ECLI:NL:GHAMS:2023:3185

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002380-19

datum uitspraak: 15 december 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-993127-17 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1956,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
7 november 2023, 8 november 2023, 9 november 2023 en 1 december 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

feit 1hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2011 tot en met 30 juni 2016 te Rijswijk en/of Alphen aan de Rijn en/of Den Haag, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander (te weten [medeverdachte01] ) of anderen, althans alleen, als bestuurder van

[bedrijf01] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van 2 augustus 2013 in staat van faillissement is verklaard en/of
[bedrijf02] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van

(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van voornoemde rechtsperso(o)n(en) niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte en/of zijn mededader(s), rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers was de administratie van [bedrijf01] B.V. en/of [bedrijf02] B.V. niet volledig verstrekt aan de curator(en), althans niet zodanig bijgehouden en/of bijgewerkt tot de faillissementsdatum dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtsperso(o)n(en) [bedrijf01] B.V. en/of [bedrijf02] B.V. konden worden vastgesteld (DOC-113 t/m DOC-115);

feit 2[bedrijf02] B.V., op een of meer tijdstip(pen) in de periode van
1 april 2011 tot en met 19 november 2013 te Rijswijk en/of Alphen aan de Rijn en/of Den Haag en/of Apeldoorn, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een of meer (digitale) aangifte(n) voor de omzetbelasting, over

het jaar 2011 (tweede kwartaal tot en met het vierde kwartaal) en/of
het jaar 2012 (eerste kwartaal tot en met het vierde kwartaal) en/of
het jaar 2013 (eerste kwartaal tot en met het derde kwartaal),

op naam van [bedrijf02] B.V. niet of niet binnen de door de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan en/of heeft laten doen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

tot welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander (te weten [medeverdachte01] ) of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Standpunten van partijen inzake het bewijs

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van feit 1 moet worden vrijgesproken. Niet kan wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte als bestuurder van [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van deze rechtspersonen, omdat hiervoor het vereiste (voorwaardelijk) opzet op de verkorting aan de zijde van de verdachte ontbreekt. Feit 2 kan daarentegen wettig en overtuigend worden bewezen, met dien verstande dat de verdachte van het tenlastegelegde medeplegen van feitelijk leidinggeven moet worden vrijgesproken.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van feit 1 en feit 2 moet worden vrijgesproken. Wat betreft feit 1 kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte als bestuurder van [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van deze rechtspersonen, omdat hiervoor het vereiste (voorwaardelijk) opzet op deze verkorting aan de zijde van de verdachte ontbreekt. Subsidiair moet de verdachte worden vrijgesproken van het tenlastegelegde medeplegen. Wat betreft
feit 2 kan niet worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [bedrijf02] BV gepleegde omzetbelastingfraude, omdat aan de zijde van de verdachte het vereiste actieve en effectieve gedrag ter bevordering van de verboden gedraging heeft ontbroken en hij deze gedraging evenmin bewust heeft aanvaard. Subsidiair moet de verdachte van het tenlastegelegde medeplegen van feitelijk leidinggeven worden vrijgesproken.

Oordeel van het hof

Feit 1: als bestuurder van een rechtspersoon (mede)plegen van bedrieglijke bankbreuk

Artikel 343, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (oud), waar het verwijt van feit 1 op ziet, is een kwaliteitsdelict dat betrekking heeft op de bestuurder of de commissaris van de rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard. Dit brengt mee dat eerst moet worden beoordeeld of de verdachte en/of de medeverdachte(n) ten tijde van belang de kwaliteit van bestuurder bezaten van [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV.

De volgende feiten en omstandigheden zijn in dat verband van belang.

Op 2 augustus 2013 is [bedrijf01] BV in staat van faillissement verklaard met de benoeming van mr. A.R.M. Berntsen tot curator (DOC-003). Daarna is op 19 november 2013 [bedrijf02] BV in staat van faillissement verklaard met eveneens de benoeming van Berntsen, voornoemd, als curator (DOC-009).

[bedrijf01] BV is op 12 juni 2003 opgericht. De formele onmiddellijke bestuurders van [bedrijf01] BV waren, sinds de oprichtingsdatum en in ieder geval tot
15 december 2016, de rechtspersonen [bedrijf03] BV en [bedrijf04] BV
(DOC-018, pp. 1-2). [bedrijf02] BV is op 22 juli 2009 opgericht. De formele onmiddellijke bestuurders van [bedrijf02] BV waren, sinds
31 maart 2011 en in ieder geval tot 15 december 2016, eveneens de rechtspersonen [bedrijf03] BV en [bedrijf04] BV (DOC-020, pp. 1-2).

De twee voornoemde formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurders van [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV werden elk door een natuurlijke persoon bestuurd. [bedrijf03] BV is op 20 juli 2000 opgericht en de formele onmiddellijke bestuurder (en enig aandeelhouder) van deze rechtspersoon was, sinds deze oprichtingsdatum, de medeverdachte [medeverdachte01] (DOC-019, pp. 1-2). [bedrijf04] BV is op 12 juni 2003 opgericht en de formele onmiddellijke bestuurder (en enig aandeelhouder) van deze rechtspersoon was, sinds deze oprichtingsdatum, de verdachte (DOC-117 en AMB-004).

De verdachte was derhalve, via de rechtspersoon [bedrijf04] BV, met ingang van 12 juni 2003 de formele
middellijke(mede)bestuurder van [bedrijf01] BV. De verdachte was tevens, via de rechtspersoon [bedrijf04] BV, met ingang van 31 maart 2011 de formele
middellijke(mede)bestuurder van [bedrijf02] BV.

Is de formele middellijke bestuurder ook bestuurder in de zin van artikel 343 aanhef en onder 4 Sr (oud)?

De vraag die voorligt, is of ook een formele
middellijkebestuurder van een rechtspersoon, zoals de verdachte, de kwaliteit van bestuurder in de zin van artikel 343 aanhef en onder 4 Sr (oud) bezit.

Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat enkel de formele
onmiddellijkeen/of de feitelijke bestuurder van een rechtspersoon bestuurder van een (inmiddels) failliete rechtspersoon in de zin van artikel 343 Sr (oud) kan zijn. Feitelijk bestuurder is degene die de failliete rechtspersoon feitelijk bestuurt, maar die niet tevens formele onmiddellijke of middellijke bestuurder van de rechtspersoon is. De formele middellijke bestuurder dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad via het feitelijk leidinggeven aan, of opdracht geven tot, het door de formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurder gepleegde delict van artikel 343 Sr (oud) jo. artikel 51, tweede lid, onder 2 Sr te worden vervolgd, dan wel via het feitelijk leidinggeven aan, of opdracht geven tot, het door de failliete rechtspersoon gepleegde delict op grond van artikel 341, aanhef en onder a, sub 4 Sr (oud), jo. artikel 51, tweede lid, onder 2 Sr (HR 8 maart 1988,
NJ1988/839 en in diezelfde lijn: Hof Den Bosch 11 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2275). Indien zo tenlastegelegd, staat het bij de verdachte ontbreken van de kwaliteit van formele onmiddellijke bestuurder van de failliete rechtspersoon niet aan een eventuele bewezenverklaring in de weg. Het feitelijk leidinggeven aan of opdracht geven tot het plegen van bedrieglijke bankbreuk door (de formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurder(s) van) de failliete rechtspersonen is in deze zaak echter niet tenlastegelegd.

Is de verdachte medepleger?

Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat de zinsnede “tezamen en in vereniging met (…) anderen” ziet op het medeplegen door de verdachte met [bedrijf03] BV en [bedrijf04] BV die, in tegenstelling tot de verdachte en overigens ook in tegenstelling tot de medeverdachte [medeverdachte01] , wél de vereiste kwaliteit van (formele onmiddellijke) bestuurder hadden. Op deze rechtspersonen rustte, ingevolge artikel 343, aanhef en onder 4, Sr (oud), de verplichting tot het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van de administratie van [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV. Het hof ziet zich daarom gesteld voor de vraag of de verdachte tezamen en in vereniging met (een van) deze formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurders van [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd.

Ook die vraag beantwoordt het hof ontkennend.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit in de vorm van medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende bewuste en nauwe samenwerking. Het medeplegen kan in de kern bestaan uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit of, indien daarvan geen sprake is, uit de omstandigheid dat de materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare doen of nalaten van voldoende gewicht is. Hierbij kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, waaronder de verklaringen van de in hoger

beroep gehoorde getuigen, kan niet worden vastgesteld dat er wat betreft het voeren, bewaren en

tevoorschijn brengen van de volledige administratie afspraken waren gemaakt tussen [bedrijf03] BV en/of [bedrijf04] BV enerzijds en de verdachte anderzijds. Daaruit is niet gebleken van een onderlinge taakverdeling tussen (één van) de formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurders en de verdachte op dit punt. Evenmin is gebleken dat de bijdrage van de verdachte aan de (niet-)naleving van de administratieverplichtingen, die rustten op de formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurders van de twee failliete rechtspersonen, van voldoende materieel en/of intellectueel gewicht was voor een eventuele bewezenverklaring van het tenlastegelegde.

Dat betekent dat van het door de verdachte medeplegen van bedrieglijke bankbreuk evenmin sprake is.

Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de beantwoording van de vraag of de formele onmiddellijke bestuurder(s) van de in staat van faillissement verklaarde [bedrijf01] BV en [bedrijf02] BV hun administratieve verplichtingen zijn nagekomen en, zo niet, of dit (opzettelijk) is nagelaten ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De verdachte zal daarom van feit 1 worden vrijgesproken.

Feit 2: (medeplegen van) feitelijk leiding geven aan belastingfraude, gepleegd door een rechtspersoon

Feiten en omstandigheden

Het hof stelt op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]

Op 22 juli 2009 is [bedrijf02] BV opgericht. De ondernemingsactiviteiten bestonden uit het ontwikkelen van vijf kantoorpanden en een bedrijfsverzamelgebouw aan de [locatie01] / [locatie03] in [naam05] .^[2]

Zoals hiervoor al is overwogen, waren de formele onmiddellijke bestuurders van deze rechtspersoon, sinds 31 maart 2011 en in ieder geval tot 15 december 2016, ieder voor 50%, de rechtspersonen [bedrijf03] BV en [bedrijf04] BV.^[3]Deze formele onmiddellijke rechtspersoon-bestuurders werden op hun beurt ieder door een natuurlijke persoon bestuurd. [bedrijf03] BV is op 20 juli 2000 opgericht en de formele onmiddellijke bestuurder (en enig aandeelhouder) van deze rechtspersoon was, sinds de oprichtingsdatum, de medeverdachte [medeverdachte01] .^[4][bedrijf04] BV is op 12 juni 2003 opgericht en de formele onmiddellijke bestuurder (en enig aandeelhouder) van deze vennootschap was, sinds de oprichtingsdatum, de verdachte.^[5]

De verdachte heeft verklaard dat hij, samen met [medeverdachte01] , de feitelijk bestuurder was van [bedrijf02] BV.^[6][medeverdachte01] heeft verklaard dat hij, samen met de verdachte,

feitelijk leiding heeft gegeven aan [bedrijf02] BV.^[7]Niet is gebleken dat er andere personen in [bedrijf02] werkzaam waren of dat de rechtspersoon daarnaast andere werknemers in dienst had.^[8]Bij vonnis van 19 november 2013 is [bedrijf02] BV in staat van faillissement verklaard en is mr. A.R.M. Berntsen tot curator benoemd.^[9]

Op 25 juni 2015 heeft [naam01] , controlemedewerker Belastingdienst Den Haag, een inleidend gesprek gevoerd met de curator, mr. Berntsen, in het kader van een boekenonderzoek bij [bedrijf02] BV over de jaren 2011, 2012 en 2013. [naam01] heeft Berntsen verzocht de administratie van deze rechtspersoon zowel fysiek als digitaal te verstrekken. Berntsen kon hem slechts beperkt documenten ter beschikking stellen omdat de administratie slechts gedeeltelijk bij hem aanwezig was. [naam01] heeft van Berntsen de aanwezige verkoopfacturen in kopie meegekregen. Dat betroffen alleen verkoopfacturen uit het jaar 2011.^[10][naam01] heeft in dit boekenonderzoek ervoor gekozen zogenoemde derdenonderzoeken in te stellen, omdat hij op de facturen de tekst “bouwtermijnen” zag en hij het vermoeden had dat er meer bouwtermijnen en dus ook meer verkoopfacturen moesten zijn. Hij had gezien dat op de verkoopfacturen van [bedrijf02] BV over 2011 omzetbelasting was vermeld in verband met een bouwproject aan de [locatie01] op het bedrijventerrein [locatie02].^[11][naam01] heeft in totaal veertien derdenonderzoeken verricht; twaalf derdenonderzoeken voor het controlejaar 2011 en twee derdenonderzoeken voor het controlejaar 2012.^[12]De resultaten zijn verwerkt in twee overzichten voor respectievelijk 2011 en 2012 met als titel “Overzicht aangetroffen facturen [facturen01] ”.Uit de bankafschriften van [bedrijf02] BV blijkt dat in ieder geval een deel van deze verkoopfacturen, inclusief omzetbelasting, door de kopers is voldaan.^[13]^[14]

De facturen voor [bedrijf02] BV werden zowel door de verdachte als door [medeverdachte01] opgemaakt.^[15]De externe boekhoudster van deze vennootschap, [getuige01] van het kantoor [kantoor01] ( [kantoor01] ), heeft de aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] BV tot en met het eerste kwartaal van 2011 ingediend. Zowel de verdachte als [medeverdachte01] brachten de benodigde administratie naar [getuige01] .^[16]Na de aangifte op
29 april 2011 voor het eerste kwartaal 2011 heeft [getuige01] voor [bedrijf02] BV geen aangiften omzetbelasting meer ingediend,^[17]omdat de benodigde administratie zoals uitgestuurde facturen – ondanks haar herhaalde verzoeken hiertoe aan zowel de verdachte als aan [medeverdachte01] – niet of niet volledig werd aangeleverd. [getuige01] heeft verklaard dat zij met name [medeverdachte01] heeft aangesproken op de onvolledigheid van de administratie, dat zij aan hem en de verdachte hierover vragen heeft gesteld^[18]en dat zij de verdachte erop heeft aangesproken dat [medeverdachte01] stukken moest aanleveren.^[19]Op 27 oktober 2011 (15.58 uur) heeft een collega van [getuige01] , [naam02] , een
e-mailbericht gestuurd aan [medeverdachte01] met het voorstel uiterlijk de daaropvolgende dag aangiften omzetbelasting in te dienen voor het tweede en derde kwartaal 2011 met daarin vermeld de te betalen bedragen aan omzetbelasting voor onder andere [bedrijf02] BV.^[20]Op
27 oktober 2011 (16.28 uur) heeft [medeverdachte01] per e-mailbericht geantwoord, met [getuige01] in de cc, dat de voorgestelde bedragen “
erg hoog op mij over [komen]” en heeft hij voorgesteld voor deze rechtspersoon nihil aangiften te doen.^[21]Dit heeft [getuige01] geweigerd. Op 31 oktober 2011 (10.52 uur) heeft [getuige01] een e-mailbericht gestuurd aan [medeverdachte01] met daarbij acceptgiro’s voor de afdrachten omzetbelasting over het tweede en derde kwartaal 2011 en met daarin haar bevestiging van de afspraak dat [medeverdachte01] de aangiften zelf indient.^[22]In een e-mailbericht van [getuige01] van 21 april 2012
(10.14 uur) aan [medeverdachte01] herhaalt [getuige01] de bevestiging van die afspraak. Diezelfde dag
(om 13.46 uur) heeft [medeverdachte01] dit e-mailbericht van [getuige01] beantwoord (waarin voornoemd onderliggend e-mailbericht is meegestuurd) met de verdachte in de cc.^[23][getuige01] heeft ter terechtzitting in hoger beroep als getuige verklaard dat de verdachte op de hoogte was van de omstandigheid dat de boekhoudverplichting niet (goed) werd nageleefd en dat zij mede hierdoor haar werk wat betreft het doen van aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] BV niet kon doen.^[24]In een notitie van 6 november 2012 van [naam03] , medewerker van de Belastingdienst, staat: “
Dhr [medeverdachte01] (…) aan de lijn gehad, hij gaat verzorgen dat de aangiften OB vanaf 2e kw-2011 tot heden ingediend gaan worden”.^[25][medeverdachte01] heeft bevestigd dat hij [naam03] op die datum telefonisch heeft gesproken.^[26]

Op 20 januari 2017 heeft [naam04] , ambtenaar van de Belastingdienst / Centrale administratie van de Belastingdienst in Apeldoorn, verklaard dat de Belastingdienst van [bedrijf02] BV als belastingplichtige vanaf 1 april 2011 geen elektronische aangiften omzetbelasting heeft ontvangen. Het gaat voor 2011 om het tweede tot en met het vierde kwartaal, voor 2012 om alle vier de kwartalen en voor 2013 om het eerste tot en met het derde kwartaal.^[27][naam01] heeft, aan de hand van zowel de van Berntsen ontvangen verkoopfacturen van [bedrijf02] BV als de veertien uitgevoerde derdenonderzoeken, berekend dat dit heeft geleid tot een belastingnadeel van € 557.898,84 voor 2011^[28]en van € 122.713,65 voor 2012^[29]. [medeverdachte01] heeft over het (niet) afdragen van omzetbelasting verklaard dat hij weet dat je naar aanleiding van verstuurde verkoopfacturen omzetbelasting moet betalen;^[30]dat deze facturen door de verdachte en hemzelf zijn opgesteld;^[31]dat hij en de verdachte geen signaal kregen van [getuige01] voor het betalen van omzetbelasting en dat zij daarom vanaf het tweede kwartaal 2011 de op de facturen vermelde omzetbelasting niet hebben afgedragen.^[32]De verdachte heeft verklaard dat hij ervan uitging dat [medeverdachte01] de administratie voor [bedrijf02] BV aanleverde aan de externe boekhouder ( [getuige01] van) [kantoor01] en dat hij niet weet waarom dit niet is gebeurd; dat administratie niet zijn ding was;^[33]dat hij ervan uitging dat [getuige01] van [kantoor01] vanaf april/mei 2011 de aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] BV deed en dat hij niet weet waarom dit niet is gebeurd.^[34]

Beoordeling

Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat voor [bedrijf02] BV in de periode van 29 april 2011 tot en met 19 november 2013, de datum waarop deze rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard, geen (digitale) aangiften omzetbelasting zijn gedaan. Het betreft het tweede kwartaal 2011 tot en met het derde kwartaal 2013. Vaststaat ook dat [bedrijf02] BV wel aangiften omzetbelasting had moeten doen. Zij heeft in de jaren 2011 en 2012 immers verkoopfacturen verstuurd waarin omzetbelasting in rekening is gebracht bij derden. Deze verkoopfacturen inclusief omzetbelasting zijn (goeddeels) door de kopers ook voldaan, maar de in rekening gebrachte en ontvangen omzetbelasting is, door het niet-doen van aangiften omzetbelasting, niet afgedragen aan de Belastingdienst.

Strafbaarheid van de rechtspersoon

De vraag of [bedrijf02] BV als rechtspersoon strafbaar is voor het niet (laten) doen van deze aangiften omzetbelasting, beantwoordt het hof bevestigend.

Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de rechtspersoon geadresseerde is van de betreffende rechtsnorm, als de verboden gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend en als het eventuele subjectieve bestanddeel – in dit geval opzet – kan worden bewezen. Daarvan is in dit geval sprake.

[bedrijf02] BV was wettelijk verplicht periodiek aangiften omzetbelasting te doen. Het niet doen van aangiften omzetbelasting kan bovendien redelijkerwijs aan [bedrijf02] BV worden toegerekend, omdat deze gedraging heeft plaatsgevonden binnen de sfeer van de rechtspersoon, waartoe de navolgende drie omstandigheden redengevend zijn.

- Ten eerste gaat het om een nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam was ten behoeve van de rechtspersoon. Uit de verklaringen van boekhouder [getuige01] volgt dat zij, vanwege de gebrekkige aanlevering van administratie, vanaf het tweede kwartaal 2011 was gestopt met het doen van aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] BV. Vanaf dat moment was de afspraak, aldus [getuige01] , dat [medeverdachte01] de aangiften omzetbelasting zelf zou indienen. Dit heeft [medeverdachte01] nagelaten. [medeverdachte01] was, via [bedrijf03] BV, als formele middellijke bestuurder werkzaam ten behoeve van [bedrijf02] BV.

- Ten tweede past de gedraging binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. [bedrijf02] BV heeft immers tot en met het eerste kwartaal van 2011 aangiften omzetbelasting gedaan of laten doen en nadien niet meer.

- Ten derde is de gedraging de rechtspersoon dienstig geweest. Door het niet-afdragen van omzetbelasting is er meer geld in [bedrijf02] BV achtergebleven.

Uit deze drie omstandigheden volgt dat de verboden gedraging heeft plaatsgevonden binnen de sfeer van [bedrijf02] BV en dat zij daarom redelijkerwijs aan haar kan worden toegerekend.

Tot slot kan worden bewezen dat [bedrijf02] BV opzettelijk heeft gehandeld. [medeverdachte01] bekleedde binnen [bedrijf02] BV de positie van formele middellijke bestuurder en binnen die rechtspersoon waren (op de verdachte na) geen andere personen werkzaam. [medeverdachte01] wist dat [bedrijf02] BV verkoopfacturen heeft verstuurd, hij wist dat de verantwoordelijkheid tot het doen van de aangiften omzetbelasting vanaf het tweede kwartaal 2011 bij hem lag en hij heeft er, ondanks de aansporingen van [getuige01] , bewust voor gekozen deze aangiften niet te doen, waardoor de in rekening gebrachte omzetbelasting niet werd afgedragen aan de Belastingdienst. Dit (vol) opzet van [medeverdachte01] op het niet doen van aangiften omzetbelasting kan onder deze omstandigheden aan [bedrijf02] BV worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [bedrijf02] BV als pleger van het niet (laten) doen van aangiften omzetbelasting kan worden aangemerkt. Dit feit strekte er in de jaren 2011 en 2012 toe dat te weinig belasting werd geheven, omdat hierdoor de te lage heffing van belasting naar redelijke verwachting waarschijnlijk was. Het niet afdragen van de op de verkoopfacturen in rekening gebrachte omzetbelasting was gericht op benadeling van de schatkist en heeft geleid tot een belastingnadeel van € 557.898,84 in 2011 en van € 122.713,65 in 2012. Niet is echter gebleken dat [bedrijf02] BV in de periode van het eerste tot en met het derde kwartaal 2013 facturen met omzetbelasting bij derden in rekening heeft gebracht, welke omzetbelasting zij vervolgens aan de Belastingdienst had moeten afdragen. Daarom kan
nietworden bewezen dat het niet-doen van aangiften omzetbelasting over voornoemde drie kwartalen ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Nu voor het eerste tot en met het derde kwartaal 2013 niet is voldaan aan het strekkingsvereiste, zal de verdachte van dat deel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

(Medeplegen van) feitelijk leidinggeven

Ook de vraag of de verdachte aan het door [bedrijf02] BV niet (laten) doen van aangiften omzetbelasting, alleen of tezamen en in vereniging met (een) ander(en), feitelijk leiding heeft gegeven, beantwoordt het hof bevestigend.

Een verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever indien hij de verboden gedraging daadwerkelijk heeft bevorderd en zijn opzet daarop gericht is geweest. Dit beslissingskader bevat zowel een objectief als een subjectief aspect.

Bij het objectieve aspect stelt de Hoge Raad voorop dat feitelijk leidinggeven veelal zal bestaan in actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Anders dan de raadsman heeft betoogd, kan onder omstandigheden ook een passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig bevorderd is dat van feitelijk leidinggeven moet worden gesproken. In het bijzonder kan dat het geval zijn bij een verdachte die, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming dan wel beëindiging van verboden handelen of nalaten, zodanige maatregelen achterwege laat. Aan dit objectieve aspect is voldaan. Uit de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat [medeverdachte01] , en niet de verdachte, vanaf het tweede kwartaal van 2011 de aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] zou gaan doen. [medeverdachte01] heeft dit vervolgens nagelaten. De verdachte had dus een passieve rol wat betreft het niet (laten) doen van de aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] BV. De verdachte was niettemin bevoegd en gehouden in te grijpen, omdat hij vanuit zijn rol als formele middellijke bestuurder van [bedrijf02] BV voor 50% feitelijke zeggenschap had over de gedraging die de rechtspersoon wel en niet verrichtte, en hij wist dat niet langer [getuige01] maar [medeverdachte01] aangiften omzetbelasting moest indienen. De verdachte was zelf betrokken bij het opmaken van verkoopfacturen voor [bedrijf02] BV waarin omzetbelasting bij derden in rekening werd gebracht. De verdachte had moeten navragen en erop moeten toezien dat [bedrijf02] BV aangiften omzetbelasting zou (laten) doen waarin de (mede door hemzelf) in rekening gebrachte omzetbelasting zou worden afgedragen aan de Belastingdienst. De verdachte was dus gehouden maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat [bedrijf02] BV over de kwartalen vanaf april 2011 (juiste) aangiften omzetbelasting deed, maar heeft dergelijke maatregelen niet getroffen.

Wat betreft het subjectieve aspect ligt de opzet op de verboden gedraging besloten in het feitelijk leiding geven. Dit houdt in dat de feitelijk leidinggever ten minste bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de gedraging of – zoals in dit geval – het nalaten zich voordeed of zou voordoen. Aan dit tweede aspect is, in de vorm van voorwaardelijk opzet, eveneens voldaan. De aanmerkelijke kans bestond dat [bedrijf02] vanaf het tweede kwartaal 2011 geen aangiften omzetbelasting meer zou doen, omdat de verdachte en [medeverdachte01] de hiervoor benodigde administratie niet meer (volledig) aan [getuige01] hadden aangeleverd. [getuige01] heeft de verdachte en [medeverdachte01] tevergeefs verzocht de ontbrekende administratie aan te leveren. Dit betekent dat de verdachte van de onvolledige administratie op de hoogte was. De verdachte heeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [bedrijf02] BV vanaf het tweede kwartaal 2011 geen aangiften omzetbelasting meer zou doen. De verdachte heeft verklaard dat hij ervan uitging dat [medeverdachte01] deze administratie voor [bedrijf02] BV aan ( [getuige01] van) [kantoor01] aanleverde en dat hij niet weet waarom dit niet is gebeurd; dat administratie niet zijn ding was, dat hij ervan uitging dat [getuige01] van [kantoor01] vanaf april/mei 2011 de aangiften omzetbelasting voor [bedrijf02] BV opmaakte, en dat hij niet weet waarom dit niet is gebeurd.

Hieruit volgt dat de verdachte, zich bewust van de onvolledigheid, zich afzijdig heeft gehouden waar het (de administratie ten behoeve van) de aangiften omzetbelasting van [bedrijf02] BV betrof. Doordat hij [medeverdachte01] niet na eigen controle heeft aangesproken, heeft hij de praktijk van het (opzettelijk) niet (laten) doen van de aangiften omzetbelasting geaccepteerd.

Het hof is, anders dan de advocaat-generaal en de raadsman, van oordeel dat kan worden bewezen dat de verdachte, tezamen en in vereniging met [medeverdachte01] , feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [bedrijf02] BV niet (laten) doen van aangiften omzetbelasting. De gezamenlijke uitvoering van dit nalaten, volgt uit de omstandigheid dat zowel de verdachte als [medeverdachte01] verkoopfacturen hebben opgemaakt, zodat zij allebei wisten dat omzetbelasting in rekening werd gebracht en dat deze vervolgens moest worden afgedragen. Zowel de verdachte als [medeverdachte01] waren door [getuige01] ingelicht over de incompleetheid van de (verkoop)administratie en over de afspraak dat de vennootschap, in de persoon van [medeverdachte01] , de aangiften omzetbelasting vanaf het tweede kwartaal 2011 zelf diende af te handelen.

Op grond van het voorgaande kan worden bewezen dat de verdachte, tezamen en in vereniging met [medeverdachte01] , feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [bedrijf02] BV niet (laten) doen van aangiften omzetbelasting.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan,

met dien verstande dat:

feit 2[bedrijf02] B.V. in de periode van 29 april 2011 tot en met
19 november 2013 in Nederland opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten digitale aangiften voor de omzetbelasting, over

het jaar 2011 (tweede kwartaal tot en met het vierde kwartaal) en
het jaar 2012 (eerste kwartaal tot en met het vierde kwartaal)

op naam van [bedrijf02] B.V. niet heeft gedaan of heeft laten doen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een ander (te weten [medeverdachte01] ) feitelijk leiding heeft gegeven.

Hetgeen onder 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van feitelijk leidinggeven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren.

De raadsman heeft verzocht om, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, een korte voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Hij heeft in dat kader gewezen op de forse overschrijding van de redelijke termijn, de aard van de zaak, de leeftijd van de verdachte, de omstandigheid dat de verdachte heeft meegewerkt met het onderzoek en de omstandigheid dat de verdachte niet eerder (voor soortgelijke feiten) met politie en justitie in aanraking is gekomen. Hij heeft geen persoonlijk voordeel behaald, zodat hem hooguit kan worden verweten dat hij zich te weinig met de bedrijfsvoering heeft beziggehouden.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich tezamen en in vereniging met [medeverdachte01] schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan het niet doen van aangiften omzetbelasting door [bedrijf02] BV over zeven kwartalen in de jaren 2011-2012, terwijl dit feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. De verdachte heeft in die jaren zelf verkoopfacturen voor [bedrijf02] BV opgemaakt waarop omzetbelasting bij derden in rekening werd gebracht. De verdachte was er dus van op de hoogte dat [bedrijf02] BV aangiften moest doen waarna de ontvangen omzetbelasting zou worden afgedragen. De aanlevering van de administratie (zoals deze facturen) aan de boekhouder die de aangiften omzetbelasting aanvankelijk verzorgde, was echter onvolledig zodat de afspraak was dat [medeverdachte01] de aangifte vanaf het tweede kwartaal 2011 zelf zou doen. De verdachte heeft op geen enkele manier gecontroleerd of de aangiften omzetbelasting – door de boekhouder dan wel door [medeverdachte01] of iemand anders – daadwerkelijk werden gedaan. Nu geen aangiften omzetbelasting zijn gedaan, heeft dat in de jaren 2011-2012 uiteindelijk geresulteerd in een belastingnadeel van in totaal (557.898,84 + 122.713,65 =) € 680.612,49. Door zo te handelen, heeft de verdachte eraan bijgedragen dat de overheid te weinig inkomsten uit belasting heeft genoten. Bovendien wordt het algemeen vertrouwen in het belastingsysteem, waarbinnen sprake zou moeten zijn van eerlijke lastenverdeling, door dit soort handelen geschaad. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat de rechtspersoon (een juiste) aangifte omzetbelasting doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. Dit vertrouwen is geschonden en dat rekent het hof de verdachte aan.

Bij een benadelingsbedrag van een dergelijke omvang past ingevolge de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) enkel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. In het door Reclassering Nederland opgestelde adviesrapport van 20 oktober 2023 ziet de reclassering ten aanzien van de verdachte geen contra-indicaties voor het opleggen van een dergelijke straf.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde waarborg strekt ertoe te voorkomen dat een verdachte onnodig lang onder de dreiging van een strafvervolging moet leven.

Een overschrijding van de redelijke termijn leidt, ook wanneer deze zeer aanzienlijk is, volgens vaste rechtspraak niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Vermindering van de op te leggen straf is telkens de aangewezen sanctie. Daarnaast biedt de rechterlijke straftoemetingsvrijheid vrijwel onbegrensde ruimte om met tijdsverloop rekening te houden.

De redelijke termijn is aangevangen met het eerste politieverhoor van de verdachte op 2 augustus 2017.

In eerste aanleg is de redelijke termijn van 2 jaren niet overschreden, omdat vonnis is gewezen op
11 juni 2019. In hoger beroep is de redelijke termijn aangevangen met de appelakte op 24 juni 2019 en is deze termijn geëindigd met dit arrest op 15 december 2023, waarmee de redelijke termijn van 2 jaren met 2 jaren en ruim 5 maanden is overschreden.

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, passend is, maar zal, gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, de gevangenisstraf matigen tot een duur van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. L.F. Roseval, in tegenwoordigheid van
mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
15 december 2023.

=========================================================================

[…]