ECLI:NL:GHAMS:2023:326

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.315.673/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 januari 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EDER CONSULT B.V.,

gevestigd te Roermond,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. R.A.J.C. Huijs, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LAPIS VASTGOED II B.V.,

gevestigd te Venray,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KORUND B.V.,

gevestigd te Venray,

2.
[A] ,

wonende te Venray,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. O.J.W. Reijnders,kantoorhoudende te Eindhoven.

Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid als Eder Consult, Lapis, Korund en [A] . Korund en [A] worden hierna gezamenlijk Korund c.s. genoemd.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eder Consult heeft bij verzoekschrift van 8 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Lapis over de periode vanaf 12 februari 2014;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een bestuurder met beslissende stem te benoemen bij Lapis;

b. de door Korund gehouden aandelen in Lapis over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Lapis en Korund c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Korund c.s. hebben bij verweerschrift van 6 oktober 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Eder Consult af te wijzen en Eder Consult te veroordelen in de kosten van de procedure, met rente.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 20 oktober 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van vooraf toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over Lapis, een joint venture tussen Eder Consult en Korund. Volgens Eder Consult is Korund bezig met het uitvoeren voor eigen rekening van projecten die zij in Lapis heeft ingebracht en tracht zij aldus vermogen aan Lapis te onttrekken; althans verschaft [A] , de bestuurder van Korund die de contacten met alle betrokkenen bij die projecten onderhoudt, als bestuurder van Lapis onvoldoende informatie over die projecten aan zijn medebestuurder en aan Eder Consult.

2.2

Lapis is op 12 februari 2014 opgericht. Eder Consult en Korund houden elk 50% van de aandelen in Lapis. [B] (hierna: [B] ) is aandeelhouder en enig bestuurder van Eder Consult. [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Korund. [B] en [A] vormen samen het bestuur van Lapis en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd tot vertegenwoordiging van Lapis.

2.3

Aan Lapis is geen (actieve) onderneming verbonden en zij heeft ook geen werknemers in dienst. Evenmin worden aan Lapis
management feesin rekening gebracht. Lapis is gevestigd op het woonadres van [B] , volgens het handelsregister sinds haar oprichting. Eder Consult en Korund hadden bij de oprichting van Lapis voor ogen dat Lapis zich zou gaan bezighouden met projectontwikkeling, althans dat inkomsten uit projectontwikkeling via Lapis tussen hen zouden worden verdeeld. Onder projectontwikkeling moet in dit verband worden verstaan: het verwerven van grondposities om daarop te mogen bouwen, het aantrekken van bedrijven die een nog te ontwikkelen gebouw langjarig willen huren en vervolgens het aantrekken van investeerders aan wie het gebouw, na verhuur ervan, kan worden verkocht. De aandeelhouders hadden in het bijzonder het oog op de ontwikkeling van distributiecentra.

2.4

[A] is projectontwikkelaar. In de periode van 1998 tot 2007/2008 werkte hij in loondienst voor projectontwikkelaar Maessen Bedrijven. In 2007/2008 is [A] voor zichzelf begonnen als projectontwikkelaar. In 2008 heeft hij Korund opgericht.

2.5

[B] was van 2002 tot 2018 algemeen directeur bij logistiek dienstverlener Flextronics Logistics B.V. (hierna: Flextronics).

2.6

Kort nadat [A] voor zichzelf was begonnen, rond mei/juni 2008, vernam hij dat Flextronics niet meer tevreden was over haar bedrijfshuisvesting te Venray en heeft [A] vanuit Korund (in samenwerking met Maessen Bedrijven) nieuwe bedrijfshuisvesting voor Flextronics ontwikkeld en gerealiseerd op door [A] daartoe aangekochte grond van de gemeente Venray. Korund heeft met dit project winst behaald. Korund c.s. hebben aan [B] als dank voor bewezen diensten bij dit project het aanbod gedaan om “samen in de projectontwikkeling te stappen”. Dit aanbod heeft uiteindelijk – nadat Korund en [B] in 2010 al een overeenkomst hadden gesloten voor het hierna te noemen project Fedex – in februari 2014 tot de oprichting van Lapis geleid. [B] heeft de bestaansreden van Lapis zelf in een e-mail van 7 april 2019 aan de echtgenote van [A] als volgt toegelicht:

“Zoals je mogelijk weet is indertijd [Lapis] opgericht om mij te laten delen in een gezamenlijk succes. (…) De reden waarom [ [A] ] toegezegd heeft de transacties via [Lapis] te laten lopen is gelegen in het feit dat ik instrumenteel ben geweest in zijn sprong weg bij de Maessen Bedrijven. Via [Lapis] zou ik dan kunnen delen in toekomstige projecten.”

2.7

Op 1 april 2014 hebben Eder Consult en Korund een overeenkomst gesloten, waarin zij blijkens de considerans nadere afspraken hebben willen maken over de verdeling van de winst in Lapis. De overeenkomst – die hierna in navolging van partijen als de aandeelhoudersovereenkomst zal worden aangeduid – luidt, voor zover van belang:

“Artikel 1: Inbreng projecten

Het staat iedere aandeelhouder vrij projecten aan te brengen in de Vennootschap. Daartoe bestaat echter geen verplichting. Indien een aandeelhouder een project wenst aan te brengen in de Vennootschap is daarvoor toestemming vereist van de aandeelhouders. De aanbrengende aandeelhouder heeft recht op een aanbreng fee, op voorhand tussen aandeelhouders overeen te komen en per project vast te leggen als addendum aan deze overeenkomst.

Artikel 2: Berekening winst/verlies en verdeling

(…)lid 3: Op het (…) bedrijfsresultaat van de vennootschap worden allereerst in mindering gebracht de overeengekomen, historische, kosten die Korund of aan haar geaffilieerde vennootschappen heeft/hebben gemaakt of zal/zullen maken te relateren aan projecten die zijn of worden aangebracht in de Vennootschap, zoals bijvoorbeeld reis- en verblijfkosten, kosten van (juridische) adviseurs, vergunningen, materiaal, arbeid, huisvesting, te vermeerderen met rente.

Lid 4: Op het bedrijfsresultaat na aftrek van kosten als bedoeld in artikel 2 lid 3 worden vervolgens in mindering gebracht de aanbreng fee als genoemd in artikel 1.

(…)

Artikel 3: Duur

Deze overeenkomst vangt aan op 1 april 2014 en eindigt automatisch op 1 juni 2015. De bepalingen van deze overeenkomst blijven evenwel na beëindiging van toepassing op lopende projecten.”

2.8

Op 2 mei 2014 hebben Eder Consult en Korund een addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst gesloten, dat betrekking heeft op de inbreng in Lapis van het zogenoemde project Fedex, de ontwikkeling van nieuwe bedrijfsruimte voor FedEx. Het addendum luidt, voor zover van belang:

“1) Het project “Fedex” (project=nieuwbouw van een logistiek centrum op het industrieterrein Venete, te Nettetal Duitsland) alsmede alle met dit project samenhangende aspecten waaronder ook wordt begrepen een eventuele verkoop van dit project, wordt door Korund ingebracht in de Vennootschap hetgeen door Eder wordt toegestaan.

2) De aandeelhouders stemmen in met een aanbrengfee voor Korund van € 300.000,= (...), te verrekenen als kostenpost conform artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst (…)”

2.9

Op 1 mei 2015 hebben Eder Consult en Korund een tweede addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst gesloten, dat ziet op de inbreng in Lapis van het zogenoemde project [D] , het realiseren van bedrijfsruimte voor het bedrijf [D] . Het addendum luidt, voor zover van belang:

“Conform de aandeelhoudersovereenkomst (…) brengt (…) Korund het project“ [D] ”in als een door [Lapis] te realiseren propositie in de plaats Eschweiler ten behoeve van het bedrijf [D] te [....] .

Indien het project succesvol wordt afgesloten en resulteert tot een door het bedrijf [D] verstrekte opdracht ter realisatie, dan is overeengekomen dat

-
overeenkomstig artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst de aanbreng fee voor Korund (…) bedraagt 300.000 euro

-
de aan dit project gerelateerde historische kosten voor Korund BV ca. 20.000 euro bedraagt

-
conform artikel 2 lid 3, toekomstige aan project ‘ [D] ’ gerelateerde kosten nog door Korund BV kunnen worden gedeclareerd na akkoord aandeelhouders.”

2.1

Bij e-mail van 18 augustus 2016 heeft [B] [A] erop gewezen dat het project Fedex mogelijk niet gerealiseerd zou kunnen worden omdat FedEx TNT zou gaan overnemen. [B] suggereert in deze e-mail aan [A] dat hij FedEx benadert om een vergoeding te verkrijgen voor het niet-doorgaan van het project. [A] heeft [B] op 23 augustus 2016 geantwoord dat hij met FedEx in onderhandeling was.

2.11

Op 19 oktober 2016 heeft Korund met een Belgische vennootschap een kaderovereenkomst gesloten voor de realisatie van project [D] . Daarin is, kort gezegd, vastgelegd onder welke voorwaarden de Belgische vennootschap bereid is als ‘eindinvesteerder’ in het project deel te nemen.

2.12

In berichten via WhatsApp van 10 mei 2017 tussen [A] en [B] komt “het geld van Fedex” aan de orde. Op de vraag van [B] of dat nog steeds geparkeerd staat bij de notaris antwoordt [A] :
“Nee, Heb ik geregeld, Staat nu ergens Veilig”, waarna [B] zegt:
“Pff laat t maar naar mij overmaken, staat het heel veilig!”

2.13

Sinds (in ieder geval) 2020 is [A] ernstig ziek.

2.14

In e-mailverkeer en WhatsApp-berichten tussen [A] en [B] vanaf 2020 komen nog drie andere projecten aan de orde waarvoor niet een addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst is gesloten. Het betreft de projecten Coolblue (het ontwikkelen van nieuwe bedrijfsruimte voor Coolblue), Basic Pharma (het ontwikkelen van nieuwe bedrijfsruimte voor Basic Pharma) en Nippon (het ontwikkelen van nieuwe bedrijfsruimte voor Nippon Express (Deutschland) GmbH, hierna: Nippon).

2.15

In oktober 2020 is een concept-huurovereenkomst tussen Nippon en Lapis opgesteld. Op 1 maart 2021 heeft [A] via WhatsApp aan [B] onder meer de volgende berichten gestuurd over het project Nippon:

“Ik moet met jou verrekenen

(…)

Maar t geld komt in lapis Ii

(…)

Ik heb t beloofd

Ik zie het zo

Jij

50 50

(…)

Wij 50 50”

2.16

Medio juli 2021 heeft [A] aan [B] gevraagd om aanpassingen in de concepthuurovereenkomst met Nippon door te voeren. Bij e-mail van 22 juli 2021 heeft [A] aan zijn fiscalist geschreven:

“Nippon loopt goed. Via een bekende ontwikkelaar ben ik aan het kontakt met Vos gekomen. (…) Waar echter de crux lag is de kostenbepaling, immers de kosten voor de grond, de bouw etc worden natuurlijk verrekend. Daar zijn we nu uit. Ik heb je vanochtend de laatste opstelling gestuurd.

Je hebt gezien dat ik de mail heb gekregen van de heer [B] , die bij mij 50% van de aandelen heeft in [Lapis]. Hij weet van de hoed en de rand en ik heb er enige tijd geleden voor gekozen om hem te laten delen in dit projekt. Dat beantwoordt ook meteen de vraag van de fiscus hoe ik denk dit projekt tot een goed einde te brengen gezien mijn gezondheid. De heer [B] heeft een logistieke achtergrond en kan dit soort projekten managen. Daarnaast is het zo dat dit projekt is gebaseerd op forward funding. Dus vooraf de winst aan [Lapis] uitdelen. Daarom was de bepaling van de kosten cruciaal.”

2.17

Bij e-mail van 23 juli 2021 heeft [B] de door hem gewijzigde tekst van de huurovereenkomst tussen Nippon en Lapis aan de echtgenote van [A] gestuurd.

2.18

Vervolgens hebben [A] en [B] via WhatsApp onder meer de volgende berichten uitgewisseld over het project Nippon:

Op 26 juli 2021:

[A] :
“(…) de hok is bij [G] ter ondertekening. Hij regelt dat.”

[B] :
“Thx HOK is nog niet door mij ondertekend. (…)”

Op 10 augustus 2021:

[A] :
“Maar Nippon hebben we terug sinds vanmiddag”

[B] :
“Getekende contract bedoel je toch”en op 11 augustus 2021
: “getekende contract al terug ontvangen van Nippon?”

Op 13 augustus 2021:

[B] :
“ik weet niet hoe het me je gaat … maar zou je iets van je kunnen laten horen?”

[A] :
“ben niet ok (…) Nippon binnen”

[B] :
“thx”

Op 26 augustus 2021:

[B] :
“… denkt niet meer aan mij?”

[A] :
“je doet mee, 50-50. Duidelijker kan het niet”

Op 12 november 2021:

[A] : “
Nippon wordt woe a.s. afgerond”

Ook meldt [A] op die datum dat er “
ca. 33 mio” overblijft en dat dit bedrag, na aftrek van de kosten van “
max 300000” voor [B] en hemzelf is.

2.19

Aansluitend is er telefonisch contact tussen [B] en [A] over project Nippon geweest, waarin [A] aan [B] heeft gemeld dat hij het project in Korund zou gaan realiseren. Op 14 december 2021 heeft [B] in een WhatsApp-bericht aan [A] geschreven
:

“Kunnen we project afronden en [Lapis] opheffen? Zoals besproken kan ik een factuur sturen naar Korund. Ik stuur de factuur dan vanuit Eder Consult”.

2.2

Eder Consult heeft aan Korund op 18 december 2021 een factuur gestuurd voor een bedrag van € 9.982.500 inclusief btw voor “Advisering en support project Mulheim – Nippon”. De factuur bevat geen specificatie van het in rekening gebrachte bedrag of de verrichte werkzaamheden.

2.21

Op 6 januari 2022 heeft [B] via WhatsApp onder meer de volgende berichten gestuurd aan de echtgenote van [A] :

“Het is al wel de derde of vierde keer dat last minute een afspraak verschoven is. Ik kwam voor [ [A] ] en voor afronding project Nippon te bespreken. Ik heb inmiddels begrepen dat alles rond en afgehandeld is en ook dat het contract is overgezet op Korund ipv [Lapis]. Met [ [A] ] besproken dat de netto fee netjes verdeeld zou worden, dat was einde nov/begin dec. Daar kan hij toch uitwerken, waarom gebeurt dat niet? (…)”

“Laat [ [A] ] ook het voorstel mbt Nippon project doorsturen svp”

“Ten aanzien van Nippon, ik wil naar een afronding. [ [A] ] heeft mij gebeld en gezegd dat het klaar was, status toegelicht. Zelfs over vergoeding [F] en [G] gesproken en daarna heb ik niets meer vernomen van [ [A] ]. Hopelijk begrijp je mij, dit gaat zo al geruime tijd … ik wil het nu afronden, wil ook niet het onderste uit de kan.”

2.22

Over de jaren 2015, 2016, 2017, 2019, 2020 en 2021 zijn geen jaarrekeningen van Lapis vastgesteld of gepubliceerd. Wel heeft de accountant van [A] aan de accountant van [B] bij e-mail van 16 januari 2019 stukken gestuurd met het begeleidend bericht dat het “de jaarrekeningen 2015, 2016 en 2017” van Lapis betreft. Over 2018 is ook geen jaarrekening vastgesteld. Bij het handelsregister staat echter geregistreerd dat de jaarrekening over 2018 is gedeponeerd op 27 augustus 2021 en op 23 juli 2021 is vastgesteld.

2.23

Lapis heeft wegens het te laat indienen van de aangifte vennootschapsbelasting over 2019 een boete gekregen van € 2.757.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Eder Consult heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een enquête ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Lapis en dat de toestand van de vennootschap vereist dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Eder Consult – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
a. Er zijn serieuze aanwijzingen dat er vermogensbestanddelen (inkomsten uit projecten) aan Lapis zijn onttrokken. Project Nippon is overgeheveld naar Korund. Er zijn daarnaast serieuze aanwijzingen dat FedEx voor het niet-doorgaan van het project Fedex een vergoeding heeft betaald, die door Korund c.s. bewust buiten Lapis is gehouden.

b. [A] heeft conflicterende belangen als bestuurder van Lapis en heeft zijn persoonlijke belangen onvoldoende weten te scheiden van de belangen van Lapis. Hij is ook onvoldoende transparant geweest.

c. Eder Consult en [B] worden door Korund niet van informatie voorzien, ook niet nadat zij daar uitdrukkelijk en herhaaldelijk om hebben gevraagd. Korund c.s. hebben over de met FedEx gemaakte afspraken en ontvangen vergoeding nooit informatie verstrekt aan Eder Consult. Onduidelijk is verder of en zo ja, in welke omvang, project [D] inkomsten heeft opgeleverd en zo nee, waarom niet. Ook over de projecten Coolblue en Basic Pharma weigert Korund informatie te verstrekken.

d. De onttrekkingen en het uitblijven van informatie hebben geleid tot een conflict en daarmee tot een patstelling in het bestuur en de algemene vergadering, waardoor jaarrekeningen niet worden opgemaakt en vastgesteld en fiscale aangiften niet of niet tijdig worden gedaan.

Volgens Eder Consult moet de afhandeling en afwikkeling van de vijf genoemde projecten worden onderzocht en moet duidelijkheid worden verkregen over de jaarrekeningen, de naleving van de publicatieverplichtingen, de gang van zaken met betrekking tot de fiscale aangiften en de opgelegde fiscale boete.

De benoeming van een bestuurder met beslissende stem moet ertoe leiden dat de informatievoorziening aan Eder Consult wordt hersteld, dat [B] zijn bestuurstaak naar behoren kan uitoefenen en dat verdere schade voor Lapis wordt voorkomen. De overdracht van aandelen moet de patstelling in de algemene vergadering doorbreken.

3.2

Daartegenover hebben Korund c.s. aangevoerd dat er slechts twee projecten in Lapis zijn ingebracht: de projecten Fedex en [D] . Beide projecten zijn niet succesvol afgerond en hebben geen revenuen opgeleverd. De aandeelhoudersovereenkomst is op 1 juni 2015 geëxpireerd en er is geen nieuwe gesloten. Lapis is een lege vennootschap. Overigens hebben ook de projecten Coolblue, Basic Pharma en Nippon geen opbrengsten gegenereerd. [B] heeft vanaf de oprichting van Lapis niets voor Lapis gedaan en is feitelijk slechts bezig met het afdwingen van de nakoming door [A] van de
gentlemen’s agreementdie zij hebben gesloten naar aanleiding van de succesvolle afronding door Korund van het project voor Flextronics en de coöperatieve opstelling van [B] daarbij. De
gentlemen’s agreementhoudt in dat [B] een deel van het resultaat dat Korund met het Flextronics-project heeft behaald toekomt als zich een geschikt nieuw project zou aandienen. Het gaat om een conflict van zuiver vermogensrechtelijke aard tussen [B] (Eder Consult) en [A] (Korund), waarvoor het enquêterecht niet is bedoeld. Er is geen vermogen aan Lapis onttrokken, aldus – steeds – Korund c.s.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

De algemene vergadering van Lapis heeft geen jaarrekeningen over 2015 en volgende jaren vastgesteld en over de jaren 2015, 2016, 2017, 2019 en 2020 zijn ook geen (concept)jaarrekeningen gepubliceerd. Volgens het handelsregister heeft Lapis wel een jaarrekening over 2018 vastgesteld (op 23 juli 2021), maar dit is niet juist. Over dat jaar is kennelijk een conceptjaarrekening bij het handelsregister gedeponeerd. Lapis heeft verder over 2019 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan hoewel zij daartoe herhaaldelijk is aangemaand. Aan Lapis is daarvoor een boete opgelegd. Met een en ander zijn reeds gegronde redenen gegeven om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Lapis te twijfelen. Korund c.s. hebben aangevoerd dat deze bezwaren niet zijn genoemd in de bezwarenbrief van Eder Consult van 4 augustus 2022. Aan dat verweer gaat de Ondernemingskamer voorbij omdat het bepaalde in artikel 2:349 BW strekt tot bescherming van de belangen van de rechtspersoon en alleen de rechtspersoon daarop een beroep toekomt.

3.5

Ook de afwikkeling van de in Lapis ingebrachte projecten roept vragen op die [A] als bestuurder van Lapis vooralsnog onvoldoende heeft beantwoord, ondanks de herhaalde vragen van [B] (als zijn medebestuurder van Lapis) en Eder Consult (als 50%-aandeelhouder van Lapis). Daarover het volgende. Voorop staat dat Korund c.s. niet verplicht waren om door hen ontwikkelde en voor Lapis interessante
corporate opportunitiesin Lapis in te brengen. Van aanvang af is duidelijk geweest dat Korund c.s. hun eigen onderneming(en) op het gebied van projectontwikkeling niet zouden staken. In de aandeelhoudersovereenkomst is afgesproken dat het de aandeelhouders vrij stond projecten in Lapis in te brengen, maar dat zij daartoe niet verplicht waren.

Projecten Fedex en [D]

3.6

De redenen die Korund c.s. ertoe hebben gebracht in te stemmen met inbreng in Lapis van door hen gecreëerde
corporate opportunitiesop het gebied van projectontwikkeling, zonder dat Eder Consult of [B] zich tot enige investering of tegenprestatie had verplicht, roepen bij de Ondernemingskamer vragen op. Met name is niet duidelijk waarom [B] in privé beloond zou moeten worden voor door hem als directeur van Flextronics verleende diensten bij het realiseren van een nieuwe bedrijfshuisvesting voor Flextronics op door [A] daartoe aangekochte grond van de gemeente Venray (zie 2.6). Hoe dat ook zij, partijen zijn het erover eens dat Korund de projecten Fedex en [D] (waarmee kennelijk is bedoeld: de
corporate opportunitiesdie aan deze projecten waren verbonden) daadwerkelijk heeft ingebracht in Lapis. [A] was degene die voor deze projecten – en ook voor de overige genoemde projecten – de contacten met derden, zoals grondeigenaren, huurders, investeerders en bouwers, onderhield. Daardoor was hij steeds op de hoogte van de stand van zaken, terwijl [B] en Eder Consult voor informatie daarover van [A] afhankelijk waren. Dit maakt dat [A] zijn medebestuurder [B] daarover periodiek diende te informeren en op ter zake doende vragen daaromtrent van [B] en/of 50%-aandeelhouder Eder Consult diende te antwoorden. Korund c.s. erkennen dat [A] met FedEx heeft gesproken over de afkoop van het Fedex-project, maar stellen dat FedEx uiteindelijk geen vergoeding van kosten of een afkoopvergoeding heeft betaald. [A] heeft het mislukken van de onderhandelingen over een afkoopvergoeding echter niet met stukken onderbouwd. Bovendien is onduidelijk gebleven wat is bedoeld met “het geld van Fedex” waarover [A] en [B] op 10 mei 2017 overlegden en dat [A] kennelijk op dat moment ergens “veilig” had ondergebracht (zie 2.12). Een en ander maakt dat niet kan worden uitgesloten dat van FedEx afkomstig geld aan Lapis is onttrokken. Ten aanzien van het project [D] stellen Korund c.s. dat dit niet is doorgegaan. Zij lichten weliswaar toe waarom dit niet is doorgegaan, maar hun stellingen zijn niet te verifiëren bij gebreke van stukken die die stellingen onderbouwen. Dat het project [D] opbrengsten heeft opgeleverd of zal opleveren die aan Lapis toekomen valt derhalve niet uit te sluiten. Het was aan [A] als bestuurder van Lapis geweest om daarover telkens aan zijn medebestuurder [B] en aandeelhouder Eder Consult genoegzaam duidelijkheid te verschaffen. [A] heeft dat ten onrechte niet gedaan.

Projecten Nippon, Coolblue en Basic Pharma

3.7

Hoewel de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat deze automatisch eindigt op 1 juni 2015 (behalve voor op dat moment lopende projecten), wijzen de berichten die [B] en [A] nadien (tot eind 2021) met elkaar en met derden hebben uitgewisseld erop dat deze is voortgezet en dat in ieder geval is gesproken over inbreng door Korund in Lapis van het project Nippon.

3.8

Uit het e-mailbericht van [A] van 22 juli 2021 aan zijn fiscalist (zie 2.16) en de berichten die [A] en [B] vanaf 2020 over project Nippon hebben uitgewisseld (zoals de berichten vermeld in 2.15), lijkt te volgen dat het in ieder geval oorspronkelijk de bedoeling was dat het project Nippon in Lapis zou worden ontwikkeld. Ook de omstandigheid dat de concepthuurovereenkomst oorspronkelijk op naam van Lapis is gezet en medio 2021 nog op naam van Lapis stond (zie 2.15 en 2.17) wijst daarop. De WhatsApp-berichten die in het geding zijn gebracht suggereren verder dat er in augustus 2021 een huurovereenkomst tussen Lapis en Nippon getekend is: op 26 juli 2021 hebben [A] en [B] overleg gevoerd over de ondertekening van de “hok” – waarmee kennelijk de huurovereenkomst is bedoeld – en op 13 augustus 2021 lijkt [A] aan [B] te bevestigen (zie 2.19) dat de door Nippon getekende huurovereenkomst door hem retour is ontvangen. Uiterlijk in december 2021 is het plan om het project Nippon in Lapis te realiseren kennelijk losgelaten. De huurovereenkomst is uiterlijk toen op naam van Korund gezet en [B] heeft in december 2021 vanuit Eder Consult voor ‘advisering en support’ bij project Nippon een factuur van € 8,25 miljoen excl. btw aan Korund gestuurd en aan [A] voorgesteld Lapis op te heffen. Ook deze gang van zaken roept de vraag op of er gelden die aan Lapis toekwamen aan Korund of (een andere vennootschap van) [A] ten goede zijn gekomen. Dat het project Nippon niet is doorgegaan en geen opbrengsten heeft gegeneerd, zoals Korund c.s. stellen, blijkt nergens uit, zodat vooralsnog aan de juistheid van die stelling kan worden getwijfeld.

3.9

Vooralsnog ziet de Ondernemingskamer weinig aanknopingspunten voor de stelling dat Korund ook de projecten Coolblue en Basic Pharma in Lapis heeft ingebracht. Uit de stukken blijkt weliswaar dat [A] en [B] met elkaar over deze projecten hebben gesproken, maar niet dat zij ervan uitgingen dat deze projecten in Lapis waren ingebracht. Zo heeft [B] bij e-mail van 29 augustus 2020 aan [A] een beknopt advies en een beknopte berekening voor project Coolblue gestuurd; uit die e-mail blijkt niet dat het een project van Lapis betreft. Verder heeft [A] op 22 februari 2021 nog aan [B] geschreven: “
CB[Coolblue, Ondernemingskamer]
kunnen we privé doen”, zonder dat [B] daarop afwijzend reageerde. Voor Basic Pharma blijkt uit e-mails van [B] aan [A] van 9 en 18 november 2020 ook dat [B] daar (enige) bemoeienis op de achtergrond mee heeft gehad, maar niet dat zij in Lapis waren ingebracht of dat [B] of [A] daarvan uitgingen.

Verklaring Crowe Foederer B.V.

3.1

Korund c.s. hebben een verklaring van Crowe Foederer B.V. van 4 oktober 2022 in het geding gebracht, waarin staat – kort gezegd en voor zover van belang – dat:

- zij samenstelopdrachten heeft uitgevoerd voor de jaarstukken 2014 tot en met 2020 van Korund en Lapis op basis van door het bestuur verstrekte gegevens;

- uit deze door haar samengestelde (concept)jaarrekeningen niet blijkt dat er gedurende de bewuste jaren omzetten zijn gerealiseerd uit de projecten [D] , Fedex, Coolblue, Basic Pharma of Nippon of schadevergoedingen zijn betaald wegens het afbreken van deze projecten; dat hetzelfde geldt voor de concept-jaarrekening van Korund over 2021;

- uit de digitale afschriften van een bankrekening bij Rabobank op naam van Lapis over het jaar 2021 ook niet blijkt van omzetten uit deze projecten of het betalen van een schadevergoeding aan Lapis wegens het afbreken van deze projecten.

3.11

Anders dan Korund c.s. betogen, kan uit deze verklaring van Crowe Foederer B.V. niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de projecten Fedex, [D] , Coolblue, Basic Pharma en Nippon geen opbrengsten hebben opgeleverd en evenmin dat er geen bedragen van Lapis naar Korund of (een andere vennootschap van) [A] zijn overgeheveld.

Slotsom

3.12

Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 tot en met 3.8 is overwogen volgt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken Lapis die een onderzoek rechtvaardigen. Er is geen sprake van een zuiver vermogensrechtelijk geschil. Het functioneren van Lapis en haar organen staat ter discussie.

3.13

De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen vanaf de datum van oprichting van Lapis dat zich met name richt op (het ontbreken van) de jaarrekeningen, de (fiscale) administratie en de gang van zaken met betrekking tot (inkomsten uit) de projecten Fedex, [D] en Nippon.

3.14

Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen grond. Voorshands is niet gebleken dat een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van Lapis of in het belang van het onderzoek. Lapis – dat is gevestigd op het woonadres van [B] – exploiteert op dit moment geen (actieve) onderneming. Van onderwerpen waarover het bestuur of de algemene vergadering op korte termijn besluiten moet nemen is niet gebleken, behoudens voor zover het de jaarrekeningen van Lapis betreft. Voor de jaarrekeningen geldt dat geen andere geschilpunten daaromtrent tussen de aandeelhouders zijn gebleken dan de geschilpunten waarnaar een onderzoek zal worden gelast. Verder zijn er geen aanwijzingen dat Lapis rechthebbende is op activa van enige betekenis of dat zij partij is bij een huur- of andere overeenkomst die enige waarde vertegenwoordigt of voor Lapis inkomsten kan opleveren. Dat ingrijpen in het bestuur van Lapis is vereist om (verdere) schade voor Lapis te voorkomen is derhalve niet gebleken. De door [B] en Eder Consult verlangde openheid van zaken zal uit het onderzoek kunnen volgen, waarna alsnog de jaarrekeningen van Lapis kunnen worden opgemaakt en ter vaststelling aan de algemene vergadering voorgelegd. Een door de Ondernemingskamer te treffen onmiddellijke voorziening is daarvoor niet nodig.

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Lapis. De Ondernemingskamer zal daarbij bepalen dat Lapis voor die kosten ten genoegen van de aan te wijzen onderzoeker zekerheid dient te stellen voordat de onderzoeker met zijn/haar werkzaamheden, waaronder het opstellen van het na te noemen plan van aanpak, begint. Indien Lapis niet in staat is om die kosten te dragen of daarvoor zekerheid te stellen is het aan Eder Consult als verzoekster om dit voor te schieten, aangezien zij zich ter zitting daartoe bereid heeft verklaard.

3.16

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de nader aan te wijzen onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan partijen en de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.17

De Ondernemingskamer zal Korund c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Lapis Vastgoed II B.V. over de periode vanaf 12 februari 2014, dat zich met name zal richten op de onderwerpen hiervoor in 3.4 tot en met 3.8 vermeld;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Lapis Vastgoed II B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.P. Wessels tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt Korund B.V. en [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Eder Consult B.V. begroot op € 4.125;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Lapis Vastgoed II B.V. en verzoek om onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing