ECLI:NL:GHAMS:2023:2665

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer 200.317.527/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Rotterdam: C/10/617439 / HA ZA 21-379

arrest van 19 september 2023

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WINDWARD HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
[A],

wonende te [....] ,

APPELLANTENin het hoger beroep,

VERWEERDERSin het incident,

advocaat:
mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

JZ LOGISTICS HOLDING (OVERSEAS) CO., LTD,

gevestigd te Hong Kong, China,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

SHANGHAI JUNZHENG LOGISTICS CO., LTD,

gevestigd te Shanghai, China,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NORTH SEA TANKERS B.V.,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

4. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR NORTH SEA TANKERS,

gevestigd te Rotterdam,

GEÏNTIMEERDENin het hoger beroep,

EISERESSENin het incident,

advocaten:
mr. J.R. Groenen
mr. J.L. Hoovers, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.

Hierna zullen partijen ook als volgt worden aangeduid:

- Windward Holding B.V. als Windward;

- [A] als [A] ;

- Windward en [A] gezamenlijk als Windward c.s.;

- JZ Logistics holding (Overseas) Co., Ltd. als Junzheng;

- Shanghai Junzheng Logistics Co., Ltd. als Sinochem;

- North Sea Tankers B.V. als NST;

- Stichting Administratiekantoor North Sea Tankers als STAK NST;

- Junzheng, Sinochem, NST en STAK NST gezamenlijk als Junzheng c.s.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Windward c.s. hebben bij dagvaarding van 12 augustus 2022 bij de Ondernemingskamer hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2022, gewezen tussen Windward c.s. als eisers en Junzheng c.s. als gedaagden (hierna: “het Vonnis”).

1.2

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, van 27 december 2022;

- incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens memorie van antwoord, van 21 maart 2023;

- memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident van 4 april 2023.

1.3

Windward c.s. hebben na wijziging van eis geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het Vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, samengevat,

vorderingen van Windward:

1. Junzheng zal veroordelen tot betaling van $ 1 miljoen, te vermeerderen met de contractuele rente ex artikel 18.3.2 van de
Share Purchase Agreement(hierna ook: SPA) vanaf 31 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling;

2. de veroordeling van Junzheng tot betaling van $ 843.164 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling, alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, en Junzheng zal veroordelen tot betaling van de contractuele rente ex artikel 18.3.2 SPA vanaf 31 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling;

3. Junzheng zal veroordelen tot overname van de door Windward gehouden aandelen in het kapitaal van NST tegen betaling van een door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs en Junzheng daarbij zal veroordelen tot betaling van een billijke verhoging van deze prijs en:

a. primair de prijs en de billijke verhoging vast zal stellen op $ 2.245.00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2019;

b. subsidiair de prijs en de billijke verhoging vast zal stellen op een na een deskundigenbericht vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2019;

4. NST zal veroordelen tot betaling van de management fee van € 20.000 per maand, vanaf 1 juli 2021 tot en met de maand waarin Junzheng zal hebben voldaan aan het onder 3 gevorderde;

5. NST zal veroordelen tot terugbetaling van de
Shareholders’ Loanvan $ 45.292,01, te vermeerderen met de contractuele enkelvoudige rente vanaf 30 augustus 2019 tot de dag van volledige betaling;

6. Junzheng zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, waaronder de kosten van beslaglegging;

7. de Interim Agreement zal vernietigen;

8. artikel 3.3.3 SPA zal vernietigen;

9. de besluiten van de algemene vergadering van NST van 5 november 2020, inhoudende dat NST “
requires new capital of 4 million Euros for investment or otherwise”, zal vernietigen;

vorderingen van [A] :

10. de besluiten van het bestuur van NST van 25 november 2020 om [A] te schorsen als uitvoerend bestuurder van NST en de Management Agreement te beëindigen zal vernietigen;

11. NST zal veroordelen tot betaling aan [A] van de kosten van deze procedure in beide instanties.

1.4

Junzheng c.s. hebben in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Ondernemingskamer, althans tot niet-ontvankelijkheid van Windward c.s. In de hoofdzaak hebben Junzheng c.s. geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Windward c.s., althans tot afwijzing van de vorderingen van Windward c.s. en tot veroordeling van Windward c.s. in de kosten van deze procedure.

2.De feiten

2.1

De rechtbank heeft in het Vonnis de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en komen – waar nodig aangevuld – neer op het volgende.

2.2

[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Windward.

2.3

Windward heeft op 16 juni 2008 NST opgericht. Vanaf augustus 2012 werden de aandelen van NST gehouden door Windward (70,56%) en Embarcadero Maritime (I) LLC (hierna: Embarcadero) (29,44%).

2.4

NST houdt zich bezig met het commercieel management van zeetankers, specifiek op het gebied van transport van chemicaliën. Zij verzorgde onder meer het commercieel management van schepen van Borealis Maritime Ltd (hierna: Borealis), een aan Embarcadero gelieerde onderneming.

2.5

In 2016 is Windward in gesprek getreden met Sinochem – destijds een Chinese staatsdeelneming en Sinochem International Logistics Co. Ltd. genaamd – over een mogelijke joint venture met het doel om NST – kort gezegd – te laten groeien van een commercieel manager tot een rederij met door Sinochem voor haar gekochte of anderszins ter beschikking gestelde schepen. In dat kader hebben Windward en Sinochem diverse overeenkomsten gesloten, waaronder op 11 mei 2017 een Letter Agreement Exclusivity en op 5 juli 2017 een Binding Offer Letter (hierna ook: BOL). In de BOL was – kort gezegd – bepaald dat Sinochem 67,5% van de aandelen in NST zou overnemen tegen een koopprijs van $ 6.061.500. Van deze koopprijs zou 90% betaald worden op de transactiedatum. De resterende 10% zou een jaar later betaald worden. De gehele transactie zou op 1 januari 2018 voltooid moeten zijn.

2.6

Eind 2017/begin 2018 werd Sinochem onderdeel van een privatiseringsproces.

2.7

In mei 2018 heeft Windward Embarcadero als aandeelhouder van NST uitgekocht. Vanaf dat moment hield Windward alle aandelen in NST. Vervolgens heeft Borealis haar schepen teruggetrokken van het commercieel management door NST. Sinochem heeft daarop het management van enkele schepen aan NST gegund en daarnaast NST – kort gezegd – financiële steun gegeven om het wegvallen van de schepen van Borealis op te vangen.

2.8

In het voorjaar van 2019 is de privatisering van Sinochem afgerond. Sinochem behoorde vanaf dat moment tot een groep vennootschappen waarvan ook Junzheng deel uitmaakt. De naam van Sinochem wijzigde in Shanghai Junzheng Logistics Co. Ltd.

2.9

Op 5 juni 2019 heeft Windward een arbitrageverzoek tegen Sinochem ingediend bij de ICC. In dit arbitrageverzoek maakte Windward aanspraak op – onder meer – nakoming van de verplichtingen van Sinochem met betrekking tot de koop van 67,5% van de aandelen in NST, op betaling van een bedrag van $ 6.061.500 en op vergoeding van schade.

2.1

Windward en Sinochem hebben vervolgens op 28 juni 2019 een Interim Agreement gesloten. Deze overeenkomst luidt voor zover hier van belang:

“(…)

This Interim Agreement is in addition to the Binding Offer Letter. The Binding Offer Letter and the Letter Agreement Exclusivity will continue to be in full force and effect. Definitions used in this Interim Agreement shall have the meaning attributed to them in the Binding Offer Letter, unless such definitions have been explicitly defined in this Interim Agreement.

(…)

1. Purpose of this Interim Agreement

Attached to this Interim Agreement as Annex 1 is a term sheet outlining the main terms and conditions as are resulting from and agreed upon during the Meetings. Those terms and conditions are not exhaustive and may inter alia be subject to change by mutual agreement of the Parties and subject to reaching agreement and execution of a definitive legally binding SPA and all related transaction documents (including the SHA and all such other documents together: The Transaction Documents). Where there is any discrepancy between the content of this Interim Agreement or the Term Sheet attached hereto of the one part, and the Binding Offer Letter and the Drafts of the other part, the former shall override and prevail.

(…)

9. Arbitration withdrawn

As per the date of this Interim Agreement, the Seller confirms that it does not have any other claims (actual or contingent) of any nature whatsoever on the Purchaser (in this respect the Parties acknowledge that this Interim Agreement qualifies as a so-called ‘vaststellingsovereenkomst’ as meant in section 7:900 Dutch Civil Code) and the Seller undertakes to forthwith unconditionally and permanently withdraw the arbitration as initiated by the Seller with the ICC under reference number 24517/FS and commits not to resume the same or any similar course of action against the Purchaser in connection with the Proposed Transaction or otherwise before the Long Stop Date or mutually agreed extension thereof. The Seller commits not to bring up the same or any similar course of action against the Purchaser once the Proposed Transaction is finalized.

(…)
”.

2.11

Annex 1 bij de Interim Agreement luidt voor zover hier van belang:

“(…)

(…)”.

2.12

Op 2 augustus 2019 is ter uitvoering van de Interim Agreement tussen Windward en Junzheng een
Share Purchase Agreement(SPA) tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst heeft Windward 75% van haar aandelen in NST verkocht aan Junzheng. De SPA, waarin Windward wordt aangeduid als
‘Seller’, Junzheng als
‘Purchaser’en NST als ‘
Company’, luidt voor zover hier van belang:

“(…)

3 PURCHASE PRICE

3.1

Purchase Price

3.1.1

The aggregate purchase price for the Shares (the Purchase Price) shall be:

(a) an amount of USD 6,750,000 (six million seven hundred fifty thousand usd);

plus

(b) the Cash at Completion;

minus

(c) the Debt at Completion;

plus

(d) the amount, if any, by which the Working Capital at Completion exceeds the Target Working Capital; and

minus

(e) the amount, if any, by which the Target Working Capital exceeds the Working Capital at Completion,

(…)

3.2

Payment of the Purchase Price

The Purchase Price shall be paid as follows:

(a) of the Initial Purchase Price, an amount of USD 4,363,210 (…) minus the Special Compensation, being USD 4,038,935 (…) (the Base Purchase Price) shall be paid in full and in cash at Completion by the Purchaser to the Seller in accordance with the provisions of the Notary Letter;

(b) of the Initial Purchase Price, an amount of USD 2,000,000 (…) (the Deferred

Payment) shall be paid in cash as follows: (i) 50% (…) (USD 1,000,000 (…) on the first anniversary of the Completion Date, and (ii) 50% (…) (USD 1,000,000 (…) on the second anniversary of the Completion Date, in each case subject to any claims or set-off by the Purchaser pursuant to the terms of this Agreement;

(…)

3.3

Security

(…)

3.3.3

To the extent not already paid or set-off (…) the Parties agree that if the General Meeting of the Company decides that the Company requires new capital for investments or otherwise, that the (remaining) amount of the Deferred Payment shall be available for such investments and that the Purchaser may use the (remaining) amount of the Deferred Payment to make such capital contributions (by way of share premium or against issuance of new shares) to the Company on behalf of the Seller, provided that the Purchaser shall also make a pro-rata capital contribution to the Company and in the same manner as the Seller.

(…)

4.4.

Adjustment

Within 5 (five) Business Days after the Cash, Debt and Working Capital at Completion having been finally agreed or determined(…)
the Seller or the Purchaser as the case may be shall ensure that the amount, if any, by which the Initial Purchase Price calculated on the basis of the pre-Completion estimates of the Cash, Debt and Working Capital at Completion exceeds or is lower than the Purchase Price calculated on the basis of the actual Cash, Debt and Working Capital at Completion is paid to the Purchaser or the Seller as the case may be.

(…)

18.5

Entire agreement

This Agreement (together with the other Transaction Documents) represents the entire

understanding, and constitutes the whole agreement, in relation to the Transaction and replaces any prior agreement including undertakings, arrangements, offer letters, understandings or statements of any nature (whether or not in writing) between the Parties with respect thereto. In the event of a conflict between the provisions of this Agreement and the aforementioned confidentiality agreement, this Agreement shall prevail. It is acknowledged that the main body of the Interim Agreement, and specifically article 9 thereof, will continue to be in full force and effect.

(…)
”.

2.13

Op 26 augustus 2019 is tussen Windward, Junzheng en NST een Side Letter Agreement tot stand gekomen. Hierin is onder meer bepaald dat de vorderingen van de scheepseigenaren op NST in verband met de schepen die aan haar ter beschikking zijn gesteld (zie 2.7) – kort gezegd – worden gecedeerd aan Junzheng en vervolgens worden omgezet in een werkkapitaalfaciliteit van Junzheng aan NST.

2.14

Op 30 augustus 2019 heeft Windward 75% van haar aandelen in het kapitaal van NST overgedragen aan Junzheng tegen betaling van het in artikel 3.2 onder a SPA vermelde bedrag van $ 4.038.935. Vervolgens heeft Junzheng 2,5% van dat belang overgedragen aan STAK NST.

2.15

Op 30 augustus 2019 is tevens een Shareholders’ Agreement (hierna: SHA) gesloten tussen Windward, Junzheng, STAK NST, [A] en NST, waarbij [A] werd benoemd tot uitvoerend bestuurder van NST. Ook zijn er twee niet-uitvoerende bestuurders benoemd. De SHA, waarin Windward is aanduid als ‘Windward Holding’, Junzheng als ‘JZ Logistics’, NST als ‘Company’ en [A] als ‘Manager’, luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Bad Leaver Eventsmeans, in relation to the Manager:

(...)

(d) the Management Agreement between the Manager or Windward Holding on the one hand and the Company on the other hand is terminated by the Company for any of the

following reasons:

(i) for urgent cause (dringende reden) as meant in Section 7:678 DCC, whether or not the Manager or Windward Holding has an employment relationship with the Company;

(ii) for any of the reasonable grounds (redelijke grond) set out in Section 7:669 sub 3 under d up to and including f DCC, whether or not the Manager or Windward Holding has an employment relationship with the Company;

(e) termination or voluntary resignation by the Manager or Windward Holding as the case may be, before the fifth anniversary of this Agreement other than a sustained inability to work (eg. due to sickness or full unfitness for work) or death of the Manager

(…)

8 MANDATORY SHARE OFFER

8.1

Mandatory Share Offer Circumstances

8.1.1

If at any given time A Mandatory Offer Circumstance should apply to the Manager or Windward Holding, as the case may be, the Manager or Windward Holding shall from the moment of receipt of a notice in respect of the termination of the Management Agreement or other written instrument whereby notice of the Mandatory Offer Circumstance is given, from the Company or JZ Logistics immediately become obligated to irrevocably and unconditionally offer its Shares for sale to JZ Logistics (the Mandatory Offer). The obligation to make the Mandatory Offer shall be evidenced by the relevant termination notice or other instrument and Windward Holding and the Manager shall procure that Windward Holding shall make the Mandatory Offer no later than the 3 (third) Business Days after the relevant Mandatory Offer Circumstance occurred or is initiated. The price to be paid for Shares sold as a result of a Mandatory Offer Circumstance shall be determined in accordance with the provisions of Clause 8.3 below.

(…)

8.1.3

JZ Logistics shall provide the Manager and Windward Holding notice of its acceptance of the Mandatory Offer in writing within 10 (ten) Business Day after the relevant Mandatory Offer Circumstance occurred or is initiated (the Mandatory Offer Acceptance Notice). Should Windward Holding have received no Mandatory Offer Acceptance Notice within the said 10 (ten) Business Day period or a notice rejecting the offer, Windward Holding shall be obligated to transfer its Shares for no consideration to the STAK against the issuance of Depositary Receipts within 10 (ten) Business Days after expiry of the 10 (ten) Business Day period first mentioned in this Clause 8.1.3.

(…)

8.3

Determination of the sale price

8.3.1

In the event of a Mandatory Offer Circumstance (other than a Good Leaver Event) applying to the Manager (or Windward Holding), the Shares shall be sold to the relevant party for a price equal to the lower of:

(i) the nominal value of those Shares; or (ii) a percentage of the Fair Market Value of

those Shares (which for the purposes of this Clause will never be less than zero) as follows:

(a) on the 1st (first) anniversary of this Agreement: 5% (five per cent);

(b) on the 2nd (second) anniversary of this Agreement: 10% (ten per cent);

(c) on the 3 (third) anniversary of this Agreement: 20% (twenty per cent);

(d) on the 4 (fourth) anniversary of this Agreement: 50% (fifty per cent);

(e) on the 5th (fifth) anniversary of this Agreement and onward: 75% (seventy five per cent).

8.3.2

Upon the occurrence of a Good Leaver Event, the Shares offered shall to the extent the Mandatory Offer was accepted pursuant to Clause 8.1.3 be transferred to the relevant party at a price equal to the Fair Market Value of those Shares.

(…)

11 FUTURE FINANCING

11.1

Commitment of the Parties

11.1.1

No Party shall be required to contribute any debt or equity capital to the Company without that Party's written consent, other than (i) pursuant to Clauses 3.1 and 3.2 and (ii) in accordance with clause 3.3.3 of the Share Purchase Agreement, whereby Windward Holding has committed to reinvest part of the Deferred Payment (as defined in the Share Purchase Agreement) if so decided upon by JZ Logistics.

11.1.2

The Shareholders acknowledge that the Company may require further financing in order to fund its projected cash requirements. To the extent possible, such further financing requirements shall be satisfied by external debt.

(…)

20 MISCELLANEOUS

(…)

20.10.2

Except as expressly otherwise provided in this Agreement, any disputes arising out of or in connection with this Agreement, including regarding the existence or validity of this Agreement, and any non-contractual obligations arising out of or in connection with this Agreement, will — at the sole discretion of the claimant — either be (i) subject to the jurisdiction of the competent court in Rotterdam, the Netherlands or (ii) referred to and finally resolved by the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce(…).”

2.16

Eveneens is op 30 augustus 2019 een Management Agreement gesloten tussen NST en Windward op grond waarvan [A] zijn werkzaamheden voor NST is gaan verrichten. In artikel 3.2 van de Management Agreement is bepaald dat beide partijen deze overeenkomst met een opzegtermijn van één maand kunnen beëindigen. Tot slot hebben Windward en Junzheng op 30 augustus 2019 een
Shareholders’ Loanverstrekt aan NST van $ 45.292,01 respectievelijk $ 135.876,04.

2.17

Op 27, 30 en 31 augustus 2020 en 8 en 11 september 2020 heeft Windward Junzheng in eerste instantie verzocht en vervolgens gesommeerd om – kort gezegd – aan haar uit artikel 3.2 onder b SPA voortvloeiende verplichting tot betaling van de eerste termijn van $ 1 miljoen van de uitgestelde koopsom (hierna: de eerste nabetaling) te voldoen.

2.18

Op 29 september 2020 hebben Windward c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam conservatoir beslag gelegd ten laste van Junzheng op de door Junzheng gehouden aandelen in Newport Europe B.V. tot zekerheid van betaling van beide in artikel 3.2 onder b SPA vermelde nabetalingen.

2.19

Op 5 november 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van NST plaatsgevonden. Op die vergadering hebben de aandeelhouders bij gewone meerderheid (Junzheng en STAK NST) besloten dat NST nieuw kapitaal nodig heeft ten bedrage van € 4 miljoen. De notulen van deze aandeelhoudersvergadering luiden voor zover hier van belang:

“(…)

2. The company requires new capital for investments or otherwise.

As proposed by JUNZHENG LOGISTICS, considering the imminent financial difficulties and sustainable development of the company, it should be discussed and decided that the company requires new capital for investments or otherwise (as meant in art. 3.3.3 SPA). For that purpose, a capital increase of EUR 4,000,000 (4 million Euros) shall be injected into the Company by way of share premium. This contribution shall be made by JUNZHENG LOGISTICS and WINDWARD on a pro-rata basis, i.e. EUR 2,900,000 (2.9 million Euros) from JUNZHENG LOGISTICS, EUR 1,000,000 (1 million Euros) from WINDWARD, and EUR 100,000 (100 thousand Euros) from STAK.

(…)
”.

2.2

Een e-mail van Junzheng aan Windward van 18 november 2020 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Following the General Meeting of NST on 5th November 2020, we will now have to proceed with the execution of those two shareholders' resolutions adopted therein.(…)

The second resolution resolved that NST requires new capital of 4 million Euros for investment or otherwise to cope with current financial difficulty and serve as working capital for NST’s future development (…). The execution of this new capital injection in NST is done by way of share premium, provided by Windward and Junzheng on a pro-rata basis, i.e. EUR 1,000,000 from Windward and 2,900,000 from Junzheng.

In this regard, Junzheng has chosen to rely on art. 3.3.3 SPA. This means that the aforementioned capital injection of EUR 1,000,000 from Windward into NST will be fulfilled by Junzheng on Windward' s behalf and this constitutes fulfillment by Junzheng of its payment obligation vis-à-vis Windward in relation to the first Deferred Payment (as set out in art. 3.3.3. SPA). To be clear, Junzheng’s own capital injection of EUR 2,900,000 constitutes the pro-rata own investment as set out in art. 3.3.3. SPA.(…)
”.

2.21

Bij e-mail van 19 november 2020 heeft Windward – kort gezegd – bezwaar gemaakt tegen het beroep van Junzheng op artikel 3.3.3 SPA.

2.22

Op 25 november 2020 heeft het bestuur van NST bij gewone meerderheid besloten [A] per direct als uitvoerend bestuurder te schorsen en de Management Agreement te beëindigen.

2.23

Op 8 januari 2021 hebben Windward c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van diezelfde datum conservatoir beslag gelegd ten laste van Junzheng op de door Junzheng gehouden aandelen in Newport Europe B.V. tot zekerheid van betaling van betaling van 1) de in artikel 3.2 onder b SPA vermelde nabetalingen, 2) de koopprijs voor de door Windward gehouden aandelen in NST in verband met de vordering van Windward tot gedwongen overneming van die aandelen door Junzheng en 3) schadevergoeding.

2.24

Ter uitvoering van het onder 2.19 vermelde besluit heeft Junzheng op 26 februari 2021 een bedrag van $ 4.743.570 overgemaakt op de bankrekening van NST.

2.25

Bij besluit van 17 mei 2021 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van NST bij gewone meerderheid [A] als uitvoerend bestuurder ontslagen. De notulen van deze vergadering luiden voor zover hier van belang:

“(…)

2. Dismissal of[ [A] ]
as Executive Director

Junzheng Logistics proposed to dismiss[ [A] ]
as Executive Director. The reasons for the dismissal were[ [A] ]
mismanagement and conflict of interest being irreconcilable differences.

The details are as follows:

(…)

2)(…) [ [A] ]
has major conflict of interest with NST. On the one hand, when NST faces a large amount of debt, [ [A] ]
chooses to pay back the debts of its affiliated companies first, ignoring the debts of major shareholders, which makes the interest and penalty interest payable by NST increase greatly (…). On the other hand,[ [A] ]
who urgently requires the increase of NST capital to promote NST development, refuses to apply the deferred payment to NST's capital increase in accordance with SPA.[ [A] ]
puts the interests of small shareholder before the interests of NST. As the executive director of NST,[ [A] ]
had significant conflicts of interest when managing the company.

(…)

The General Meeting has passed the resolution with simple majority to decide that[ [A] ]
is dismissed as executive director.

(…)
”.

2.26

Op 2 augustus 2022 heeft Windward terugbetaling van de in 2.16 genoemde
Shareholders’ Loangevorderd.

3.Beoordeling in het incident

3.1

In eerste aanleg heeft de rechtbank (i) Junzheng veroordeeld om aan Windward te betalen een bedrag van $ 843.164 (zijnde de tweede nabetaling zoals opgenomen in artikel 3.2. onder b SPA verminderd met de
Post Completion Adjustmentzoals opgenomen in artikel 4.4 SPA (zie 2.12)), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 31 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling, (ii) Junzheng veroordeeld tot betaling van de beslagkosten, begroot op € 1.607,63, (iii) bepaald dat partijen hun eigen proceskosten dragen en (iv) het Vonnis uitsluitend voor het onder ii genoemde uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de overige vorderingen, die grotendeels gelijk zijn aan de vorderingen in dit hoger beroep zoals in 1.3 weergegeven, afgewezen.

3.2

Windward c.s. hebben hoger beroep bij de Ondernemingskamer ingesteld. Windward c.s. zijn met achttien grieven opgekomen tegen het Vonnis en concluderen tot gedeeltelijke vernietiging van het Vonnis en toewijzing van hun vorderingen zoals (samengevat) weergegeven in 1.3.

3.3

Junzheng c.s. hebben verweer gevoerd en betoogd dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is om over dit hoger beroep te beslissen en – indien dat wel het geval is – gevorderd dat de Ondernemingskamer alsnog de vorderingen van Windward c.s. zal afwijzen. Met betrekking tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer hebben Junzheng c.s. het volgende aangevoerd:

De vorderingen van Windward c.s. zien voor het merendeel op verbintenisrechtelijke dan wel vermogensrechtelijke vorderingen tot betaling van diverse kosten en schadevergoeding. Dit zijn vorderingen waarover de gewone civiele rechter bevoegd is te oordelen.

De uittredingsvordering als genoemd in 1.3 onder 3 is gebaseerd op artikel 2:343 BW. Op grond van artikel 2:343 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:336 lid 3 BW kan hoger beroep van een dergelijke vordering uitsluitend bij de Ondernemingskamer worden ingesteld. Partijen zijn met artikel 8 SHA echter een contractuele geschillenregeling overeengekomen, waardoor de weg naar de wettelijke geschillenregeling gelet op artikel 2:337 lid 1 BW niet openstaat.

Windward dient de door haar gehouden aandelen in NST op grond van de SHA aan te bieden aan Junzheng. Ook dit staat in de weg aan toewijzing van de uittredingsvordering. De Ondernemingskamer is niet bevoegd om te oordelen in een geschil over de nakoming van de aanbiedingsplicht. In artikel 20.10.2 SHA zijn partijen overeengekomen dat de rechter in het arrondissement Rotterdam, dus in hoger beroep het gerechtshof Den Haag, exclusief bevoegd is kennis te nemen van uit de SHA voortvloeiende geschillen.

Als de Ondernemingskamer al bevoegd is kennis te nemen van het in 1.3 onder 3 gevorderde, dan geldt dit niet voor de overige vorderingen. Er is geen sprake van samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 2:336 lid 5 BW. De feiten en rechtsgronden lopen daarvoor te ver uiteen en de vorderingen zijn deels ingesteld tegen Sinochem en door [A] die beide geen aandeelhouder van NST zijn en dus ook geen partij bij de uittredingsvordering van 1.3 onder 3.

3.4

Windward c.s. hebben daartegenover gesteld dat de Ondernemingskamer steeds exclusief bevoegd is om te oordelen over een vordering ex artikel 2:343 BW. Het beroep op artikel 2:337 lid 1 BW kan daar niet aan afdoen maar hoogstens ertoe leiden dat de vordering niet wordt toegewezen. Dit verweer kan dan aangevoerd worden bij de Ondernemingskamer. Windward c.s. voeren daarnaast aan dat artikel 8 SHA geen contractuele geschillenregeling is die voorgaat op de wettelijke geschillenregeling, dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 8 SHA niet is voldaan en dat zelfs indien dat anders zou zijn artikel 2:343 BW ook naast artikel 8 SHA kan worden toegepast. Artikel 8 SHA kan hoe dan ook niet frustreren dat Windward kan uittreden tegen betaling van een eerlijke prijs.

Volgens Windward is er verder voldoende samenhang tussen de uittreedvordering en de overige vorderingen, zodat deze in dit hoger beroep als samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 2:336 lid 5 BW aan de Ondernemingskamer kunnen worden voorgelegd. Aan het vereiste van samenhangende vorderingen moet een ruime uitleg worden gegeven. Dit dient ook het belang van de procesefficiëntie en voorkomt tegenstrijdige uitspraken. Alle vorderingen vloeien voort uit hetzelfde conflict tussen partijen en dit conflict ligt ten grondslag aan de uittredingsvordering. De Ondernemingskamer kan verder ook naar analogie van artikel 220 Rv de zaak aan zich houden.

3.5

De Ondernemingskamer oordeelt in het incident als volgt.

3.6

Op grond van het bepaalde in artikel 2:343 lid 2 BW jo. artikel 2:336 lid 3 BW is uitsluitend de Ondernemingskamer bevoegd in hoger beroep kennis te nemen van de uittredingsvordering als bedoeld in 1.3 onder 3. Gesteld noch gebleken is dat partijen een afwijkende bevoegdheidsregeling als bedoeld in artikel 2:337 lid 2 BW zijn overeengekomen; de onder 2.15 aangehaalde regeling van artikel 20.10.2 SHA heeft geen betrekking op de toepassing van de geschillenregeling van Boek 2 BW.

3.7

Junzheng c.s. hebben aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich desondanks niet bevoegd zou moeten verklaren, omdat partijen in artikel 8 SHA voor dit geval een regeling zijn overeengekomen die afwijkt van de geschillenregeling als bedoeld in artikel 2:337 lid 1 BW. Dit betoog slaagt niet. Allereerst geldt dat een geslaagd beroep op de toepassing van een overeengekomen afwijkende regeling niet kan leiden tot onbevoegdheid van de Ondernemingskamer om in hoger beroep kennis te nemen van een vordering ex artikel 2:343 BW, maar slechts tot het oordeel dat die vordering niet toewijsbaar is. Verder is van belang dat uitsluitend een beroep kan worden gedaan op een in statuten of overeenkomst opgenomen bepaling die afwijkt van de wettelijke geschillenregeling als bedoeld in artikel 2:337 lid 1 BW, voor zover die afwijkende bepaling de overdacht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. Dit brengt mee dat voor een geslaagd beroep op een dergelijke afwijkende bepaling nodig is dat de toepassing daarvan ook tot een daadwerkelijke overdracht van de aandelen zal leiden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit artikel 8.1 SHA (zie 2.15) volgt weliswaar dat Windward onder omstandigheden verplicht is haar aandelen aan te bieden, maar niet dat Junzheng dan ook verplicht zal zijn deze af te nemen. Daarmee staat niet vast dat toepassing van de regeling van artikel 8 SHA ook daadwerkelijk tot een overdracht van de aandelen zal leiden. Junzheng heeft overigens ook geen nakoming van de aanbiedingsregeling van artikel 8 SHA gevorderd. De vraag of Windward haar aandelen op basis van deze contractuele bepaling had moeten aanbieden ligt in deze procedure dan ook niet ter beoordeling voor. De conclusie is dat de Ondernemingskamer bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep ter zake van de in 1.3 onder 3 genoemde vordering ex artikel 2:343 BW.

3.8

Op grond van het bepaalde in artikel 2:336 lid 5 BW is de Ondernemingskamer eveneens bevoegd kennis te nemen van met de in artikel 2:343 lid 1 BW bedoelde gedragingen samenhangende vorderingen tussen dezelfde partijen of tussen een van de partijen en NST. Of sprake is van met in artikel 2:343 lid 1 BW bedoelde gedragingen samenhangende vorderingen is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De kern van het geschil in deze zaak is een conflict tussen de twee (indirect) aandeelhouders van NST; ( [A] als bestuurder en enig aandeelhouder van) Windward enerzijds en Junzheng anderzijds. Uit het Vonnis en de processtukken in hoger beroep volgt dat alle onder 1.3 genoemde vorderingen verband houden met dit conflict. Dit conflict ligt eveneens ten grondslag aan de uittreedvordering. Windward heeft aan haar uittreedvordering ten grondslag gelegd dat Junzheng zich heeft gedragen in strijd met de zorgvuldigheid die zij op grond van artikel 2:8 BW jegens Windward en NST diende te betrachten. Door de gedragingen van Junzheng is Windward zodanig in haar rechten en belangen geschaad, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar gevergd kan worden, aldus Windward c.s. Die gedragingen bestaan er volgens Windward c.s. uit dat Junzheng de eerste en tweede nabetaling niet aan Windward heeft voldaan, dat daartoe vernietigbare besluiten zijn genomen en dat Junzheng zich ter rechtvaardiging daarvan beroept op vernietigbare overeenkomsten (1.3 onder 1, 2, 7, 8 en 9), dat Junzheng als meerderheidsaandeelhouder het ertoe heeft geleid dat de management fee door NST niet aan Windward is voldaan (1.3 onder 4), dat NST ten onrechte een
Shareholders’ Loandie Windward heeft opgeëist niet heeft terugbetaald (1.3 onder 5) en dat Junzheng als meerderheidsaandeelhouder [A] heeft ontslagen als bestuurder van NST (1.3 onder 10). Aldus is sprake van vorderingen tussen materieel dezelfde en/of gelieerde, in deze procedure betrokken partijen die samenhangen met de gedragingen die ten grondslag liggen aan de vordering tot uitreding als bedoeld in artikel 2:343 jo artikel 2:336 lid 5 BW. De Ondernemingskamer is daarom ook bevoegd om in hoger beroep kennis te nemen van deze vorderingen. Dat sprake is van verbintenisrechtelijke dan wel vermogensrechtelijke vorderingen, zoals Junzheng c.s. aanvoeren, staat niet aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer in de weg.

3.9

De slotsom is dat de vordering in het incident zal worden afgewezen. Junzheng c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating door partijen of zij in de hoofdzaak een mondelinge behandeling wensen of arrest.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in het incident:

wijst de vordering van Junzheng c.s. af;

veroordeelt Junzheng c.s. in de kosten van het geding in het incident, tot op heden aan de zijde van Windward c.s. begroot op € 1.114 voor salaris;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 3 oktober 2023 voor een mededeling van partijen als bedoeld onder 3.9;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. V.G. Moolenaar en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023.

Hoger beroep inzake geschillenregeling en samenhangende vorderingen in ondernemingsrechtelijke context

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

1.Het geding in hoger beroep

2.De feiten

3.Beoordeling in het incident

4.De beslissing