Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.330.669/02
zaaknummers rechtbank: C/13/715623 / FA RK 22-1907 (echtscheiding) en C/13/725362 / FA RK 22-7133 (verdeling)
Beschikking van de meervoudige kamer van 28 november 2023 op het verzoek tot schorsing
in de zaak van
[de man],
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in het incident (schorsing),
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A. Bouwmeester te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerster in hoger beroep,
verweerster in het incident (schorsing),
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.F. Wolters te Alkmaar.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 23 mei 2023 en 10 juli 2023 uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2.Het geding in hoger beroep in het incident tot schorsing
2.1
De man is op 26 juli 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikkingen van 23 mei 2023 en 10 juli 2023 (zaaknummer bij het hof: 200.330.669/01). Hij verzoekt tevens de werking van de bestreden beschikkingen te schorsen (zaaknummer bij het hof: 200.330.669/02).
2.2
De vrouw heeft op 6 september 2023 een verweerschrift in het incident ingediend.
2.3
Het hof heeft partijen bij brieven van 18 augustus 2023 bericht dat het voornemens is de behandeling van het schorsingsverzoek op de stukken af te doen. Daartegen zijn geen bezwaren ingebracht.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 1990 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen, welk huwelijk op 14 september 2023 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de in zoverre niet bestreden echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 23 mei 2023.
3.2
Partijen hebben twee meerderjarige kinderen.
3.3
De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse en de Egyptische nationaliteit.
3.4
Bij beschikking houdende voorlopige voorzieningen van 3 augustus 2022 van de rechtbank is het verzoek van de vrouw om een voorlopige uitkering tot haar levensonderhoud vast te stellen, afgewezen.
4.De omvang van het geschil in het incident
4.1
Bij de bestreden beschikking van 23 mei 2023 is - voor zover thans van belang - bepaald dat de man een bedrag van € 1.217,- bruto per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de vrouw een door de man te betalen partneralimentatie vast te stellen van € 1.815,- per maand. De beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Voorts heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap gelast, waarbij - voor zover thans van belang - onder meer is bepaald dat:
- de man binnen één week na afgifte van de beschikking een taxateur kiest uit de door de vrouw reeds aan de man genoemde vijf taxateur/makelaars;
- partijen deze taxateur opdracht zullen geven binnen één maand de waarde van de echtelijke woning van partijen te ( [postcode ] ) [plaats A] aan de [A-straat] vast te stellen en deze taxatie tussen partijen zal gelden als een bindend advies in de zin van artikel 7:900 lid 1 Burgerlijk Wetboek;
- de kosten van de taxatie door beide partijen gedragen worden, ieder voor de helft.
Tevens is het volgende bepaald:
Voor het geval toedeling aan de man van de woning onder ontslag van de vrouw uit de
hoofdelijke aansprakelijkheid binnen drie maanden na taxatie kan worden gerealiseerd:
- deelt toe aan de man de woning te ( [postcode ] ) [plaats A] aan de [A-straat] onder de
verplichting:
(…)
- de helft van het restant van de overwaarde van de woning aan de vrouw te vergoeden.
(…)
Voor het geval toedeling aan de man van de woning onder ontslag van de vrouw uit de
hoofdelijke aansprakelijkheid niet binnen drie maanden na de taxatie zal zijn gerealiseerd:
- bepaalt dat de verkoop van de woning aan een derde geschiedt binnen drie weken nadat de termijn voor de notariële overdracht van het aandeel van de vrouw in de woning aan de man, is verstreken door middel van een opdracht aan de makelaar die de hiervoor genoemde bindende taxatie heeft verricht.
(…)
- bepaalt dat de netto-verkoopopbrengst gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld, dan wel dat ieder van partijen de helft van de restschuld zal dragen.
(…)
Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Daarnaast heeft de rechtbank de beslissing tot benoeming van de deskundige en iedere verdere beslissing ten aanzien van de ondernemingen van de man, waaronder de zakelijke schulden, aangehouden tot de pro forma behandeling van 12 juni 2023.
4.2
Bij de bestreden beschikking van 10 juli 2023 is een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van - kort gezegd - de vraag wat de waarde in het economisch verkeer van de activa en passiva en de eventuele goodwill van de eenmanszaak van de man per 31 december 2022 is. Tot deskundige is benoemd drs. [X] (werkzaam bij [Y] te [plaats A] ) en tevens is bepaald dat de man een voorschot van € 8.500,- binnen veertien dagen na ontvangst van de nota van het Landelijk Dienstencentrum van de Rechtspraak (LDCR) dient te betalen.
De beslissing over het voorschot is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Iedere verdere beslissing ten aanzien van de ondernemingen van de man, waaronder de zakelijke schulden, en ten aanzien van de verrekening van het door de man te betalen voorschot aan de deskundige is pro forma tot 23 oktober 2023 aangehouden.
4.3
De man verzoekt voor de duur van het geding in hoger beroep de werking van de bestreden beschikkingen te schorsen, naar het hof begrijpt ten aanzien van de partneralimentatie, de termijn van toedeling van de woning aan de man, de benoeming van de deskundige en het voorschot van de kosten van de deskundige.
4.4
De vrouw verzoekt de incidentele verzoeken van de man af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing in het incident tot schorsing
5.1
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.2
Tussen partijen staat niet ter discussie het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking van 23 mei 2023 dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de verzochte echtscheiding en de nevenvoorzieningen. Dat oordeel is juist en daarom zal ook het hof dat als uitgangspunt nemen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Nederlands recht van toepassing is. Ook dat is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
Schorsing
5.3
De bestreden beschikkingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat partijen de beschikkingen mogen uitvoeren ondanks het hoger beroep van de man. Dat is het uitgangspunt. Het hof kan op grond van de wet - als uitzondering - toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven gegeven, laatstelijk in HR 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026).
De maatstaven komen er kort gezegd op neer dat het hof de belangen van beide partijen bij het al dan niet direct uitvoeren van de beschikking tegen elkaar moet afwegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen in de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft hierbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
Dit alles leidt in deze zaak tot de volgende beoordeling.
Partneralimentatie
5.4
De man stelt dat zijn belang bij schorsing van de bestreden beschikking van 23 mei 2023 ten aanzien van de partneralimentatie zwaarder weegt dan het belang van vrouw bij de uitvoering daarvan. Ter onderbouwing van dit standpunt voert hij aan dat hij geen enkele draagkracht heeft om enige partneralimentatie aan de vrouw te voldoen. Volgens de man bevat de bestreden beschikking van de rechtbank een aantal misslagen. Allereerst heeft de rechtbank de behoefte van de vrouw onjuist vastgesteld. De man heeft in zijn verweerschrift in de voorlopige voorzieningenprocedure aangegeven dat de door de vrouw opgenomen posten in haar behoeftelijst te hoog zijn ingeschat en niet zijn onderbouwd met onderliggende bescheiden. Volgens de man is het redelijk uit te gaan van een behoefte van € 1.843,- per maand. Uitgaande van een uitkering van € 1.326,- netto per maand, zorgtoeslag van € 40,- per maand, een bijdrage aan de huishoudkosten van [zoon] van € 500,- per maand, kan zij in staat worden geacht volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Daarnaast is de man van mening dat de vrouw ten minste € 19.000,- aan contanten heeft meegenomen en daarom tenminste 24 maanden in haar - foutief door de rechtbank berekende - aanvullende behoefte kan voorzien.
De rechtbank is daarnaast bij de bepaling van de draagkracht van de man ten onrechte uitgegaan van een (geschatte) winst uit onderneming van € 45.000,- in 2022. De man heeft geen hulp meer van de vrouw en [zoon] en moet personeel in dienst nemen. Daarnaast heeft de man last van de hogere energielasten en hogere inkoopprijzen van de producten. Hij heeft de prijzen wel wat verhoogd, maar deze dekken niet de verhoging van de lasten. Bovendien heeft de man pijn aan zijn knie, waarvoor hij inmiddels is geopereerd. Hij blijft echter minder belastbaar wat direct van invloed is op het resultaat. De winst uit onderneming bedroeg in:
2019 € 64.643,-;
2020 € 60.517,-;
2021 € 57.147,-;
2022 € 20.915,-.
De omzet in de eerste helft van 2023 is bovendien gedaald ten opzichte van 2022, terwijl de kosten wel gelijk blijven of stijgen.
Gezien de sterke daling van de winst en het feit dat de huidige omstandigheden structureel en blijvend anders zijn dan voorgaande jaren, dient niet te worden uitgegaan van een gemiddelde van de afgelopen drie jaren, maar van het laatste jaar, te weten 2022. Uitgegaan dient te worden van een winst van € 16.400,-. Het NBI bedraagt € 1.327,- per maand, waardoor de man een negatieve draagkracht heeft.
Ook heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de gezamenlijke schulden die de man aflost. Hij heeft een betalingsregeling met de Belastingdienst en lost € 1.034,- respectievelijk € 288,- per maand af.
Nu de vrouw - in tegenstelling tot de man - de zekerheid heeft van een inkomen en zij haar vaste lasten kan delen met hun zoon [zoon] , dient het belang van de man bij schorsing van de werking van de beschikking zwaarder te wegen dan het belang van de vrouw om uitvoering te geven aan deze beschikking waartegen de man hoger beroep heeft ingesteld.
5.5
De vrouw merkt op dat de man zich kennelijk baseert, gezien de toelichting van zijn verzoek aangaande de partneralimentatie, op een kennelijke misslag. Misslagen zijn fouten die voor een ieder op het eerste gezicht als zodanig herkenbaar zijn. Daarbij zou er mogelijk sprake zijn van misbruik van bevoegdheid indien de wederpartij van zo'n kennelijk evidente fout gebruik zou maken. Daarvan is hier geen sprake. Ook een belangenafweging kan niet ertoe leiden dat het belang van de man zwaarder weegt dan het belang van de vrouw. De rechtbank heeft juist vastgesteld dat de vrouw, gelet op de uitkering die zij ontvangt, en haar aangetoonde lasten, behoefte heeft aan een bijdrage waarbij de rechtbank reeds rekening heeft gehouden met het feit dat [zoon] ook een bijdrage kan leveren in de lasten van de vrouw. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen en vastgesteld dat de man voldoende draagkracht heeft om in deze vastgestelde behoefte bij te dragen met een bedrag ad € 1.217,- bruto per maand. De man heeft op geen enkele wijze aangetoond dat, door het betalen van deze alimentatie van netto € 768,- per maand, er bij hem een noodtoestand ontstaat. De vrouw wijst erop dat bij de exploitatie van de onderneming, structureel inkomsten buiten de boeken werden gehouden en thuis cashgeld werd bewaard, zodat er wat dat betreft ook een geldcircuit is waaruit de man kan putten. Dat de man wel degelijk over liquide middelen beschikt, blijkt ook uit het aanzienlijke saldo van € 23.466,- dat de man in maart 2023 heeft op de zakelijke bankrekening bij de Rabobank. Bovendien heeft de man tot begin september 2023 geen partneralimentatie hoeven betalen, omdat het verzoek voorlopige voorzieningen van de vrouw is afgewezen, aldus de vrouw.
5.6
Van een kennelijke misslag in de bestreden beschikking van 23 mei 2023 is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Het hof overweegt daartoe dat van een kennelijke juridische of feitelijke misslag pas sprake is wanneer het evident is dat de bestreden beschikking op een onjuistheid berust. Dit is niet reeds het geval wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest en/of indien de bestreden beschikking lijdt aan een motiveringsgebrek doordat de rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar redenering. Voor een kennelijke misslag is een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten nodig, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. In deze zaak is hiervan geen sprake.
De rechtbank heeft bij de bepaling van de draagkracht van de man gerekend met een gemiddelde winst uit onderneming van de afgelopen drie jaren, waarbij voor 2022 is uitgegaan van een geschatte winst uit onderneming van de man van € 45.000,-. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een hogere winst uit onderneming in 2022 dan uit de beschikbare (concept)jaarstukken volgt, onder meer omdat gedurende de exploitatie van de onderneming structureel inkomen buiten de boeken werd gehouden en thuis (cash) werd bewaard, hetgeen bevestigd wordt door de grote hoeveelheid cash geld die aanwezig was in de woning van partijen. De rechtbank heeft bovendien de winst uit onderneming onder meer vermeerderd met de advocaatkosten van de man in privé die de man ten onrechte ten laste van de onderneming had gebracht. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de hogere energielasten en personeelskosten een zekere inkomensdaling kunnen verklaren, maar niet de enorme inkomensdaling zoals die uit de stukken blijkt.
De vraag of de man terecht klaagt over de wijze waarop de rechtbank zijn draagkracht heeft vastgesteld en of al dan niet rekening dient te worden gehouden met de aflossing van de schulden aan onder meer de Belastingdienst, vergt een beoordeling van zijn grieven, waarop in dit schorsingsincident niet vooruitgelopen kan worden. De man heeft naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat hij in een noodtoestand komt te verkeren indien de bestreden beschikking ten uitvoer wordt gelegd.
5.7
Gelet op het voorgaande is niet gebleken van omstandigheden die maken dat het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging daarvan. Een afwijking van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn, is in dit geval niet gerechtvaardigd. Het hof zal het schorsingsverzoek van de man ten aanzien van de partneralimentatie daarom afwijzen.
Toedeling woning aan de man
5.8
De man stelt groot belang te hebben bij behoud van de echtelijke woning en dat de termijn van drie maanden na taxatie om de woning tegen de getaxeerde waarde toebedeeld te krijgen te kort en niet reëel is. De man zal naar alle waarschijnlijkheid op zoek moeten gaan naar een alternatieve financier, aangezien de banken de partneralimentatie en de schulden zullen betrekken in de berekening van zijn mogelijkheden. De uitkomst van het hoger beroep zal bovendien ook van invloed zijn op zijn financieringsmogelijkheden. Nu de vrouw reeds de zekerheid heeft van een dak boven haar hoofd, dient het belang van de man om dit te verkrijgen zwaarder te wegen dan het mogelijke belang van de vrouw. De man verzoekt het hof dan ook de werking van de bestreden beschikking van 23 mei 2023 op dit punt te schorsen.
5.9
De vrouw verzet zich tegen de door de man verzochte schorsing. Zij is van mening dat haar belang om de beschikking ten uitvoer te kunnen leggen dient te prevaleren boven het door de man gestelde belang bij schorsing. De vrouw is van mening dat de man al sinds het verzoek tot echtscheiding van 24 maart 2022 de tijd heeft gehad om te onderzoeken of hij de woning aan zich zou kunnen laten toedelen. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg laten weten deze toedeling, zo nodig met financiële hulp van vrienden, te kunnen realiseren. Gelet hierop, en de op het moment van de beschikking reeds verstreken tijd en de door de rechtbank nog vastgestelde extra termijn van drie maanden, heeft de man voldoende tijd gehad om deze financiering in orde te maken. De vrouw heeft er groot belang bij dat zij daadwerkelijk aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van de woning. Daarom heeft de vrouw aangedrongen op verkoop van de woning.
5.1
Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft onder 4.7 van de bestreden beschikking van 23 mei 2023 omschreven op welke wijze de waarde van de woning moet worden bepaald en hoe het traject moet verlopen, zowel voor het geval toedeling aan de man van de woning onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid binnen drie maanden na taxatie kan worden gerealiseerd als voor het geval dit niet lukt. De rechtbank heeft onder 3.2.4 overwogen dat partijen belang hebben bij een verdeling van de woning op korte termijn, gezien de dalende huizenprijzen en de aanwezige schuldenlast van partijen.
De man meent dat zijn mogelijkheden tot toedeling van de woning afhankelijk zijn van de uitkomst van het hoger beroep. Nu het hof moet uitgaan van de beslissing in de bestreden beschikking en de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet blijven, en tevens niet is gebleken dat de bestreden beschikking berust op een kennelijke misslag, kan dit standpunt van de man niet tot schorsing leiden.
Ten aanzien van de vraag of op grond van de belangenafweging tot een ander oordeel moet worden gekomen, geldt het volgende. De man heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de financiering van de woning door hem kan worden gerealiseerd. Er zijn de nodige maanden verstreken sinds de bestreden beschikking waarvan thans schorsing van de werking wordt verzocht en het hof is niet gebleken dat de man in de drie maanden die hem daartoe waren gegund of daarna stappen heeft ondernomen om op zoek te gaan naar (alternatieve) financieringsmogelijkheden om de echtelijke woning over te nemen. Mede in dat licht bezien, heeft de man onvoldoende omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zijn belang bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging daarvan. Voor zover de man betoogt dat de peildatum van de taxatie van de makelaar, te weten 15 juni 2023, onjuist is en de taxatiewaarde daarom opnieuw vastgesteld moet worden per peildatum 22 maart 2022, wijst het hof op rechtsoverweging 3.4.7 van de bestreden beschikking, waarin terecht is overwogen dat als peildatum voor de waardering in beginsel het moment van feitelijke verdeling geldt, met uitzondering van de banksaldi en de schulden. De door de man gevraagde schorsing is niet gerechtvaardigd. Het daartoe strekkende verzoek van de man zal daarom worden afgewezen.
Benoeming en voorschot deskundige
5.11
De man verzoekt tevens de werking van de bestreden beschikking van 10 juli 2023 te schorsen, voor zover daarbij een deskundige is benoemd en een door de man te betalen voorschot van € 8.500,- is bepaald. De man stelt dat partijen zich een dergelijke kostenpost van € 8.500,- niet kunnen permitteren. De man heeft een waardeschatting van de eenmanszaak door mr. O.A.G. Rosenberg overgelegd, waaruit blijkt dat er niet of nauwelijks sprake is van zakelijke goodwill en de onderneming niet of nauwelijks waarde heeft. Een kostenpost van € 8.500,-, zou volgens de man het einde van de onderneming kunnen betekenen, aangezien de man hierdoor niet meer in staat zal zijn aan zijn andere betalingsverplichtingen te voldoen.
5.12
De vrouw stelt dat de man niet meer aanvoert dan dat de beslissing zou moeten worden herzien, hetgeen in het hoger beroep dient te worden beoordeeld. Dat de eigen belastingadviseur van de man, de heer Rosenberg, meent dat niet of nauwelijks sprake is van goodwill en de onderneming niet of nauwelijks waarde heeft, is in deze niet van belang, omdat de heer Rosenberg niet als onafhankelijke deskundige kan worden aangemerkt. De vrouw betwist dat nakoming van de beslissing het einde van de onderneming kan betekenen. Dit is door de man niet aangetoond.
5.13
Nu partijen niet in staat zijn gebleken in onderling overleg de waarde van de activa en passiva van de eenmanszaak en de waarde van de aandelen van de man te bepalen en dit ook niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat er geen andere mogelijkheid is dan de benoeming van een deskundige. Dat dit anders is, is door de man onvoldoende onderbouwd, nu mr. Rosenberg de consultant is van de man en de vrouw om die reden terecht bezwaar heeft gemaakt tegen diens positie als deskundige. De man heeft niet, althans onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat hij in een noodtoestand komt te verkeren indien de bestreden beschikking van 10 juli 2023 ten uitvoer wordt gelegd en hij een voorschot van € 8.500,- dient te voldoen, mede gelet op het bedrag van € 23.466,- op de zakelijke rekening op 1 april 2023, blijkens de door de man overgelegde bankafschriften bij bijlage O.
5.14
Gelet op het voorgaande is niet gebleken van omstandigheden die maken dat het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging daarvan. Het hof zal het schorsingsverzoek van de man ten aanzien van de benoeming van de deskundige en de betaling van het voorschot daarom afwijzen.
5.15
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
5.Beslissing
Het hof:
wijst af de verzoeken van de man tot schorsing van de werking van de beschikkingen waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A. van Haeringen en mr. J.A. van Keulen, bijgestaan door mr. A. Blijleven als griffier, en is op 28 november 2023 uitgesproken in het openbaar door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier.