Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.252.415/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/631997/ HA ZA 17-684
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2023
inzake
1.[appellante 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellante 2],
[appellante 2],
wonend te [woonplaats 1] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. C.J. Scholten te Amsterdam,
tegen
1.TINKER INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
2.
MUNDILFARI B.V.,
MUNDILFARI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.
NOTEZAKELIJK BEHEER B.V.,
NOTEZAKELIJK BEHEER B.V.,
gevestigd te Enschede,
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
wonend te [woonplaats 2] ,
5.
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5],
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen ter ener zijde worden wederom gezamenlijk [appellanten] genoemd en afzonderlijk [appellante 1] en [appellante 2] . Partijen ter andere zijde worden gezamenlijk Tinker c.s. genoemd en afzonderlijk Tinker Investments, Mundilfari, Notezakelijk, [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] . De vier laatstgenoemden worden gezamenlijk ook als Mundilfari c.s. aangeduid.
Dit hof heeft op 22 september 2022 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot aan die uitspraak wordt naar dat arrest verwezen.
[appellanten] hebben naar aanleiding van hetgeen in dat arrest in (onder meer) rov. 3.9 is overwogen een akte na tussenarrest, met producties ingediend.
Vervolgens hebben Tinker c.s. een antwoordakte met producties ingediend.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
Aan partijen is medegedeeld dat in verband met de pensionering van een van de raadsheren die het arrest van 20 september 2022 hebben gewezen de samenstelling van de combinatie die hun zaak verder behandelt zal wijzigen en hen is gevraagd of zij in verband daarmee een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak wensen. Daarop is door partijen ontkennend gereageerd.
2.Verdere beoordeling
2.1.
Het hof blijft bij wat in het tussenarrest van 20 september 2022 is overwogen en beslist. Mede gelet op de inhoud van de door partijen nadien genomen aktes ziet het hof af van de in het tussenarrest geopperde mogelijkheid van een deskundigenbericht en zal thans eindarrest wijzen.
2.2.
Het hof heeft in genoemd tussenarrest onder meer als volgt overwogen:
“3.8.3. Dat het in het Financiële Overzicht geschapen beeld van de actuele toestand niet juist was is voldoende aangetoond met het in maart 2017 opgestelde Nieuwe Financiële Overzicht. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de door Mundilfari c.s. op dit punt verstrekte garantie is geschonden en dat dit meebrengt dat Mundilfari c.s. de schade van [appellante 1] dient te vergoeden die voortvloeit uit de eventuele onjuistheid van de ‘
actuals’ in het Financiële Overzicht. Er is onvoldoende grond om de begroting van de schade die hieruit voortvloeit te beperken tot de posten die de rechtbank in rov. 4.11 van het tussenvonnis (kennelijk als voorbeelden van opvallende discrepanties tussen de beide overzichten) heeft opgesomd. [appellanten] betogen terecht dat aan alle verschillen/onjuistheden in dit verband betekenis moet worden toegekend. Bij de vaststelling van de schade zullen zowel de negatieve als de positieve verschillen een rol spelen, het gaat om het totale beeld dat met bedoelde cijfers is gepresenteerd. Dit geldt ook voor de cijfers met betrekking tot januari 2017 die hierna worden besproken.
actuals’ in het Financiële Overzicht. Er is onvoldoende grond om de begroting van de schade die hieruit voortvloeit te beperken tot de posten die de rechtbank in rov. 4.11 van het tussenvonnis (kennelijk als voorbeelden van opvallende discrepanties tussen de beide overzichten) heeft opgesomd. [appellanten] betogen terecht dat aan alle verschillen/onjuistheden in dit verband betekenis moet worden toegekend. Bij de vaststelling van de schade zullen zowel de negatieve als de positieve verschillen een rol spelen, het gaat om het totale beeld dat met bedoelde cijfers is gepresenteerd. Dit geldt ook voor de cijfers met betrekking tot januari 2017 die hierna worden besproken.
3.8.4.
[appellanten] hebben erop gewezen dat de verkopende partijen tevens hebben gegarandeerd dat de cijfers voor zover die een beeld geven over de toekomst met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen, hetgeen volgens hen in ieder geval ten aanzien van een aantal onder ‘
plan’vermelde posten niet het geval is geweest. Dit betoog slaagt voor zover het de cijfers over januari 2017 betreft. Aangenomen moet worden dat toen het overzicht van 12 februari 2017 werd opgemaakt en aan [appellante 1] werd verstrekt de belangrijkste gegevens met betrekking tot januari 2017 beschikbaar waren. Gelet op de afgegeven garantie mocht [appellante 1] (behoudens eventueel tegenbericht) ervan uitgaan dat deze met de grootst mogelijke zorgvuldigheid in het overzicht waren verwerkt en dat de cijfers in ieder geval globaal juist waren, temeer nu [appellanten] onbestreden hebben aangevoerd dat van de zijde van Mundilfari c.s. op 6 februari 2017 is bevestigd dat de cijfers nog aan de CFO van Tinker Investments zouden worden voorgelegd. Gelet op de verschillen tussen het Financiële Overzicht en het Nieuwe Financiële Overzicht moet worden aangenomen dat met betrekking tot deze cijfers de door Mundilfari c.s. gegeven garantie is geschonden.”
plan’vermelde posten niet het geval is geweest. Dit betoog slaagt voor zover het de cijfers over januari 2017 betreft. Aangenomen moet worden dat toen het overzicht van 12 februari 2017 werd opgemaakt en aan [appellante 1] werd verstrekt de belangrijkste gegevens met betrekking tot januari 2017 beschikbaar waren. Gelet op de afgegeven garantie mocht [appellante 1] (behoudens eventueel tegenbericht) ervan uitgaan dat deze met de grootst mogelijke zorgvuldigheid in het overzicht waren verwerkt en dat de cijfers in ieder geval globaal juist waren, temeer nu [appellanten] onbestreden hebben aangevoerd dat van de zijde van Mundilfari c.s. op 6 februari 2017 is bevestigd dat de cijfers nog aan de CFO van Tinker Investments zouden worden voorgelegd. Gelet op de verschillen tussen het Financiële Overzicht en het Nieuwe Financiële Overzicht moet worden aangenomen dat met betrekking tot deze cijfers de door Mundilfari c.s. gegeven garantie is geschonden.”
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten omtrent de schade die voortvloeit uit de hier omschreven schending van de garanties die Mundilfari c.s. in de Investeringsovereenkomst onder 7.2 sub b en aan het slot daarvan heeft verleend, zulks mede in het licht van hetgeen daaromtrent in artikel 7.4 van de Investeringsovereenkomst is bepaald. Deze laatste bepaling houdt in dat in geval van onjuiste garanties de desbetreffende partij de daarmee samenhangende schade aan [appellante 1] dient te vergoeden en wel zo dat [appellante 1] “economisch in die situatie wordt gebracht als waarin (zij) zou verkeren als de garantie wel juist zou zijn, ofwel zo, ter keuze van [appellante 2] (B.V.), dat de Vennootschap (Tinker Investments, hof) economisch in die situatie wordt gebracht waarin zij zou verkeren als de garantie wel juist zou zijn.”
2.3.
Gelet op het faillissement van Tinker Investments op 5 maart 2019 lijkt de tweede keuzemogelijkheid geen reële optie, deze is kennelijk ook niet de inzet van de vordering van [appellanten] die in dit geding voorligt. Aangenomen moet worden dat de vordering tot schadevergoeding die [appellante 1] jegens Mundilfari c.s. geldend wil maken uit hoofde van, kort gezegd, schending van financiële garanties, ertoe strekt dat [appellante 1] economisch in die situatie wordt gebracht waarin zij ten tijde van de verkrijging van de aandelen in Tinker Investments zou hebben verkeerd als het kort daarvoor verstrekte Financiële Overzicht juist zou zijn geweest.
Het komt er in dit stadium van het geding dus op aan dat [appellanten] , op wie de stelplicht en bewijslast ter zake van de door [appellante 1] geleden schade en het verband tussen die schade en de schending van de garanties rust, aantonen dat en in hoeverre de schending van deze garanties door Mundilfari c.s. van negatieve invloed is geweest op de aan het aandelenpakket van [appellante 1] in Tinker Investments per 17 februari 2017 toe te kennen waarde.
Zoals Mundilfari c.s. in dit verband terecht opmerken heeft het hof op grond van de cijfers van het Nieuwe Financiële Overzicht aangenomen dat de eerder verstrekte cijfers niet klopten. Echter, anders dan het door [appellanten] overgelegde rapport van International Business Valuers tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat van de juistheid van de cijfers van het Nieuwe Financiële Overzicht moet worden uitgegaan en heeft de uitkomst van dit rapport reeds daarom betrekkelijke waarde.
2.4.
Ook in hoger beroep is de hiervoor bedoelde negatieve invloed onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Zo biedt het feitenmateriaal (waaronder het door de door [appellanten] in hoger beroep overgelegde aanvullend rapport van Ernst & Young Transaction Advisory Services en het reeds genoemde bij akte na tussenarrest overgelegde rapport van International Business Valuers) onvoldoende aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat, uitgaande van het aan [appellanten] voorafgaand aan de transactie verschafte Financiële Overzicht, de waarde van 15 % van de onderneming op € 1 miljoen te stellen viel en dat deze waarde als gevolg van het verschil tussen die cijfers en de werkelijke financiële cijfers van de onderneming medio februari 2017 op (nagenoeg) nihil moet worden gesteld. Dat partijen in het kader van de aandelentransactie een koopsom van € 1 miljoen zijn overeengekomen zegt in dit verband onvoldoende, nu niet is gebleken dat daaraan een concrete waardering van de onderneming ten grondslag lag. Zo is bijvoorbeeld niet gebleken dat [appellanten] een adequaat due diligence onderzoek hebben laten uitvoeren. Aangenomen moet worden dat zeker in geval van een start-up als de onderhavige (ook) verwachtingen omtrent de toekomstperspectieven/potentie van de bedrijfsmatige activiteiten van de onderneming bij de onderhandelingen over/bepaling van de voor de aandelen daarin te betalen vergoeding een (belangrijke) rol zullen spelen. Dat dit in casu anders lag is onvoldoende toegelicht.
Reeds in het tussenarrest is overwogen dat medio februari 2017 kenbaar was dat er bij de onderneming een liquiditeitsbehoefte bestond. Dat er toen reeds op basis van de werkelijke cijfers moest worden aangenomen dat die behoefte niet zou kunnen worden vervuld (althans niet zonder een dusdanige verwatering van het aandelenpakket van [appellante 1] dat dit pakket vrijwel waardeloos zou worden) en dat de onderneming als gevolg hiervan in een situatie verkeerde dat een faillissement onafwendbaar was, kan uit hetgeen [appellanten] daaromtrent onder verwijzing naar het rapport van International Business Valuers aanvoeren niet worden geconcludeerd. Ook daar zullen verwachtingen omtrent de potentie van een onderneming een rol spelen.
Er zijn voldoende aanwijzingen dat uiteindelijk (ook) andere dan louter financiële factoren (Mundilfari c.s. hebben in dit verband ook bij memorie van antwoord gewezen op de heftige reactie van [appellante 2] en uitlatingen met betrekking tot fraude en het afschrikkend effect daarvan op andere potentiële investeerders en voorts op de medio februari nog onvoorziene problemen met het verkrijgen van de IATA-code) er debet aan zijn geweest dat de verwachtingen betreffende de toekomst van de onderneming uiteindelijk niet zijn uitgekomen. In zoverre mist productie 69, die dateert van 21 april 2017, relevante betekenis.
2.5.
Het voorgaande brengt mee dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat de schade die zij in dit geding vorderen – waaronder het bedrag van de eind maart 2017 verstrekte lening – het gevolg is van (‘samenhangt met’) de onjuistheid van de op 17 februari 2017 verstrekte financiële garanties. De daarop gebaseerde vordering van [appellante 1] is derhalve niet toewijsbaar.
Dit geldt ook voor de kosten van partij-deskundigen ad in totaal € 65.105,18 die [appellanten] vorderen. Dat deze kosten redelijk zijn en in voldoende causaal verband staan tot de aan Mundilfari c.s. te verwijten schending van financiële garanties is door [appellanten] onvoldoende aangetoond.
2.6.
De overige grondslagen die [appellanten] voor een eventuele vordering op Mundilfari c.s. aanvoeren (schending van mededelingsplichten/dwaling/bewuste misleiding/onrechtmagie daad) zijn in het tussenarrest reeds verworpen. Het hof ziet geen aanleiding om [appellanten] tot nadere bewijslevering toe te laten.
Dit brengt mee dat het hof met de rechtbank tot de conclusie komt dat de vordering van [appellante 1] niet kan worden toegewezen. Dit geldt ook voor de vermeerderde eis die in hoger beroep voorligt.
2.7.
De grieven van [appellanten] treffen derhalve geen doel. Bij de behandeling van de incidentele grieven bestaat onvoldoende belang. Nu Mundilfari c.s. geen ander dictum dan dat van het eindvonnis beogen, hadden zij overigens kunnen volstaan met het aan de orde stellen van hun bezwaren in het principaal appel. Het hof ziet hierin aanleiding om voor het incidenteel appel geen proceskosten toe te kennen.
Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Dat in de gegeven omstandigheden ook de kosten van de door Mundilfari c.s. ingeschakelde deskundige Grand Grant Thorton Forensic & Investigation Services B.V. voor vergoeding door [appellanten] in aanmerking komen is door Mundilfari c.s. onvoldoende toegelicht. (Noch het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW noch het bepaalde in artikel 239 Rv biedt daarvoor voldoende basis.) Deze vordering zal derhalve niet worden gehonoreerd.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van Tinker c.s. begroot op € 5.270,- aan verschotten en op € 15.147,50 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest dan wel na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.C. Bosch en C.M. Stokkermans en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2024.