn de gemachtigde, [naam 3] en [naam 4] verschenen. Gerechtsdeurwaarder 1, de gemachtigden, controller [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
De feiten komen neer op het volgende:
3.1.
[bedrijf] Gerechtsdeurwaarders B.V. (hierna: [bedrijf] ) behoorde in 2009 tot het DAS-concern. Op verzoek van DAS is gerechtsdeurwaarder 1 per 31 oktober 2017 toegetreden tot het bestuur van [bedrijf] . In november 2018 heeft gerechtsdeurwaarder 1 alle aandelen in [bedrijf] gekocht van DAS. Deze transactie viel samen met de terugkoop van aandelen in LAVG die gerechtsdeurwaarder 1 in 2006 had verkocht aan DAS. [bedrijf] is op 2 juni 2020 op eigen aangifte failliet verklaard.
3.2.
Het BFT heeft een onderzoek ingesteld naar de bewaringspositie op de faillissementsdatum en naar de omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement. Aanleiding voor het onderzoek was de telefonische aankondiging door gerechtsdeurwaarder 1 (op dat moment enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] ) dat [bedrijf] haar eigen faillissement had aangevraagd. Op deze aankondiging volgde een schriftelijke melding op grond van artikelen 19a en 31 van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) namens de gerechtsdeurwaarders in loondienst. Deze aankondiging is onder andere gedaan namens gerechtsdeurwaarder 2. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het definitieve onderzoeksrapport van 26 november 2020. Tijdens het onderzoek is onder meer aandacht besteed aan een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) die [bedrijf] op 20 september 2019 had gesloten met haar opdrachtgever Intrum Nederland B.V. (hierna: Intrum). Deze VSO hield in dat [bedrijf] ruim € 1,7 miljoen aan Intrum zou betalen in twaalf maandelijkse termijnen, in het kader van de afwikkeling van ruim 19.000 lopende, maar inactieve vorderingen van Intrum.
3.3.
Gerechtsdeurwaarder 1 is in 2012 (weer) tot gerechtsdeurwaarder benoemd en is verbonden aan LAVG te [vestigingsplaats 1] .
4.De klacht
De gerechtsdeurwaarders hebben een negatieve bewaringspositie laten ontstaan en bestaan over de periode eind september 2019 t/m eind mei 2020 en hebben deze niet terstond aangezuiverd. Daarbij komt dat zij hun (bewarings-)posities niet konden reproduceren en onderbouwen, waarmee zij niet voldeden aan hun administratieverplichtingen.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT gegrond verklaard en aan gerechtsdeurwaarder 1 een schorsing opgelegd voor de duur van zes maanden en aan de andere gerechtsdeurwaarders een schorsing voor de duur van twee maanden opgelegd. Daarnaast zijn de gerechtsdeurwaarders door de kamer hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer van € 1.500,-.
Ontvankelijkheid klacht tegen gerechtsdeurwaarder 1
5.2.
De kamer heeft over de ontvankelijkheid van de klacht tegen gerechtsdeurwaarder 1 overwogen dat gerechtsdeurwaarder 1 op 31 oktober 2017 is toegetreden tot de statutaire directie van [bedrijf] en in november 2018 alle aandelen van [bedrijf] heeft gekocht. Uit artikel 3 lid 1 van de Verordening Deelneming in gerechtsdeurwaarderskantoren, in werking getreden op 1 oktober 2019, volgt onder andere dat het bestuur van de vennootschap waaraan een gerechtsdeurwaarderskantoor toebehoort, geheel of in meerderheid bestaat uit gerechtsdeurwaarders. Daarom is gerechtsdeurwaarder 1 ook bij [bedrijf] als gerechtsdeurwaarder in functie en onderworpen aan het tuchtrecht. De stelling dat gerechtsdeurwaarder 1 zijn ambt niet persoonlijk uitoefende binnen [bedrijf] (maar alleen binnen LAVG) als bedoeld in artikel 2 Gdw kan hem dus niet baten. Naast hetgeen volgt uit de Verordening Deelneming in gerechtsdeurwaarderskantoren geldt dat gerechtsdeurwaarder 1 als eigenaar en bestuurder van een gerechtsdeurwaarderskantoor alleen al in die hoedanigheid verantwoordelijk is voor de ontvangsten op de kwaliteitsrekeningen, zodat hij ook binnen [bedrijf] werkzaamheden heeft uitgevoerd als bedoeld in artikel 20 Gdw (nevenwerkzaamheden, waaronder het innen van gelden voor derden). Op grond van het eerste lid van artikel 20 Gdw is artikel 19 Gdw (de bewaarplicht van de gerechtsdeurwaarder op de kwaliteitsrekeningen) ook op die werkzaamheden volledig van toepassing. Het volgt tot slot ook uit het systeem van de Gdw dat in de situatie dat een gerechtsdeurwaarder diverse kantoren houdt, al dan niet georganiseerd in verschillende rechtspersonen, hij verantwoordelijk is voor de daarin ontvangen gelden voor derden. De kamer heeft dan ook geoordeeld dat de klacht tegen gerechtsdeurwaarder 1 om meerdere redenen ontvankelijk is.
5.3.
Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust.
Bewaringstekort en VSO
5.4.
Het standpunt van het BFT luidt als volgt. Het BFT heeft geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarders een negatieve bewaringspositie hebben laten ontstaan (en laten bestaan) over de periode eind september 2019 t/m eind mei 2020 en deze niet terstond hebben aangezuiverd. Daarmee hebben zij gehandeld in strijd met artikel 19 van de Gdw. Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat gerechtsdeurwaarder 1, als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [bedrijf] , een VSO heeft gesloten met opdrachtgever Intrum. Daarbij was overeengekomen dat [bedrijf] met betrekking tot 19.805 zogenaamde financieel inactieve vorderingen een bedrag van € 1.732.863,- aan geïnde gelden verschuldigd was aan opdrachtgever Intrum. [bedrijf] diende dit bedrag volgens de VSO in twaalf maandelijkse termijnen terug te betalen. [bedrijf] heeft het aan opdrachtgever Intrum verschuldigde resterende bedrag verbijzonderd in de financiële administratie en separaat opgenomen buiten de berekening van de bewaarplicht. Deze derdengeldverplichtingen werden daarmee ten onrechte niet in de berekening van de bewaarplicht betrokken. Verder meende [bedrijf] , ten onrechte, dat het saldo van de kantoorrekeningen meegerekend mocht worden bij de bewaringspositie.
5.5.
[bedrijf] heeft in haar reactie op het conceptrapport aangevoerd dat het BFT weliswaar formeel gelijk heeft dat alleen het saldo op de derdengeldrekening meetelt in de berekening van de bewaarpositie, maar dat gezien het feit dat er zoveel geld op de kantoorrekening stond, dit geld ook bedoeld is voor de dekking van de bewaarplicht. Het BFT volgt deze redenering niet; de omvang van het saldo op de kantoorrekening is niet bepalend voor de vraag of dit saldo mag worden meegerekend bij de berekening van de bewaringspositie, dit is eenvoudigweg nooit toegestaan. Verder heeft [bedrijf] aangevoerd dat de verplichting jegens opdrachtgever Intrum een renteloze lening betrof en dat deze mede vanwege de voorwaardelijke en in de tijd gefaseerde opeisbaarheid niet mag worden meegenomen in de bewaarplicht. Ook dit standpunt volgt het BFT niet. Dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarbij onder meer is afgesproken dat het verschuldigde bedrag in twaalf maandelijkse termijnen zou worden terugbetaald, doet niet af aan het karakter van derdengelden. Feit blijft dat het hier ging om geïnde gelden die aan een opdrachtgever verschuldigd waren, aldus het BFT.
5.6.
In hoger beroep hebben de gerechtsdeurwaarders aangevoerd dat de vordering van Intrum op [bedrijf] door het aangaan van de VSO van ‘kleur is verschoten’ en niet langer in de bewaarplicht thuishoorde. Subsidiair hebben de gerechtsdeurwaarders aangevoerd dat, nu op grond van de VSO de hoofdsom verschuldigd is in twaalf maandelijkse termijnen, slechts de maandelijkse verplichting tot de bewaarplicht dient te worden gerekend. Immers, in het sluiten van de van de VSO ligt besloten dat Intrum ermee akkoord ging dat [bedrijf] niet gehouden was tot een afdracht van de derdengelden ineens.
5.7.
Het hof laat in het midden of het voor een gerechtsdeurwaarder mogelijk is om met een opdrachtgever een overeenkomst van geldlening af te sluiten om de bewaringspositie te verbeteren. Het hof is namelijk van oordeel dat de door [bedrijf] gesloten VSO met Intrum in elk geval niet voldoende is om een vordering in het kader van de bewaarplicht volgens artikel 19 Gdw daadwerkelijk ‘van kleur’ te laten ‘verschieten’. De gerechtsdeurwaarders voeren als verweer aan dat de schuld civielrechtelijk en boekhoudkundig een heel ander karakter kreeg. Dat mag zo zijn, maar op het moment dat de VSO werd gesloten, was er nog een schuld, bestaande uit geïnde gelden, van [bedrijf] als opdrachtnemer aan opdrachtgever Intrum. De geïnde gelden zijn derdengelden en de bewaarplicht geldt voor het gehele bedrag waartoe een rechthebbende gerechtigd is. Bovendien blijkt uit de VSO zelf dat het restant verschuldigde ineens opeisbaar zou worden, indien [bedrijf] zich niet aan de betalingsregeling zou houden, zoals bijvoorbeeld bij een faillissement. Omdat de aan Intrum verschuldigde bedragen niet zijn meegenomen in de bewaringspositie, heeft er gedurende een langere periode (acht maanden) een bewaringstekort bestaan. Daarmee hebben de gerechtsdeurwaarders gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw. Dit onderdeel van de klacht is gegrond. Gerechtsdeurwaarder 1 heeft ter zitting aangevoerd dat verschillende managers voor hem er niet in waren geslaagd om de problemen met betrekking tot de 19.805 zogenaamde financieel inactieve vorderingen op te lossen. Gerechtsdeurwaarder 1 heeft namens [bedrijf] in korte tijd de VSO met Intrum gesloten om de liquiditeitsproblematiek op te lossen die hij bij [bedrijf] aantrof toen hij daar bestuurder werd. Niet betwist is dat alle verplichtingen van [bedrijf] ten opzichte van Intrum volgens de VSO zijn nagekomen. Dat doet echter niet af aan de gegrondheid van de klacht dat er gedurende een langere periode een bewaringstekort heeft bestaan.
Administratieverplichtingen
5.8.
Het BFT voert als tweede klachtonderdeel aan dat de gerechtsdeurwaarders, ondanks herhaaldelijk verzoek van het BFT daartoe, niet in staat waren om de oorspronkelijke (bron)bestanden van de bewaringspositie per einde van de maanden juli 2019 tot en met april 2020 (met uitzondering van december 2019 en maart 2020) aan te leveren. De ontvangen (gereproduceerde) bestanden van eind september 2019 sluiten niet exact aan op de kwartaalcijfers zoals oorspronkelijk bij het BFT ingediend. Door het niet beschikbaar hebben van bestanden en/of lijstwerk, dan wel het niet kunnen reproduceren en onderbouwen van posities, hebben de gerechtsdeurwaarders niet voldaan aan hun administratieverplichtingen op grond van de Administratieverordening (artikelen 1, 3, 4, 5 en 7) en de wettelijke administratie- en bewaarplicht op grond van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
5.9.
De gerechtsdeurwaarders hebben als verweer tegen dit klachtonderdeel aangevoerd dat in de periode direct na het uitspreken van het faillissement de curator het in de onderneming voor het zeggen had. Deze wilde uiteraard eerst inzicht krijgen in de bedrijfsvoering en de financiële positie en vervolgens op zo kort mogelijke termijn komen tot verkoop van de onderneming. Hij heeft in dit kader vrijwel alle aandacht gevraagd en gekregen van onder meer de financiële afdeling. Uit de e-mailcorrespondentie uit die tijd die door het BFT als bijlage bij de klacht is overgelegd, blijkt echter wel dat vanuit [bedrijf] desondanks getracht is zoveel mogelijk relevante informatie aan het BFT te verstrekken. Na 24 juni 2020 is het BFT op dit punt, het verkrijgen van informatie, ook niet meer teruggekomen, aldus de gerechtsdeurwaarders.
5.10.
De kamer is in de bestreden beslissing niet ingegaan op de klacht over de schending van de administratieverplichtingen. Het hof constateert dat het BFT tegenover de gemotiveerde betwisting van de gerechtsdeurwaarders, zoals in 5.9. weergegeven, niets meer naar voren heeft gebracht. Daarom is de gegrondheid van dit onderdeel van de klacht niet komen vast te staan.
Conclusie en maatregel
5.11.
Uit het voorgaande volgt dat het klachtonderdeel over het bewaringstekort gegrond is. In vaste jurisprudentie is bepaald dat wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in artikel 19 Gdw opgenomen bewaringsplicht, inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak bij schending van de bewaringsplicht in beginsel een ontzetting uit het ambt wordt uitgesproken. Onder omstandigheden kan de tuchtrechter afwijken van dit uitgangspunt. Onderzocht wordt of dergelijke omstandigheden in dit geval aanwezig zijn.
5.12.
Op grond van het systeem van de Gdw is het uitgangspunt dat alle aan het kantoor verbonden gerechtsdeurwaarders verantwoordelijk zijn voor de reservering van derdengelden en het ontstaan van een bewaringstekort. Het hof verenigt zich daarom niet met het oordeel van de kamer dat gerechtsdeurwaarder 1 een zwaarder verwijt treft dan de andere gerechtsdeurwaarders omdat hij als eigenaar/bestuurder van [bedrijf] de VSO heeft gesloten. Het is aan alle individuele gerechtsdeurwaarders om een controle uit te voeren op gegevens die zij onder ogen krijgen en in dat kader te informeren naar de afspraken die het bestuur van het gerechtsdeurwaarderskantoor heeft gemaakt met derden en te verifiëren of deze in overeenstemming zijn met de plichten waaraan een gerechtsdeurwaarder dient te voldoen. Bij de op te leggen maatregel zal het hof daarom geen onderscheid maken tussen de gerechtsdeurwaarders.
5.13.
Gerechtsdeurwaarder 1 heeft zodra hij op de hoogte raakte van het bewaringstekort, terstond eigen middelen gebruikt om het tekort aan te zuiveren en de opdrachtgevers van [bedrijf] te voldoen. Daarin is [bedrijf] binnen afzienbare tijd geslaagd. Alles in beschouwing genomen acht het hof de schorsing voor de duur van een maand voor de gerechtsdeurwaarders passend en geboden.
Geen kostenveroordeling in hoger beroep
5.14.
Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarders is gedeeltelijk succesvol. Het hof zal namelijk een minder zware maatregel opleggen dan de kamer. Het hof ziet daarom af van een kostenveroordeling in hoger beroep.
5.15.
Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer niet in stand kan blijven. Het hof zal de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid – met uitzondering van de kostenveroordeling – vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de kostenveroordeling;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart het klachtonderdeel over het bewaringstekort gegrond;
- legt aan de gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van een maand, voor gerechtsdeurwaarder 1 ingaande op 1 maart 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 maart 2023 om 23.59 uur, voor gerechtsdeurwaarder 2 ingaande op 1 april 2023 om 0.00 uur en eindigend op 30 april 2023 om 23.59 uur, voor gerechtsdeurwaarder 3 ingaande op 1 mei 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 mei 2023 om 23.59 uur;
- verklaart het klachtonderdeel over de administratieverplichtingen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023 door de rolraadsheer.