ECLI:NL:GHAMS:2023:3033 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over recht op schade-uitkering brandverzeker...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.297.611/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/676667/HA ZA 19-1309

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2023

inzake

[appellant] ,

voorheen handelend onder de naam [X] B.V. i.o.,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A.J. Engelsma te Amsterdam,

tegen

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGEN MAATSCHAPPIJ N.V.,

rechtsopvolgster van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en de verzekeraar genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellant] heeft samen met een ander een bedrijf gehad. Bij de verzekeraar was een brandverzekering afgesloten. In 2011 is er brand geweest in het bedrijfspand. Bij akte van taxatie is de omvang van de schade vastgesteld. De verzekeraar heeft geweigerd de schade te vergoeden. Daarover gaat deze procedure. De rechtbank heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij op eigen naam procedeert, en niet mede namens de ander met wie hij het bedrijf had. Het hof oordeelt hier anders over. Het hof oordeelt verder dat de verzekeraar de schade moet vergoeden, maar minder dan [appellant] heeft gevorderd.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 30 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 februari 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de verzekeraar als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven,

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 juni 2023 laten toelichten, [appellant] door mr. Engelsma, en de verzekeraar door mr. J.D. van de Meent, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. De zaak is daarna aangehouden voor beraad tussen partijen.

Vervolgens heeft de verzekeraar een akte ingediend met productie 8, waarop [appellant] bij akte heeft gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Volgens een op 15 juli 2010 gedateerde overeenkomst is [appellant] een samenwerking aangegaan met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) met betrekking tot het exploiteren van een onderneming in drukwerk en reclame. De onderneming was gevestigd in een gehuurde bedrijfsruimte aan de [straatnaam] te [plaats] .

3.2.

Op 2 september 2010 heeft [appellant] bij de verzekeraar een brandverzekering (hierna: de verzekering) afgesloten op naam van [X] B.V. in oprichting (hierna: de BV i.o. of de onderneming). Op deze verzekering waren algemene voorwaarden van toepassing, waaronder de ‘Algemene voorwaarden. Het Ondernemerspakket’, model A 03.5.01 A (hierna: de algemene polisvoorwaarden), de ‘Voorwaarden Inventaris / Goederenverzekering. Het Ondernemerspakket’, model B 03.5.02 (hierna: de polisvoorwaarden inventaris en goederen) en de ‘Voorwaarden Bedrijfsschadeverzekering’, model B 03.5.06 B (hierna: de polisvoorwaarden bedrijfsschade).

3.3.

De algemene polisvoorwaarden luiden onder meer:

‘
Artikel 15.2 Opzet en andere vormen van schuld

De verzekering biedt geen dekking voor schade die de verzekeringnemer/verzekerde door opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. Met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld van de verzekeringnemer of een verzekerde wordt voor de toepassing van deze uitsluiting gelijkgesteld de opzet, de al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van degene die in opdracht of met goedvinden van de verzekeringnemer/verzekerde de algehele feitelijke leiding heeft over (een deel van) het bedrijf van verzekeringnemer en in die hoedanigheid schade heeft veroorzaakt.’

3.4.

De polisvoorwaarden inventaris en goederen luiden onder meer:

‘
Artikel 3 Bijzondere Pro dekkingen

(…)

4.
Nieuwwaarde

De verzekering geschiedt ten aanzien van bedrijfsuitrusting/inventaris op basis van nieuwwaarde tenzij uit de polis anders blijkt. (…)

De nieuwwaarderegeling zal niet gelden wanneer verzekerde al voor het voorval het voornemen had het bedrijf te beëindigen of wanneer door verzekerde niet binnen drie jaar na de schadedatum tot voortzetting van het bedrijf en tot herstel of heraanschaf van de beschadigde of voor verzekerde verloren gegane zaken wordt overgegaan. Voorwaarde is eveneens dat verzekerde van voortzetting en herstel of heraanschaf binnen één jaar na de schadedatum schriftelijk mededeling heeft gedaan en uitvoering daarvan binnen drie jaar na bedoelde datum wordt gerealiseerd.’

3.5.

De polisvoorwaarden bedrijfsschade luiden onder meer:

‘ARTIKEL 6.1

VASTSTELLING BEDRIJFSSCHADE/BETEKENIS

VERZEKERDE BEDRAG

1.
Geleden bedrijfsschade

De maatschappij vergoeding de geleden bedrijfsschade die door een in artikel 3 of Pro 4.1 omschreven oorzaak is veroorzaakt. De te vergoeden bedrijfsschade wordt naar keuze van de verzekeringnemer vastgesteld op

- vermindering van de opbrengst van productie,

- vermindering van de omzet,

onder aftrek van de kosten die gedurende de periode waarover sprake is van geleden bedrijfsschade niet doorgaan.

De verzekeringnemer dient binnen dertig dagen na de gebeurtenis/omstandigheid die als oorzaak van de bedrijfsschade geldt, zijn keuze te bepalen.

De gekozen maatstaf geldt voor de gehele periode waarover de bedrijfsschade wordt vergoed.

Hierbij geldt nog dat vermindering van brutowinst die eveneens zou zijn opgetreden zonder een oorzaak als in de vorige zin bedoeld, niet voor vergoeding in aanmerking komt.

4
Maximale vergoeding/Verzekerde bedrag

De maximaal uit te keren vergoeding bedraagt

- bij een verzekerde uitkeringstermijn van 26 of 52 weken:

het op de polis vermelde, voor bedrijfsschade verzekerde bedrag;

- bij een verzekerde uitkeringstermijn van 78 of 104 weken:

een bedrag gelijk aan twee maal het op de polis vermelde, voor bedrijfsschade verzekerde bedrag.

(…)

ARTIKEL 6.2

TERMIJN BEDRIJFSSCHADEVERGOEDING

1
Uitkeringstermijn als in de polis vermeld

De periode waarover de geleden bedrijfsschade wordt vergoed gaat in op de dag van de gedekte gebeurtenis en loopt gedurende maximaal het in de polis als uitkeringstermijn vermelde aantal weken door totdat de brutowinst op het peil is

gekomen -of redelijkerwijs had kunnen komen- in de situatie dat geen sprake was geweest van de gedekte gebeurtenis.

Een eventuele beëindiging van de verzekering binnen de uitkeringstermijn heeft geen gevolg voor de te vergoeden bedrijfsschade.

2
Bijzondere uitkeringstermijn van 13 en 26 weken

De uitkeringstermijn is maximaal 13 weken in de situatie dat

het bedrijf van de verzekeringnemer na een gedekte gebeurtenis wordt beëindigd, dan wel
niet binnen acht weken al het mogelijke is gedaan om de brutowinst zo spoedig mogelijk op het normale peil te brengen.

Indien (het bedrijf van) de verzekeringnemer echter in een dergelijke situatie op grond van wettelijke of contractuele bepalingen verplicht is tot doorbetaling van lonen, salarissen en daar mee verband houdende sociale lasten, wordt een

uitkeringstermijn van 26 weken in aanmerking genomen.

(…)’

3.6.

Op 10 maart 2011 is brand ontstaan in de bedrijfsruimte als gevolg waarvan de inventaris verloren is gegaan. Van de brandschade is melding gedaan aan de verzekeraar.

3.7.

In mei 2011 heeft [naam 1] een bodemprocedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt over, kort gezegd, de afwikkeling van de samenwerking tussen hen beiden.

3.8.

Naar aanleiding van de schademelding heeft de verzekeraar [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand.

[bedrijf 1] heeft rapport uitgebracht op 23 mei 2011. Dit rapport luidt onder meer:

‘
9. Samenvatting en conclusie

Gezien het vorenstaande, kan als resultaat van de ingestelde technische en tactische expertise en daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen en de gedane mededelingen, alsmede de overgelegde bescheiden, worden gesteld dat:

- deze brand in aanvang heeft gewoed in de werkruimte, in het achterste deel van het pand in gebruik bij verzekerde;

- op/nabij de plaats van oorsprong van de brand aan de voorzijde van een werktafel, de restanten zijn aangetroffen van een verfstripper, welke tijdens de brand op/nabij de vloerbedekking op de vloer heeft gelegen en eveneens in de directe nabijheid van papier/karton. De stekker van deze stripper zeer waarschijnlijk was gestoken in een wandcontactdoos;

- niet alle in de werkruimte aangetroffen brandschade, voor wat betreft het aangetroffen brandbeeld, een logisch gevolg kan zijn van de brand welke ontstaan is aan de voorzijde van de werktafel. Ondanks het niet aantreffen van een brandversneller in het monster, dient gelet op dit brandbeeld er rekening mee te worden gehouden dat ter activering van de brand een ontbrandbare (vloei)stof is bijgebracht, namelijk is uitgesprenkeld. De brand aan de voorzijde kan zonder meer een gevolg zijn van het ingeschakeld achterlaten van de stripper. Indien de stripper na gebruik op papier/folie wordt achtergelaten ontstaat geen brand. Een ingeschakelde stripper produceert een zeer duidelijk hoorbaar geluid, het onbedoeld ingeschakeld achterlaten is dan ook onwaarschijnlijk;

- onverklaarbare sporen van braak niet zijn aangetroffen;

- in de werkruimte, gesitueerd aan de achterzijde van het pand, tot kort voor sluitingstijd, door (...) [naam 2] gewerkt zou zijn met een verfstripper/föhn en de stekker van deze na gebruik, beweerdelijk uit de wandcontactdoos was verwijderd en de stripper was achtergelaten op de werktafel;

- [naam 2] niet meer weet of hij de stekker van de oplader van de boormachine [het hof begrijpt: de föhn] weer in de wandcontactdoos heeft gestoken. In de betreffende wantcontactdoos het restant van een stekker is aangetroffen;

- de laatste klant, beweerdelijk omstreeks 18.10 uur het pand had verlaten, waarna [appellant] , [naam 3] en [naam 4] beweerdelijk hadden afgesloten, het alarm hadden ingeschakeld en het rolluik hadden neergelaten;

- blijkens de uitdraai van de vaste telefoon te 18.17 uur is uitgebeld naar nummer (...);

- blijkens informatie van de Brandweer Amsterdam de melding te 18.23 uur was binnengekomen en (...).

Resumerend wordt dan ook gesteld, dat het ontstaan van deze brand vrijwel zeker het gevolg is van het opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur danwel het scheppen van voorwaarden waaruit het ontstaan van brand een logisch gevolg is (ingeschakeld achterlaten van de verfstripper temidden van brandbare materialen). Nu geen onverklaarbare sporen van braak zijn aangetroffen en de brand is ontstaan gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig met het verlaten van het pand door verzekerde, is het zeer waarschijnlijk te achten dat er een relatie bestaat tussen de laatst aanwezige en het ontstaan van de brand.’

3.9.

Bij faxbericht van 13 september 2011 heeft de verzekeraar aan de advocaat van de BV i.o. meegedeeld dat zij tot de slotsom komt dat sprake moet zijn van opzettelijke brandstichting van diens cliënt, en dat om die reden op grond van art. 15.2 van de algemene voorwaarden en ook art. 7:952 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) de brandschade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

3.10.

[appellant] heeft het bedrijf Custos Contra Forensics (hierna: Custos) opdracht gegeven om een contra-expertise te verrichten. Custos heeft op 2 december 2011 onderzoek verricht naar de toedracht van de brand en rapport uitgebracht op 12 december 2011.

3.11.

De experts van partijen – onder wie [bedrijf 2] B.V. namens [appellant] – hebben bij akte van taxatie van 23 december 2011 de schade vastgesteld. Deze akte luidt onder meer:

‘Dit is een overeenkomst tussen hieronder vermelde partijen – enerzijds verzekeraar, anderzijds Verzekerde – waarin uitsluitend het schadebedrag is vastgesteld. (…)

Door ondertekening van de akte gaan partijen akkoord met de in deze akte vastgelegde bepalingen. Deze overeenkomst heeft betrekking op het bindend vaststellen van de omvang van de schade en niet op het verschuldigd zijn van de vergoeding daarvoor, gelet op het bepaalde in de wet of de van toepassing zijnde polisvoorwaarden. De vaststelling van de omvang van de schade geschiedt voorts onder uitdrukkelijk voorbehoud dat de verzekerde geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zal geraken dan voor het schadevoorval het geval was.

Bij het vermelde schadebedrag is geen rekening gehouden met eventuele maximeringen en/of eigen-risicobedragen, tenzij anders aangegeven.’

In de akte is vermeld dat de schade is:

op basis nieuw-/inkoopwaarde: € 115.569,71

op basis dagwaarde: € 84.369,71

op basis brutowinst: € 38.500,-.

Alle bedragen zijn exclusief btw.

De bedragen onder a en b betreffen ‘inventaris’, ‘goederen’, ‘huurdersbelang’, ‘goederen derden’ en ‘opruimingskosten’.

Voor schade aan ‘goederen derden’ is opgenomen: € 16.000,-.

Het verschil tussen de bedragen onder a en b is gelegen in de schade aan ‘inventaris’ en ‘huurdersbelang’.

Het bedrag onder c betreft ‘belangenverlies 6 maanden’ (€ 56.700,-) minus ‘besparingen’

(€ 18.200,-).

3.12.

Op 11 januari 2012 is vonnis uitgesproken in de procedure tussen [naam 1] en [appellant] . Bij dit vonnis is [appellant] onder meer veroordeeld om, voor het geval de verzekeraar verzekeringspenningen uit hoofde van de verzekering aan [appellant] zal uitkeren, deze verzekeringspenningen aan te wenden voor de betaling van alle schulden en verplichtingen van de BV i.o. Voor het andere geval, dat geen uitkering aan [appellant] zal worden gedaan, is [appellant] veroordeeld tot betaling van de helft van de (in het vonnis genoemde) schulden van de BV i.o. Daarnaast is [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.000,- aan [naam 1] .

3.13.

In 2012 en daarna hebben partijen onderhandeld over een eventuele schade-uitkering onder de verzekering. Zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. Op 12 oktober 2017 heeft ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna: ZNEB) in opdracht van [appellant] een expertiserapport opgesteld. In dit rapport concludeert ZNEB dat de schade van [appellant] als gevolg van de brand

€ 214.465,26 bedraagt.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

‘Gedaagde te veroordelen om aan eiser, ter nakoming van de verzekeringsovereenkomst, een bedrag van 214.465,22 euro, te vermeerderen met de BTW daarover, te betalen;

II. Gedaagde te veroordelen om als schadevergoeding wegens het toerekenbaar tekort komen van de verzekeringsovereenkomst aan eiser een bedrag te betalen van 6.416,67 euro per maand over de periode vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, als vergoeding van de door eiser ten gevolge van de toerekenbare tekort koming van gedaagde geleden (bedrijfs)schade;

Dan wel subsidiair

III. Gedaagde te veroordelen om aan gedaagde te betalen de handelsrente over een bedrag van 214.465,22 euro, te vermeerderen met de BTW, over de periode vanaf 1 januari 2012 tot aan de datum van algehele voldoening;

Dan wel meer subsidiair

IV. Gedaagde te veroordelen om aan gedaagde te betalen de wettelijke rente over een bedrag van 214.465,22 euro, te vermeerderen met de BTW, over de periode vanaf 1 januari 2012 tot aan de datum van algehele voldoening’.

4.2.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.Beoordeling

5.1.

[appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat zijn in eerste aanleg afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd.

De gemeenschap tussen [appellant] en [naam 1]

5.2.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank aangenomen dat een vordering op de verzekeraar tot uitkering onder de brandverzekering valt in de gemeenschap tussen [naam 1] en [appellant] . De rechtbank heeft daarbij verwezen naar hetgeen hierover is vastgesteld in het vonnis van 11 januari 2012 van de rechtbank Amsterdam, in de procedure tussen [naam 1] en [appellant] . De rechtbank heeft hierbij kennelijk met name op het oog hetgeen in dat vonnis is overwogen in 4.15 en 4.16. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd: ‘Nu [appellant] deze inhoud van het vonnis niet gemotiveerd heeft betwist, gaat de rechtbank daarvan uit’ (rov. 4.2). Met grief 2 stelt [appellant] dat hij in de procedure tegen [naam 1] wél verweer heeft gevoerd.

5.3.

De grief berust kennelijk op het onzorgvuldig lezen van het bestreden vonnis.

De rechtbank heeft weergegeven wat in de procedure tussen [naam 1] en [appellant] is beslist en heeft overwogen dat [appellant] het een en ander in de onderhavige procedure niet gemotiveerd heeft betwist.

5.4.

Het hof tekent hierbij het volgende aan. De procedure tussen [naam 1] en [appellant] betrof kennelijk de afwikkeling van hun samenwerking. Deze procedure was dus bij uitstek geschikt om tussen hen bindend vast te stellen wat tot de gemeenschap behoorde die tussen hen heeft bestaan. De rechtbank heeft dat gedaan in het vonnis van 11 januari 2012, waarmee de procedure is geëindigd. Volgens deze vaststellingen viel ook een vordering op de verzekeraar uit hoofde van de brandverzekering in de gemeenschap. Indien [appellant] in de onderhavige procedure tegen de verzekeraar heeft willen stellen dat de beslissing van de rechtbank op dat onderdeel onjuist was, heeft het op zijn weg gelegen om dat met voldoende feiten en omstandigheden te concretiseren. Dit heeft hij nagelaten, ook in hoger beroep. De rechtbank heeft dus in het bestreden vonnis terecht aangenomen dat de genoemde vordering op de verzekeraar in de gemeenschap viel tussen [naam 1] en [appellant] .

5.5.

In het vonnis van 11 januari 2012 heeft de rechtbank ook overwogen dat de gemeenschap tussen [naam 1] en [appellant] is ontbonden en dat moet worden vastgesteld hoe de bestanddelen van de gemeenschap moeten worden verdeeld (rov. 4.14). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] zal worden veroordeeld om uit de (eventueel) te ontvangen verzekeringsuitkering alle schulden van de gezamenlijk gedreven onderneming te betalen en het restant te delen met [naam 1] (rov. 4.17). In het dictum is [appellant] daartoe ook daadwerkelijk veroordeeld (5.2 en 5.3).

5.6.

Naar het oordeel van het hof moet uit de overwegingen in het vonnis van 11 januari 2012, in samenhang met het dictum daarvan, worden begrepen dat de rechtbank heeft vastgesteld wat tot de ontbonden gemeenschap tussen [naam 1] en [appellant] behoorde en vervolgens de verdeling van deze gemeenschap heeft vastgesteld. Daarbij is de vordering uit hoofde van de brandverzekering toegedeeld aan [appellant] , onder de verplichting om de schulden van de gemeenschap te betalen en het meerdere te delen met [naam 1] . Uit hetgeen [appellant] bij grief 1 heeft aangevoerd, valt – ook voor de verzekeraar – redelijkerwijs te begrijpen dat [appellant] het feit dat de vordering uit hoofde van de brandverzekering aan hem is toegedeeld in elk geval in hoger beroep aan zijn vorderingen ten grondslag heeft willen leggen. De verzekeraar heeft deze grondslag onvoldoende betwist. Er moet dus worden aangenomen dat [appellant] door de verdeling van de ontbonden gemeenschap als enige een vorderingsrecht uit hoofde van de brandverzekering heeft. [appellant] heeft dus terecht op eigen naam en niet (mede) namens de gemeenschap of [naam 1] zijn vorderingen in deze procedure ingesteld. Grief 1 treft doel.

Schade-uitkering

5.7.

Het voorgaande brengt mee dat het hof moet nagaan of [appellant] uit hoofde van de brandverzekering recht heeft op een schade-uitkering.

5.8.

In eerste aanleg heeft de verzekeraar aangevoerd dat zij destijds dekking heeft geweigerd, omdat sprake was van opzet in de zin van art. 7:952 BW Pro. Uit het betoog van de verzekeraar en haar verwijzing naar de bevindingen van [bedrijf 1] , maakt het hof op dat de verzekeraar ervan uitgaat dat de brand is ontstaan doordat bij het verlaten van het pand een verfstripper ingeschakeld is achtergelaten. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] – of een andere verzekerde of daarmee volgens art. 15.2 van de algemene polisvoorwaarden gelijk te stellen persoon – dit heeft gedaan, zijn echter niet of onvoldoende naar voren gebracht. Dit brengt mee dat geen sprake is van opzet of roekeloosheid in de zin van art. 7:952 BW Pro of art. 15.2 van de algemene polisvoorwaarden. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt dat ook de verzekeraar dit heeft onderkend. Er is ook voor het overige niets naar voren gebracht dat het oordeel rechtvaardigt dat de verzekeraar dekking voor de schade door de brand mocht weigeren.

5.9.

Wat betreft de schade is van belang dat bij onderhandse akte van taxatie van 23 december 2011 de omvang van de schade namens partijen is vastgesteld. Daarbij is namens partijen aanvaard dat zij aan deze vaststelling zijn gebonden. [appellant] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat hij met de vaststelling heeft ingestemd. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die tot het oordeel kunnen leiden dat hij niet of niet meer aan deze vaststelling is gebonden.

5.10.

Het vaststellen van de omvang van de schade houdt niet in dat de verzekeraar verplicht was om de schade (volledig) te vergoeden. Op dat punt is in de akte van 23 december 2011 ook een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt:

‘Deze overeenkomst heeft betrekking op het bindend vaststellen van de omvang van de schade en niet op het verschuldigd zijn van de vergoeding daarvoor, gelet op het bepaalde in de wet of de van toepassing zijnde polisvoorwaarden.’

Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat [appellant] desondanks redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de vastgestelde schade volgens de polisvoorwaarden (volledig) voor vergoeding in aanmerking kwam.

5.11.

De verzekeraar heeft aangevoerd dat moet worden uitgegaan van de schade op basis van de dagwaarde, omdat [appellant] niet binnen drie jaar na de schadedatum is overgegaan tot herinvestering. De verzekeraar heeft hierbij verwezen naar art. 3 van Pro de polisvoorwaarden inventaris en goederen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot iets anders kunnen leiden. De vergoeding voor schade of verlies aan ‘inventaris’, ‘goederen’, ‘huurdersbelang’, ‘goederen derden’ en ‘opruimingskosten’ is dus € 84.369,71.

5.12.

In eerste aanleg heeft de verzekeraar nog aangevoerd dat na het opstellen van de akte van taxatie uit het vonnis van de rechtbank van Amsterdam van 11 januari 2012 is gebleken dat een deel van de inventaris niet in eigendom van [appellant] en [naam 1] was, maar werd gehuurd (conclusie van antwoord, nr. 7.5). Het hof gaat aan dit betoog voorbij, omdat het onvoldoende is toegelicht. Bij de akte van taxatie hebben de experts van partijen de schade die [appellant] en [naam 1] door de brand hebben geleden, bindend vastgesteld. Er is geen reden om aan te nemen dat zij daarbij niet onder ogen hebben gezien in hoeverre de schade aan de inventaris voor rekening van [appellant] en [naam 1] kwam. Uit het vonnis van 11 januari 2012 blijkt verder niet dat inventaris, die is begrepen in de akte van taxatie, door [appellant] en [naam 1] werd gehuurd. Bovendien brengt de enkele omstandigheid dat inventaris werd gehuurd, indien dat het geval was, niet zonder meer mee dat [appellant] en [naam 1] als huurders niet verplicht waren om op hun beurt de schade aan de gehuurde inventaris te vergoeden.

5.13.

Wat betreft de bedrijfsschade heeft de verzekeraar gesteld dat de vergoeding maximaal

€ 19.250,- is, op grond van art. 6.2.2 van de polisvoorwaarden bedrijfsschade. De verzekeraar wijst in dit verband erop dat de vergoeding is beperkt tot de bedrijfsschade over 13 weken, wanneer de verzekerde het bedrijf beëindigt. [appellant] heeft dit niet weersproken, tot de antwoordakte na de mondelinge behandeling in hoger beroep. In die antwoordakte voert [appellant] aan dat de bedrijfsschade over een periode van 26 weken moet worden vergoed. Daartoe stelt hij dat het bedrijf is beëindigd omdat de verzekeraar weigerde de schade te vergoeden, terwijl hij er alles aan heeft gedaan de brutowinst weer op het oude niveau te krijgen. Bovendien stelt [appellant] dat de lonen, salarissen en daarmee verband houdende sociale lasten moesten worden doorbetaald.

5.14.

Het hof laat in het midden of het zich met de twee-conclusieregel en de goede procesorde verdraagt dat [appellant] voor het eerst in deze fase van het hoger beroep het betoog van de verzekeraar op dit punt weerspreekt. Hetgeen [appellant] stelt, is namelijk niet toereikend om tot het oordeel te leiden dat de bedrijfsschade over een periode van 26 weken moet worden vergoed, omdat [appellant] zijn stellingen niet met voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Het hof licht dit hierna toe.

5.15.

Het bedrijf was niet alleen van [appellant] . De onderneming werd gedreven door [appellant] en [naam 1] . Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2012 blijkt dat [naam 1] zijn eenmanszaak had ingebracht (rov. 4.6). Uit het vonnis blijkt verder dat er kort na de brand een geschil was tussen [appellant] en [naam 1] . [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 8 april 2011 aan [naam 1] meegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomst werd ontbonden (rov. 2.13).

Er waren schulden die dateerden van vóór het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst (rov. 2.16) en die bedroegen volgens [naam 1] ten minste € 75.000,- (rov. 3.1, onder 2).

Indien [appellant] in de onderhavige procedure tegen de verzekeraar heeft willen stellen dat deze overwegingen van de rechtbank onjuist waren, had het op zijn weg gelegen om dat met voldoende feiten en omstandigheden te concretiseren. Dit heeft hij nagelaten. De verzekeraar heeft in de onderhavige procedure in eerste aanleg gesteld dat er onder haar beslagen zijn gelegd voor schulden tot een bedrag van in totaal ten minste € 117.645,-, waardoor uitkering van gelden onder de polis aan [appellant] niet mogelijk was (conclusie van antwoord, nr. 6.7 en 7.4). Bij conclusie van antwoord (nr. 6.6) heeft de verzekeraar ook aangevoerd dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij het voornemen had om het bedrijf voort te zetten en evenmin dat dit voortzetten mogelijk was.

5.16.

In het licht van voorgaande feiten en omstandigheden heeft het op de weg van [appellant] gelegen om duidelijk te maken waaruit blijkt dat hij de – voorheen gezamenlijke – onderneming wilde voortzetten, hoe hij dit had kunnen doen en dat, ondanks zijn verplichting om uit de schade-uitkering de gezamenlijk schulden te betalen, het achterwege blijven van de schade-uitkering maakte dat hij het bedrijf niet kon voortzetten. [appellant] heeft dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep nagelaten en heeft daarmee op dit punt niet voldaan aan zijn stelplicht. Op welke wijze [appellant] – zonder bedrijf – al het mogelijke heeft gedaan om de brutowinst weer op het normale peil te brengen, is evenmin (voldoende) toegelicht.

5.17.

Ook wat betreft het (gestelde) doorbetalen van lonen en salarissen en daarmee verband houdende sociale lasten heeft [appellant] niet voldaan aan zijn stelplicht. [appellant] heeft immers op geen enkele wijze concreet gemaakt welke wettelijke of contractuele bepalingen hem (en [naam 1] ) verplichtten tot dat doorbetalen, en welke werknemers dit betrof.

5.18.

Gelet op het voorgaande gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij recht heeft op het vergoeden van bedrijfsschade over 26 weken. Bij deze stand van zaken behoeft het hof de verzekeraar geen gelegenheid te geven om te reageren op de antwoordakte van [appellant] .

5.19.

De conclusie is dat [appellant] jegens de verzekeraar recht heeft op een schade-uitkering van

€ 103.619,71. Vanzelfsprekend doet dit niets af aan de verplichtingen die de verzekeraar heeft ten aanzien van de schuldeisers uit hoofde van de gelegde beslagen. Voor zover dit volgt uit de wet, zal de verzekeraar de schade-uitkering aan deze schuldeisers moeten uitbetalen.

5.20.

[appellant] heeft gevorderd dat de schade-uitkering wordt vermeerderd met btw. Dat over de schade-uitkering btw is verschuldigd, is niet toegelicht. Het hof zal dit onderdeel van de vordering daarom slechts voorwaardelijk toewijzen, namelijk voor zover over de schade-uitkering btw is verschuldigd. Het is aan [appellant] om bij het ten uitvoer leggen van dit arrest jegens de verzekeraar aan te tonen dat en in hoeverre btw is verschuldigd.

Gederfde winst en wettelijke rente

5.21.

[appellant] heeft gesteld dat hij per maand € 6.416,67 aan bruto winst derft als gevolg van het niet-uitbetalen van de schade-uitkering. Hij vordert vergoeding van deze schade.

5.22.

De gevorderde vergoeding komt neer op een vergoeding voor schade door vertraging in het voldoen van een geldsom, te weten de schade-uitkering. Het is geenszins aannemelijk gemaakt dat het niet-uitbetalen van de schade-uitkering tot deze schade heeft geleid (zie 5.15), maar bovendien bepalen art. 6:119 BW Pro en art. 6:119a BW dat een dergelijke vergoeding bestaat uit wettelijke rente. De gevorderde vergoeding is dus niet toewijsbaar.

5.23.

[appellant] heeft subsidiair de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, gevorderd.

De wettelijke handelsrente is niet van toepassing op vorderingen tot schadevergoeding, waaronder vorderingen op grond van een schadeverzekering. Wat [appellant] hierover heeft aangevoerd, daargelaten wat daarvan juist is, leidt niet tot het oordeel dat in dit geval desondanks de wettelijke handelsrente is verschuldigd. Het gaat dus om de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro.

5.24.

[appellant] vordert de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2012. Gelet op haar weigering bij brief van 13 september 2011 om de schade-uitkering te betalen, moet worden aangenomen dat de verzekeraar op 1 januari 2012 in verzuim was. De verzekeraar stelt daar slechts tegenover dat zij niet in staat is gesteld om aan [appellant] te betalen vanwege de beslagen, waardoor volgens de verzekeraar de dag van dagvaarden moet gelden als de ingangsdatum. Dit is onvoldoende. De gelegde beslagen stonden er in beginsel niet aan in de weg dat de verzekeraar tot betaling overging. De verzekeraar kon immers aan [appellant] betalen door betaling aan de beslagleggers, voor zover de wet daartoe verplichtte. Betaling of afgifte door de verzekeraar als derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring of krachtens een veroordeling als bedoeld in artikel 477a Rv geldt immers als betaling of afgifte aan [appellant] (art. 477b lid 1 Rv). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daarom niet worden gezegd dat betaling is verhinderd, doordat beslagen waren gelegd. Ook voor het overige is niets aangevoerd dat meebrengt dat de verzekeraar niet reeds vanaf 1 januari 2012 de wettelijke rente is verschuldigd.

Expertise- en advocaatkosten

5.25.

In het gevorderde bedrag van € 214.465,22 zijn ook expertisekosten begrepen die [appellant] stelt te hebben gemaakt. [appellant] heeft daarvoor verwezen naar het rapport van ZNEB.

5.26.

De verzekeraar heeft onweersproken gesteld dat de kosten van [bedrijf 2] , de expert van [appellant] die namens [appellant] de akte van taxatie heeft ondertekend, kort na de brand zijn vergoed (conclusie van antwoord, nr. 7.7). De post ‘Kosten [bedrijf 2] , onverschuldigde betaling’ in het rapport van ZNEB is in dit licht niet of onvoldoende toegelicht. Het hof laat deze post verder buiten beschouwing. Het gaat dus nog om de kosten van de contraexpertise door Custos en de kosten van het begroten van de schade door ZNEB.

5.27.

De kosten van de contraexpertise door Custos in 2011 beschouwt het hof als redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De kosten zijn immers gemaakt om het argument van de verzekeraar voor diens weigering de schade te vergoeden, te ontzenuwen. De verzekeraar dient deze kosten dus aan [appellant] te vergoeden. De kosten zijn volgens het rapport van ZNEB € 6.027,71. De verzekeraar heeft dit niet of onvoldoende weersproken. Voor de wettelijke rente hierover verwijst het hof naar hetgeen in 5.24 is overwogen.

5.28.

De kosten van het begroten van de schade door ZNEB in 2017 diende geen redelijk doel, omdat de schade al in 2011 bindend was vastgesteld en de schade door de vertraging in het betalen van de schade-uitkering wettelijk was gefixeerd op de wettelijke rente. Deze kosten komen dus niet voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking.

5.29.

In het rapport van ZNEB worden ook advocaatkosten genoemd. [appellant] heeft daarover te weinig gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat de verzekeraar verplicht is deze kosten te vergoeden.

Slot

5.30.

De slotsom is dat de verzekeraar € 103.619,71 aan [appellant] moet betalen als vergoeding voor de brandschade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 en vermeerderd met btw, voor zover verschuldigd. Daarnaast moet de verzekeraar € 6.027,71 aan [appellant] betalen wegens expertisekosten, vermeerderd met rente. Er is niets aangevoerd dat [appellant] recht geeft op vergoeding van andere of hogere schade. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

5.31.

Naar het oordeel van het hof is de verzekeraar grotendeels in het ongelijk gesteld, omdat zij ten onrechte heeft nagelaten de verschuldigde vergoeding uit te keren. Dit brengt mee dat de proceskosten van beide instanties ten laste van de verzekeraar komen.

Het hof stelt deze proceskosten tot heden aan de zijde van [appellant] als volgt vast:

Eerste aanleg:

- dagvaarding € 104,54

- griffierecht € 1.599,-

- salaris advocaat
€ 3.414,-_ (tarief V, 2 punten)

€ 5.117,54

Hoger beroep:

- dagvaarding € 103,83

- griffierecht € 1.756,-

- salaris advocaat
€ 6.962,-_ (tarief V, 2 punten)

€ 8.821,83

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

6.2.

veroordeelt de verzekeraar om € 103.619,71 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 1 januari 2012 tot de dag van betaling, en te vermeerderen met btw voor zover over dit bedrag btw is verschuldigd;

6.3.

veroordeelt de verzekeraar om € 6.027,71 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 1 januari 2012 tot de dag van betaling;

6.4.

veroordeelt de verzekeraar in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op in totaal € 13.939,37;

6.5.

verklaart dit arrest wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.M. Korsten-Krijnen en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.