ECLI:NL:GHAMS:2023:322

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.310.534/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 januari 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JJS SPORTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. R. Willemsenen
mr. F.J.B. Buitenhuis, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPORTSWEB INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Leidschendam-Voorburg,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M. Smit, kantoorhoudende te Alkmaar,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITAL ENTERPRISES B.V.,

gevestigd te Leidschendam-Voorburg,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M. Smit, kantoorhoudende te Alkmaar.

Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

- JJS Sports B.V. als JJS;

- Sportsweb International B.V. als SWI;

- Digital Enterprises B.V. als DE;

- SWI en DE samen als SWI c.s.

- SportsEnt B.V. als SE

- Next Day Media B.V. als NDM;

- PXR Investments B.V. als PXR Investments;

- PXR Holding B.V. als PXR Holding;

- Underscore Tech B.V. als UT;

- [A] als [A] ;

- [B] als [B] ;

- [C] als [C] .

1.Het verloop van het geding

1.1

JJS heeft bij verzoekschrift van 16 mei 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SWI over de periode vanaf 1 juni 2015;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. DE te schorsen als bestuurder van SWI en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van SWI;

b. het stemrecht op de door DE gehouden aandelen in SWI te schorsen, althans de door DE gehouden aandelen in SWI over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. SWI te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

SWI c.s. hebben bij verweerschrift van 30 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van JJS af te wijzen en JJS te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de mislukte samenwerking tussen DE en JJS.

2.2

SWI is op 12 november 2014 opgericht. JJS en DE houden elk 50% van de aandelen in SWI. DE is bestuurder van SWI. SWI exploiteert de websites voetbalprimeur.nl en voetbalprimeur.be.

2.3

[C] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van JJS. De familie [H] is actief in de (online) gokindustrie.

2.4

[A] en [B] houden middellijk, via PXR Holding en PXR Investments, ieder 50% van de aandelen in DE. [B] is bestuurder van DE. [A] en [B] zijn indirect bestuurders van PXR Investments. [A] is bestuurder van PXR Holding. DE is een uitgever van digitale mediakanalen.

2.5

DE houdt naast aandelen in SWI ook alle aandelen in NDM en is haar enig bestuurder. NDM drijft een onderneming gericht op de verkoop van advertenties op websites. PXR Holding houdt alle aandelen in UT en is haar enig bestuurder. UT houdt zich bezig met softwareontwikkeling voor websites.

2.6

In 2014/2015 is overeengekomen dat de familie [H] een belang van 50% zou nemen in SWI en dat [B] en [A] een belang van 50% zouden nemen in het daartoe door de familie [H] op 11 februari 2015 opgerichte SE waarin – in afwachting van de liberalisering van de gokmarkt – online kansspelactiviteiten zouden worden ontwikkeld.

2.7

Tussen de (toenmalige) aandeelhouders van SWI en SE zijn op 11 juni 2015 min of meer gelijkluidende aandeelhoudersovereenkomsten gesloten. De aandeelhoudersovereenkomst ter zake van SWI houdt onder meer in (i) dat een besluit tot benoeming van een statutair bestuurder een meerderheid van 75% van de stemmen bij aanwezigheid van 75% van het geplaatste kapitaal vereist (artikel 3.3), (ii) dat SWI aan de aandeelhouders alle informatie betreffende de gang van zaken binnen SWI zal verstrekken en meer in het bijzonder elk kwartaal een overzicht van de financiële stand van zaken alsmede dat de aandeelhouders te allen tijde de administratie van SWI kunnen inzien (artikel 4.1 en 4.2) en (iii) dat geschillen zullen worden opgelost door bindend advies (artikel 13.2).

2.8

Bij overeenkomst van 15 december 2015 heeft SWI de verkoop van advertentieruimte op de door haar geëxploiteerde websites exclusief uitbesteed aan NDM tegen een “
gereduceerd tarief gelijk aan 15% van de Bruto omzet na aftrek van de aan derden verschuldigde bedragen waartoe (onder meer) te rekenen de Mediabureaukortingen, Adservingfees, SSP fees Techfees e.a.”

2.9

In 2018 is tussen partijen onenigheid ontstaan. DE heeft gesprekken gevoerd over de overname van het tijdschrift en de website Voetbal International. Daarbij is gesproken over participatie door de familie [H] in DE. Bij brief van 15 oktober 2018 heeft DE aan de familie [H] laten weten de gesprekken daarover als geëindigd te beschouwen. Nadien, in juli 2019, heeft DE, althans een kleindochtervennootschap van DE, het tijdschrift en de website Voetbal International verworven.

2.1

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van SWI op 9 januari 2019 is de jaarrekening van SWI over 2017 besproken, maar niet vastgesteld. Bij e-mail van 14 januari 2019 heeft JJS vragen gesteld over deze jaarrekening. DE heeft die vragen bij e-mail van 20 januari 2019 beantwoord en daarbij onder meer de grootboekkaarten van SWI over 2017 en 2018 en de kolommenbalans van SWI per 18 januari 2019 meegezonden.

2.11

In een e-mail van 14 januari 2019 schrijft [C] onder meer het volgende:

Toen de voorloper van[UT, OK]
de eerste activiteiten voor ons is gaan doen is er een tarief afgesproken van 25 euro per uur. Later hebben wij nog eens afgesproken dat dit bedrag omhoog zou gaan naar ik meen 55 euro per uur (…) In de facturen die ik nu zie, wordt echter 90 euro in rekening gebracht. Is het een idee om dit tarief (…) te koppelen aan de marktontwikkeling?

(…) Van SWI willen wij graag een (…) overzicht van de omzet.

In reactie op de vragen van [C] schrijft [D] , CFO van DE, op 20 januari 2019:

Het huidige tarief van 90 euro is gebaseerd op een marktconform tarief van 125 euro met korting op basis van de langlopende relatie. Vanaf 2019 zullen marktconforme tarieven worden gehanteerd zonder korting. (…)

Wat betreft het omzet overzicht wil ik verwijzen naar het door (…) (NDM) beschikbaar gestelde dashboard (…) Voor alle duidelijkheid is de gehele commerciële afhandeling uitbesteed aan NDM aangezien het ivm de omvang van Sportsweb International nimmer mogelijk zal zijn dit zelfstandig te kunnen faciliteren. NDM doet dit nog op basis van de in de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde conditie van een commissie van 15%, markt conform zou dit 30% moeten zijn. Gezien de verlangde formelere en zakelijkere verhouding tussen partijen (…) is het voorstel om het percentage per 2019 te verhogen naar 25%.

2.12

In februari 2019 heeft JJS bezwaren geuit met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SWI en aangedrongen op een aandeelhoudersvergadering waar “
de inhoud van de statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en de samenstelling van het bestuur aan de orde dient te komen”. Op 26 april 2019 heeft DE aan JJS de cijfers van (onder meer) SWI over het eerste kwartaal 2019 toegezonden.

2.13

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van SWI op 27 mei 2019 is de jaarrekening 2017 opnieuw niet vastgesteld, omdat JJS eerst nog nader overleg wilde plegen met een eigen accountant. JJS heeft toegelicht dat zij tot het bestuur van SWI wil toetreden en DE heeft zich daartegen verzet. Met betrekking tot het agendapunt “
financiële stand van zaken” houden de notulen in dat de verstrekte financiële informatie ook door JJS voldoende wordt geacht. Die notulen zijn op 20 juni 2019 aan JJS gezonden.

2.14

Op 25 juni 2019 is tussen DE en JJS gecorrespondeerd over de cijfers van SWI. Op 1 juli 2019 heeft SWI haar grootboek, kolommenbalans en conceptcijfers 2018 opnieuw toegezonden aan JJS.

2.15

Op 3 juli 2019 heeft [C] , tezamen met enige familieleden, het kantoor van DE bezocht. Naar aanleiding daarvan is door [A] aangifte gedaan van mishandeling en bedreiging door [C] en diens familieleden.

2.16

Bij brief van 17 juli 2019 heeft JJS haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SWI kenbaar gemaakt, in het bijzonder met betrekking tot de informatieverschaffing aan JJS en een tegenstrijdig belang van DE als bestuurder van zowel SWI als NDM. Dit heeft onder meer ertoe geleid dat JJS de Ondernemingskamer heeft verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SWI en NDM over de periode vanaf 1 januari 2018 en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, DE te schorsen als bestuurder van SWI, JJS te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van SWI en de door DE gehouden aandelen in SWI ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder.

2.17

Bij beschikking van 4 februari 2020 heeft de Ondernemingskamer die verzoeken afgewezen. Daarbij werd overwogen dat het gelet op de verstoorde verstandhouding voor de hand ligt dat DE en JJS hun samenwerking beëindigen en dat de in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bepaling over bindend advies een mogelijkheid om tot een daadwerkelijke ontvlechting te komen.

2.18

Blijkens een e-mail van 3 juli 2020 hebben partijen [E] en [F] gevraagd bindend te adviseren over de ontvlechting van de belangen van DE en JJS in SWI en SE, waarbij zo nodig bij bindend advies zal worden bepaald wie de aandelen van de ander zal verwerven en onder welke condities. In het kader van de bindend adviesprocedure is een waardering van de ondernemingen van SWI en SE opgesteld door Talaton Valuation.

2.19

Begin 2021 heeft de familie [H] Betent B.V. opgericht, en daarin online kansspelactiviteiten waaronder de website BetCity ontwikkeld.

2.2

Op 21 april 2021 hebben de bindend adviseurs – kort gezegd – beslist dat beide partijen een gesloten bod op de door de andere partij gehouden aandelen in SWI en SE mogen uitbrengen, dat de hoogste bieder de aandelen van de ander zal mogen kopen per effectieve datum 1 oktober 2020, waarbij de verkoper ervoor in staat dat sinds die datum geen onttrekkingen hebben plaatsgevonden, de ondernemingen vanaf de datum van het tekenen van de koopovereenkomst op normale wijze worden voortgezet en koper het recht krijgt onderzoek te doen naar de ondernemingen en daartoe toegang krijgt tot de benodigde informatie, met als uiterste leveringsdatum 6 juli 2021.

2.21

DE heeft bezwaar gemaakt tegen het bindend advies en aangekondigd de vernietiging van het bindend advies te zullen inroepen. JJS heeft op 7 mei 2021 een bod uitgebracht van € 275.000 voor de door DE gehouden aandelen in SE en € 2.868.333 voor de door DE gehouden aandelen in SWI. DE heeft geen bod uitgebracht. DE heeft in kort geding gevorderd uitvoering van het bindend advies te schorsen en te verbieden dat daaraan verder uitvoering wordt gegeven. Bij vonnis van 26 mei 2021 zijn de vorderingen van DE afgewezen en is zij in reconventie veroordeeld uitvoering te geven aan het bindend advies en haar aandelen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan te bieden aan JJS en mee te werken aan overdracht tegen betaling van de koopsom, waarbij zo nodig het vonnis in de plaats zou treden van de benodigde rechtshandelingen om tot verkoop en levering van de aandelen te komen.

2.22

Op 8 juni 2021 heeft JJS aan SWI c.s. een vragenlijst met circa 250 vragen gestuurd met betrekking tot de gang van zaken en de administratie van SWI. JJS heeft vervolgens in spoed kort geding gevorderd dat SWI c.s. haar, ter uitvoering van de op grond van het bindend advies gesloten koopovereenkomst, bepaalde informatie met betrekking tot SWI zouden verstrekken. Nadat SWI c.s. ter zitting hadden toegezegd die informatie te zullen verstrekken is die vordering op 15 juni 2021 door de voorzieningenrechter afgewezen.

2.23

Op 17 juni 2021 hebben SWI c.s. een grote hoeveelheid informatie aan JJS gestuurd waaronder jaarrekeningen, kolommenbalansen, brugstaten, auditfiles, bankstanden en mutaties. Op 23 juni 2021 en 25 juni 2021 hebben SWI c.s. de volledig ingevulde vragenlijst met bijlagen aan JJS toegestuurd. Op 28 juni 2021 heeft JJS in kort geding onder meer gevorderd dat SWI c.s. nadere informatie met betrekking tot SWI zouden verstrekken en dat de uiterste leveringsdatum van de aandelen zou worden verschoven naar 16 juli 2021. Bij vonnis van 2 juli 2021 zijn die vorderingen door de voorzieningenrechter afgewezen.

2.24

De overdracht van de door DE gehouden aandelen in SWI en SE heeft op 6 juli 2021 niet plaatsgevonden. JJS vond dat zij onvoldoende was geïnformeerd en heeft geen gebruik gemaakt van het kort geding vonnis van 26 mei 2021 om de levering van de aandelen in SWI en SE af te dwingen.

2.25

JJS heeft de bindend adviseurs gevraagd aanvullend te adviseren over de verdere voortgang van de aandelenoverdracht. De bindend adviseurs hebben op 29 september 2021 laten weten dat niet te zullen doen, omdat zij de opdracht als beëindigd beschouwen en uitvoering gegeven kon worden aan het bindend advies. JJS heeft hierop een notaris benaderd om alsnog de levering van de aandelen in SWI en SE te doen plaatsvinden. De notaris heeft te kennen gegeven dat in de gegeven omstandigheden het vonnis van 26 mei 2021 daarvoor geen voldoende basis meer bood.

2.26

Bij dagvaarding van 25 oktober 2021 heeft DE tegen JJS een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij – kort gezegd – vernietiging van het bindend advies vordert.

2.27

Bij dagvaarding van 28 oktober 2021 en een wijzing van eis van 10 november 2021 heeft JJS, in kort geding onder meer gevorderd DE te veroordelen mee te werken aan de levering van de door haar gehouden aandelen in SWI en SE aan JJS. Bij vonnis van 25 november 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van JJS afgewezen en daartoe overwogen dat JJS de uiterste termijn van 6 juli 2021 heeft laten verstrijken, dat inmiddels een bodemprocedure over de vernietiging van het bindend advies aanhangig was gemaakt, dat toewijzing van de vordering van JJS alleen maar tot nog meer procedures tussen partijen zou leiden en dat partijen het in de bodemprocedure zullen moeten uitvechten.

2.28

Bij brief van 17 december 2021 heeft JJS haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken van SWI en verzocht om nadere informatie met betrekking tot:

de relatie en onderlinge overeenkomsten tussen SWI en DE
de overeenkomst tussen SWI en NDM
de overeenkomst met UT
IT ontwikkeling en content sociale mediakanalen
concurrerende activiteiten
personeel

2.29

Bij brief van 24 december 2021 heeft de advocaat van SWI aan JJS bericht dat de bezwaren kennelijk een reactie zijn op de op 7 december 2021 door DE gedane verzoeken en geuite bezwaren met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SE, dat de geuite bezwaren grotendeels dezelfde zijn als in het eerdere enquêteverzoek dat bij beschikking van 4 februari 2020 door de Ondernemingskamer was afgewezen, dat de gevraagde informatie in het kader van het uitgevoerde due diligence onderzoek en de daarop gevolgde kort gedingen al was verstrekt aan de vorige de advocaat van JJS en dat eventuele ontbrekende informatie alsnog zal worden verstrekt.

2.3

Bij brief van 10 januari 2022 heeft de advocaat van JJS de bezwaren herhaald en nog eens toegelicht. Bij brief van 31 januari 2022 heeft de advocaat van SWI inhoudelijk gereageerd en nadere informatie toegezonden.

2.31

Bij e-mail van 10 mei 2022 heeft de advocaat van JJS om nadere informatie verzocht. Bij brief van 13 mei 2022 heeft de advocaat van SWI aan JJS onder meer een overzicht gestuurd van alle rechtsverhoudingen tussen SWI en aan DE gerelateerde ondernemingen op basis waarvan kosten aan SWI worden doorbelast. Daarbij is een overzicht gevoegd van alle doorbelaste bedragen en een afschrift van de administratie van SWI over 2021 en het eerste kwartaal van 2022, waaronder debiteuren- en crediteurenlijsten, grootboekkaarten, de winst-en-verliesrekening en een kolommenbalans.

2.32

Op 16 mei 2022 heeft JJS het onderhavige verzoekschrift ingediend.

2.33

Volgens een artikel in Quote van 14 juni 2022 is BetCity, waarin de familie [H] een belang van 85% houdt, verkocht aan een Engelse investeerder voor een bedrag van € 300 miljoen in cash en een
earn out-regeling waardoor de totale koopsom kan oplopen tot een bedrag van maximaal € 850 miljoen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

JJS heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SWI en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft JJS – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

1. DE en SWI verstrekken onvoldoende informatie aan JJS en DE handelt in strijd met de regeling omtrent tegenstrijdig belang in de statuten. SWI sluit, zonder JJS daar als medeaandeelhouder in te kennen, overeenkomsten met dochtermaatschappijen van DE, waaronder NDM, althans aan haar gelieerde maatschappijen en schendt daarmee de regels die bij tegenstrijdig belang in acht moeten worden genomen. DE betracht geen transparantie bij het sluiten van dergelijke overeenkomsten. Deze worden mondeling aangegaan en worden niet op schrift gesteld.

2. DE sluit namens SWI overeenkomsten met derden (al dan niet aan haar gelieerde partijen) waarbij niet het belang van SWI maar haar eigen belang prevaleert. Zo heeft DE de vergoeding van NDM verhoogd van 15% naar 25% zonder dit aan JJS voor te leggen en is het aan UT betaalde uurtarief verhoogd van € 45 naar € 125. JJS noemt verder de wijze waarop de IE-rechten ten aanzien van de software inmiddels naar verluidt eigendom zijn geworden van UT zonder dat JJS daarin is gekend, en bovendien in strijd met het uitgangspunt van de samenwerking, namelijk dat de IE-rechten aan SWI zouden toebehoren. De domeinnaam voetbalprimeur.nl en sociale mediakanalen zijn ten onrechte niet in bezit van SWI.

3. Het personeel van SWI is in juni 2021 uit dienst getreden om vervolgens vanuit een andere aan DE gelieerde vennootschap door de SWI te worden ingehuurd tegen commerciële tarieven. JJS is in de modaliteiten van die overeenkomst niet gekend.

4. DE houdt geen rekening met de gerechtvaardigde belangen van SWI en JJS, hetgeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die artikel 2:8 BW vordert. Dit levert onder de gegeven omstandigheden voldoende grond op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, aldus steeds JJS.

3.2

SWI c.s. hebben uitgebreid gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

informatie

3.3

De Ondernemingskamer stelt vast dat SWI c.s. in overeenstemming met de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst JJS ruim voldoende van informatie voorzien. In de beschikking van 4 februari 2020 heeft de Ondernemingskamer (rov 3.18) het door JJS destijds gemaakte bezwaar ter zake van de informatieverstrekking verworpen. Nadien hebben SWI c.s. telkens alle door JJS gestelde vragen beantwoord en de verzochte informatie verstrekt. Dat NDM niet bereid is om inzage te geven in de volgens haar vertrouwelijke informatie over de opbouw van de in rekening gebrachte kosten, kan niet aan SWI c.s. worden tegengeworpen. De door JJS ter zake van de informatieverstrekking tegen SWI c.s. aanhangig gemaakte vorderingen in kort geding zijn afgewezen. SWI c.s. hebben laatstelijk nog op 13 mei 2022 volledig en onderbouwd inzage gegeven in de afspraken die met aan DE gelieerde partijen zijn gemaakt en welke kosten in dat kader worden doorbelast. JJS heeft die informatie wel ontvangen, maar niet meer in haar verzoekschrift betrokken. Desgevraagd heeft JJS ook ter zitting niet concreet kunnen maken welke specifieke informatie zij nog meer nodig zou hebben of welke informatie haar ondanks een verzoek daartoe door SWI c.s. niet zou worden verstrekt. De hernieuwde bezwaren van JJS missen op dit punt een feitelijke grondslag.

overeenkomsten met gelieerde partijen

3.4

Ten aanzien van de overeenkomsten met dochter- of zustermaatschappijen van DE hebben SWI c.s. erop gewezen dat de onderneming van SWI steeds afhankelijk is geweest van door groepsmaatschappijen van DE te leveren diensten en dat de kosten daarvan worden doorbelast. JJS was daarvan op de hoogte en die kosten zijn altijd verantwoord in de financiële administratie waarvan ook JJS afschrift kreeg. Dat geen schriftelijke overeenkomsten zijn opgesteld is juist, maar dat laat onverlet dat de doorbelastingen steeds marktconform zijn geweest en dat SWI c.s. daarover tegenover JJS transparant is geweest, aldus SWI c.s.

3.5

De Ondernemingskamer stelt vast dat JJS niet heeft bestreden dat de onderneming van SWI vanaf het begin gebruik maakte van door groepsmaatschappijen van DE geleverde diensten, dat de kosten daarvan werden doorbelast aan SWI en dat JJS daarvan ook op de hoogte was. Uit het door SWI c.s. op verzoek van JJS verstrekte overzicht van 13 mei 2022 blijkt dat het gaat om doorbelastingen voor verzekeringen, arbodiensten, financiële administratie, HR diensten, onderhuur pand, facilitaire diensten,
head of publishing,
hosting,
managementfee, marketingkosten, ontwikkeling en onderhoud techniek van de website en inkoop van beelden. In het overzicht van 13 mei 2022 wordt verder in detail weergegeven welke bedragen ter zake van doorbelaste kosten wanneer door SWI aan groepsvennootschappen van DE zijn voldaan. JJS heeft niet betwist dat de onderneming van SWI is gebaat bij de aldus door groepsmaatschappijen van DE geleverde diensten en zij heeft ook niet concreet gesteld, laat staan toegelicht, dat en waarom de daarvoor doorbelaste bedragen niet marktconform zouden zijn of dat onredelijke voorwaarden werden gehanteerd. De Ondernemingskamer gaat daarom ervan uit dat JJS ervan op de hoogte was en is welke kosten werden doorbelast, dat die doorbelastingen tussen partijen van meet af aan gebruikelijk en redelijk (want marktconform) waren en in het belang van SWI en de door haar gedreven onderneming. Bij die stand van zaken levert de omstandigheid dat DE, althans [B] , een tegenstrijdig belang heeft bij de voorwaarden en tarieven waaronder de desbetreffende diensten door groepsmaatschappijen van DE aan SWI werden geleverd en doorbelast, geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SWI.

3.6

De meer specifieke bezwaren ter zake van de betalingen aan NDM en de hoogte van de inhoudingen zijn door JJS ook al in het kader van het eerste enquêteverzoek aangevoerd. In de beschikking van 4 februari 2020 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat en waarom (rov 3.19-3.21) deze bezwaren geen gegronde redenen opleverden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SWI. Dat is nu niet anders. Ten aanzien van de verhoging van het door NDM voor de verkoop van advertentieruimte in rekening gebrachte tarief van 15% naar 25% van de bruto omzet, hebben SWI c.s. gewezen op de e-mailwisseling van 14 en 20 januari 2019 tussen [C] en [D] (zie 2.11) waarin deze verhoging door DE wordt aangekondigd en toegelicht. De stelling dat JJS niet op de hoogte zou zijn gehouden van de gemaakte afspraken en de hoogte van de aan NDM betaalde vergoedingen is tegen die achtergrond niet houdbaar. Dat geldt ook voor de bezwaren met betrekking tot de verhoging van het aan UT betaalde uurtarief van € 45 naar € 125. Uit het dossier blijkt niet dat JJS nog heeft gereageerd op de e-mail van 20 januari 2019, anders dan in het kader van de onderhavige procedure. Onder die omstandigheden mochten SWI c.s. ervan uitgaan dat JJS wist in welke mate en waarom de tarieven voor de door NDM en UT ten behoeve van SWI verrichte werkzaamheden waren verhoogd en dat zij daarmee instemde.

IE-rechten, sociale media en domeinnaam

3.7

Met betrekking tot de IE-rechten op de software hebben SWI c.s. uiteengezet dat voor zover er IE-rechten bij de (rechtsvoorganger van) SWI berustten, deze rechten in 2015 in SWI zijn ingebracht. Nadien is evenwel door (voorgangers van) UT geheel nieuwe software ontwikkeld ten behoeve van onder andere de websites van SWI. De IE-rechten op die software berusten bij de maker daarvan, dat wil zeggen bij UT. UT heeft vervolgens een gebruiksrecht aan SWI verstrekt. Dat zoals JJS stelt IE-rechten van SWI zouden zijn ontvreemd en overgedragen aan UT is volgens SWI c.s. dus onjuist. JJS wist dat de ontwikkeling van de software werd uitbesteed aan UT en zij heeft daar ook steeds mee ingestemd. Omdat UT niet alleen voor SWI software ontwikkelde, maar ook voor alle andere websites binnen het concern van DE, kon SWI tegen lagere kosten profiteren van de hooggespecialiseerde dienstverlening, kennis en expertise van UT.SWI c.s. wijzen erop dat de ontwikkeling van de IT door UT ook al onderdeel is geweest van de waardering van SWI door Talaton en dat daarbij de technologische ontwikkelingen tussen 2018-2022 uitvoerig zijn beschreven. JJS was daarmee bekend en heeft ook toen al de kanttekening geplaatst dat niet duidelijk was of de door UT gedeclareerde uren wel aan werkzaamheden voor SWI waren besteed. Talaton heeft dat toen als niet onderbouwd terzijde gesteld en ook nu ontbreekt iedere onderbouwing, aldus SWI c.s.

3.8

JJS heeft daar tegenover gesteld dat er geen aanleiding was om de IE-rechten buiten SWI te laten, dat dit aan de aandeelhouders had moeten worden voorgelegd en dat SWI c.s. daarover transparantie hadden moeten betrachten. De Ondernemingskamer stelt vast dat JJS daarmee de door SWI c.s. gegeven toelichting op de samenwerking met UT en de gang van zaken met betrekking tot de IE-rechten inhoudelijk niet voldoende heeft betwist. Bij die stand van zaken ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van hetgeen SWI c.s. ter zake van de IE-rechten hebben gesteld; een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken levert dat niet op.

3.9

Over het gebruik van en de toegang tot sociale mediakanalen hebben SWI c.s. aangevoerd dat de sociale media accounts die op naam van SWI althans voetbalprimeur zijn gesteld worden gebruikt door de marketingafdeling van DE ter promotie van de websites van SWI. SWI heeft daarmee toegang tot, en kan gebruik maken van, haar sociale mediakanalen. JJS heeft daartegenover aangevoerd dat de sociale mediakanalen op naam stonden van personeel van SWI dat inmiddels niet meer in dienst zou zijn en dat de kans groot is dat SWI na een overdracht van haar aandelen aan JJS geen toegang meer zal hebben tot haar sociale mediakanalen.

3.1

De Ondernemingskamer stelt vast dat niet in geschil is dat SWI op dit moment toegang heeft tot en gebruik kan maken van haar sociale mediakanalen. Dat JJS betwijfelt of die toegang ook na overdracht van de aandelen voldoende gewaarborgd zal zijn is vooralsnog speculatief. SWI c.s. hebben bij de beantwoording van de nadere vragen op 25 juni 2021 in elk geval toegezegd dat bij overdracht van de aandelen de inlogcodes voor de sociale media aan JJS zullen worden verstrekt.

3.11

Ten aanzien van de domeinnaam voetbalprimeur.nl hebben SWI c.s. gewezen op een e-mail van [B] van 21 april 2016 aan onder andere [G] waarin hij schrijft dat tussen partijen is besproken dat domeinnamen in een losse vennootschap zullen worden ondergebracht in verband met claims. Naar aanleiding van het verzoekschrift is de domeinnaam voetbalprimeur.nl inmiddels overgedragen aan SWI. JJS heeft dit niet meer bestreden.

personeel

3.12

SWI c.s. hebben toegelicht dat een deel van het personeel van SWI in verband met de mishandeling van [A] in 2019 in geen geval werkzaam wilde zijn voor de familie [H] . Om die reden hebben zij kort voor de dreigende overname van SWI door JJS in 2021 hun dienstbetrekking opgezegd. SWI c.s. hebben op 25 juni 2021 de opzeggingsbrieven aan JJS doen toekomen. Omdat het voortbestaan van de website voetbalprimeur.nl afhankelijk is van daarop geplaatste content is het vertrokken personeel nadien als
freelancerdan wel via een groepsvennootschap van DE werkzaam gebleven voor SWI. Daarbij zijn zij betaald overeenkomstig de door de Nederlandse Vereniging van Journalisten opgestelde minimumtarieven. SWI c.s. hebben JJS daarvan op de hoogte gesteld en haar naar aanleiding van de bezwarenbrief op 31 januari 2022 een overzicht gestuurd van alle ingehuurde medewerkers, de gewerkte uren, de gehanteerde tarieven en de uitbetaalde bedragen.

3.13

De Ondernemingskamer is van oordeel dat SWI c.s. aldus tegenover JJS voldoende transparant zijn geweest met betrekking tot het vertrek en het weer inhuren van een deel van het personeel van SWI c.s. waarbij aannemelijk is dat dit laatste in het belang was van SWI en heeft plaatsgevonden tegen marktconforme tarieven. Ook hier geldt dat bij die stand van zaken de omstandigheid dat DE, althans [B] , een tegenstrijdig belang heeft bij de voorwaarden en de tarieven waartegen het personeel weer werd ingehuurd, geen gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SWI.

onzorgvuldig handelen?

3.14

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt – anders dan JJS stelt – niet dat DE in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW geen of onvoldoende rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van SWI en JJS.

conclusie

3.15

De slotsom is dat niet is gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SWI. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal JJS als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van JJS Sports B.V. af;

veroordeelt JJS Sports B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Sportsweb International B.V. en Digital Enterprises B.V. begroot op € 4.125;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023.

Afwijzing verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van JJS Sports B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing