ECLI:NL:GHAMS:2023:2651

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.316.447/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/704025/HA ZA 21-598

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2023

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. B.F. van Noort te 's-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.A.M. Wolvers te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 20 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met twee producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van appellant zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 t/m 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] en [appellant] tekenen op 17 augustus 2020 een overeenkomst voor de verkoop van een bedrijventerrein met een kantoor, verschillende loodsen en een bedrijfsruimte (hierna: het Verkochte). Partijen komen overeen dat het Verkochte op 21 augustus 2020 aan [appellant] zal worden geleverd.

2.2

De koopovereenkomst bevat de volgende, voor dit geschil relevante, bepalingen:

“6.2 Koper erkent en gaat ermee akkoord dat:

a. het Verkochte “
as is”wordt gekocht van Verkoper waaronder Partijen verstaan dat de artikelen 7:17, 7:20, 7:23 en 6:228 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk zijn uitgesloten; de aflevering van het Verkochte zal geschieden met inachtneming van het bepaalde in artikel 8 (…) van de Overeenkomst (…)

8.2

Het Verkochte zal aan Koper leeg en bezemschoon worden afgeleverd en door Koper worden aanvaard in de staat waarin het zich alsdan bevindt op het Overdrachtstijdstip.

15.1

Bij niet of niet tijdige nakoming van de Overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.

15.2

Indien één van de Partijen, na een met bericht van ontvangst verzonden brief in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht Werkdagen, na de dag waarop de brief ontvangen is, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (…) is deze Partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de Overeenkomst te verlangen, in welk geval de Partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht Werkdagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de Koopprijs; of (…)”

2.3

De levering van het Verkochte wordt een aantal keer uitgesteld omdat partijen met elkaar van mening verschillen over wat in hun geval mag worden verstaan onder “leeg en bezemschoon”. [geïntimeerde] laat desondanks aanvullende opruimwerkzaamheden uitvoeren, maar ook daarna blijven partijen van mening verschillen.

2.4

Op 3 september 2020 stelt de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] in gebreke en kondigt hij aan dat [appellant] aanspraak zal maken op schadevergoeding. [appellant] maakt sindsdien ook aanspraak op de boete als bedoeld in artikel 15.2 sub a van de koopovereenkomst.

2.5

Op 1 september, 16 september en 25 september 2020 maakt de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) namens [geïntimeerde] een rapport van oplevering op. Deze rapporten worden steeds met [appellant] gedeeld.

2.6

Op 23 september 2020 stuurt mr. [naam 3] , partijnotaris van [geïntimeerde] , aan [appellant] en mr. [naam 2] , partijnotaris van [appellant] , de volgende e-mail:

“Zoals bekend, hebben [appellant] en ik eerder deze week met elkaar overleg gehad bij mij op kantoor en heeft [appellant] daarna nog een paar keer het Verkochte bezocht ook met een relatie van hemzelf die een inschatting heeft gemaakt van de kosten van de nog te verrichten werkzaamheden.

We zijn gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat het beter zou zijn om een finale regeling met elkaar te treffen (zonder depot) omdat er onduidelijkheden bleven bestaan tussen verkoper en koper hoe nu precies de term leeg en bezemschoon moet worden ingevuld.

Vandaag liet [appellant] weten dat zijn relatie heeft laten weten dat de werkzaamheden die nog zouden moeten gebeuren 41.000,-- ex BTW aan kosten bedragen. Ondanks dat dit een hoog bedrag is, heb ik aan [appellant] toegezegd dit met [geïntimeerde] te bespreken en mijn best te doen daar de handen voor op elkaar te krijgen. Aan de kant van [geïntimeerde] is intern overleg geweest en het is best een hobbel om te begrijpen en te accepteren dat er nu nog een dergelijk bedrag aan kosten zou moeten worden besteed gezien de kosten die al aan de kant van [geïntimeerde] zijn gemaakt.

Dat gezegd hebbende, ziet [geïntimeerde] ook dat het in belang van beide partijen is om dit af te wikkelen zonder een depotovereenkomst en de dan nog steeds blijvende discussie over wat aan werkzaamheden zou moeten gebeuren. Inmiddels is ook duidelijk geworden dat voor [appellant] /koper geen recht op aftrek van de BTW bestaat. Daarom heeft [appellant] mij zojuist gevraagd of er een mogelijkheid zou zijn dat die factuur voor die werkzaamheden aan [geïntimeerde] Equipment BV zou worden uitgebracht. Ik heb dat zojuist besproken met [geïntimeerde] en daar is wellicht een oplossing voor.

Het voorstel voor finale afwikkeling zou dan zijn als volgt:

 We leveren aanstaande vrijdag met een aflevering zoals de toestand van het verkochte dan is.

 Geen depotovereenkomst.

 We nemen in de leveringsakte een passage op dat bij de aflevering gebleken is dat er nog werkzaamheden verricht moeten worden die voor risico en in opdracht van koper zullen worden uitgevoerd voor maximaal 41.000,-- te vermeerderen met BTW welke werkzaamheden door het betreffende bedrijf dan aan [geïntimeerde] Equipment BV gefactureerd worden (…)

 Geen boeterente. (…)”

2.7

[appellant] heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

2.8

Op 28 september 2020 stuurt de advocaat van [appellant] de volgende e-mail aan mr. [naam 3] :

“Alles op een rij zettend is het uitgangspunt thans dat [geïntimeerde] tot op heden niet in staat is (tijdig) het Verkochte te leveren volgens de Koopovereenkomst, zijnde leeg en bezemschoon. [geïntimeerde] is daaromtrent in gebreke gesteld en de boetebepaling is sedertdien actief.

[appellant] doet geen afstand van zijn recht op aanspraken op boetes en schadevergoeding vanwege de te late levering. Mijns inziens zijn er twee mogelijke routes naar een notariële levering.

Optie 1 is dat [appellant] meewerkt aan de notariële levering voordat [geïntimeerde] het Verkochte leeg en bezemschoon heeft opgeleverd onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] aan [appellant] de (vooraf vast te stellen) kosten vergoed die [appellant] moet maken om het leegruimen te voltooien. Het voordeel van deze oplossing is dat de levering is afgerond en dat de boetes en eventuele schade snel per datum notariële levering niet verder doorlopen.

De kosten voor het verder leegruimen zijn (heb ik begrepen) geraamd op € 41.000,00 ex BTW. Omdat voor [appellant] de BTW niet aftrekbaar is zal de vergoeding inclusief BTW moeten worden voldaan. Een alternatief is dat er rechtstreeks wordt gefactureerd aan [geïntimeerde] opdat zij de BTW kan verrekenen.

Optie 2 is dat levering plaatsvindt eerst nadat [geïntimeerde] het Verkochte correct leeg en bezemschoon kan afleveren. De boetes en de termijn waarover schade kan worden berekend lopen dan langer door.

Hierbij het verzoek aan [geïntimeerde] om een keuze te maken tussen de twee mogelijke oplossingen.”

2.9

Op 29 september 2020 stuurt mr. [naam 3] [appellant] (rechtstreeks) de volgende e-mail:

“ [geïntimeerde] is van mening dat het Verkochte nu leeg en bezemschoon is en jij hebt daar een andere mening over. Het is steeds de discussie geweest wat nu leeg en bezemschoon inhoudt ten aanzien van het Verkochte en daar blijven partijen discussie over houden. Omwille van het beslechten van de discussie en het kunnen afronden heeft [geïntimeerde] daarom akkoord bevonden dat de werkzaamheden die jij zelf nog nodig vindt voor rekening van [geïntimeerde] maar in opdracht en voor risico voor koper door jouw aannemer na levering worden uitgevoerd tot een maximum van 41.000,-- te vermeerderen met BTW. De nota zal dan direct ten laste van de verkoopopbrengst worden betaald via de notaris (dat heeft [naam 2] ook al bevestigd dat dit akkoord is). Dit voorstel heeft [geïntimeerde] gedaan met de veronderstelling en het uitgangspunt dat geen boeterente verschuldigd zou zijn. Gisteren bleek dat miscommunicatie is ontstaan en die is dan wellicht ontstaan door mijn foute woordkeuze (boeterente ipv boete) in mijn email van woensdagavond. Maar wat de oorzaak ook is (en mijn excuses als dat ligt aan mijn foute woordkeuze), de conclusie was gisteren dat er dus nog geen overeenstemming is over de afhandeling. Daarom ben ik terug gegaan naar [geïntimeerde] en heb ik voorgesteld aan [geïntimeerde] om wel akkoord te gaan met een maximale boeterente van 20.000,-- omwille van de afronding en ter voorkoming dat dit een procedure zal worden die aan beide kanten advocaatkosten met zich mee zal brengen van tenminste een vergelijkbaar bedrag. Gisteren heb ik vernomen dat dit akkoord zou zijn voor [geïntimeerde] .

Samengevat is dan het voorstel:

 Vandaag tekenen van de akte van levering met aflevering in de huidige staat;

 De nota van jouw aannemer van 41.000 te vermeerderen met BTW opgemaakt zoals we die bespraken (ten name van [geïntimeerde] Equipment BV met op de nota de vermelding dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd in opdracht van koper/jou) zal op de nota van afrekening komen van [geïntimeerde] en zal [naam 2] rechtstreeks betalen aan jouw aannemer;

 Op de nota van afrekening wordt een boete opgenomen van euro 20.000,--.

Ik verneem graag je reactie, groet [naam 3] .”

2.1

Eveneens op 29 september 2020 stuurt [appellant] de volgende e-mail aan mr. [naam 3] :

“Het voorstel is akkoord, te weten:

Vandaag tekenen van de akte van levering met aflevering in de huidige staat;

De nota van mijn aannemer van 41.000 te vermeerderen met BTW opgemaakt zoals we die bespraken (ten name van [geïntimeerde] Equipment BV met op de nota de vermelding dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd in opdracht van koper) zal op de nota van afrekening komen van [geïntimeerde] en zal [naam 2] rechtstreeks betalen aan de aannemer;

Op de nota van afrekening wordt een boete opgenomen van euro 20.000,--.”

2.11

Op 29 september 2020 passeert notaris mr. De Vries, kantoorgenoot van mr. [naam 2] , de akte van levering. In deze akte staat de volgende bepaling opgenomen:

“
7. Kwijting

Verkoper verleent koper kwijting voor de betaling van de hiervoor vermelde koopprijs. Verder verlenen verkoper en koper elkaar voor zover van toepassing kwijting voor de overige als gevolg van de koopovereenkomst en deze levering verschuldigde bedragen.”

2.12

Op 8 januari 2021 stelt [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk voor door hem geleden schade wegens de late en niet juiste oplevering van het Verkochte, die hij begroot op € 180.111,66. Daarnaast lijdt [appellant] extra schade aan opruimkosten wegens het door [geïntimeerde] niet verwijderen van de vloerbedekking in het kantoorgebouw en het niet leegruimen van de op het terrein aanwezige putten.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

(i) voor recht verklaart dat de aansprakelijkheid voor schade op grond van artikel 15 van de koopovereenkomst onverminderd geldend is;

(ii) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] gehouden is de schade die [appellant] heeft geleden en/of zal lijden als gevolg van het niet tijdig nakomen van de koopovereenkomst te vergoeden, te vermeerderen met kosten en rente;

(iii) [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; en

(iv) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2

Aan deze vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] , door te kiezen voor levering voordat het Verkochte leeg en bezemschoon was, heeft gekozen voor optie 1 uit zijn voorstel van 28 september 2020, waardoor de in dat voorstel opgenomen voorwaarden nog gelden. In dat voorstel staat duidelijk dat [appellant] geen afstand doet van zijn recht op aanspraken op boetes en schadevergoeding vanwege de te late levering. [geïntimeerde] heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij het voorstel van 28 september 2020 niet heeft geaccepteerd, maar een nieuw voorstel heeft gedaan op 29 september 2020, welk voorstel onvoorwaardelijk door [appellant] is geaccepteerd. Daarbij zijn partijen volgens [geïntimeerde] finale kwijting overeengekomen.

3.3

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [geïntimeerde] er (gelet op de bewoordingen van de e-mails van partijen van 28 en 29 september 2020, en de bepaling in de leveringsakte over kwijting) gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] na de afwikkeling van de levering niet meer bij haar zou terugkomen met welke vordering dan ook. Gelet daarop wijst de rechtbank de vorderingen van [appellant] af.

3.4

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met een vijftal grieven op. De
grieven I t/m IIIbestrijden vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van de rechtbank (kort samengevat) dat partijen finale kwijting hebben afgesproken en dat de vorderingen van [appellant] daarom moeten worden afgewezen. Deze grieven falen. Het volgende is daartoe redengevend.

3.5

Het hof is van oordeel dat de e-mail van mr. [naam 3] van 29 september 2020 geen aanvaarding inhoudt van het eerdere voorstel van de advocaat van [appellant] van 28 september 2020 (optie 1) inclusief de vermelding dat [appellant] geen afstand zou doen van zijn recht op aanspraken op boetes en schadevergoeding vanwege de te late levering. De e-mail van mr. [naam 3] van 29 september 2020 wijkt op meer dan ondergeschikte punten af van het voorstel van de advocaat van [appellant] van 28 september 2020 en bevat daarmee geen aanvaarding van dit aanbod maar een tegenvoorstel (nieuw aanbod). Zo stelt de advocaat van [appellant] voor om de kosten voor het leegruimen hetzij inclusief BTW aan [appellant] te voldoen, hetzij de kosten rechtstreeks aan [geïntimeerde] te laten factureren. Mr. [naam 3] stelt in haar e-mail voor om deze kosten op te nemen op de nota van afrekening en door de notaris rechtstreeks aan de aannemer te laten betalen. Voorts stelt Mr. [naam 3] voor om een maximale boete van € 20.000,- op te nemen op de nota van afrekening. Dit betreft een wezenlijke afwijking van het voorstel van de advocaat van [appellant] , die immers uitgaat van een niet-gemaximeerde aanspraak op de boete tot de datum levering. Anders dan [appellant] beschouwt het hof het voorstel om een maximale boete van € 20.000,- af te spreken niet als louter een praktische uitwerking van het voorstel van [appellant] . Er is immers een verschil tussen het afspreken van een maximaal verschuldigd boetebedrag en het vasthouden aan de totale verschuldigde boete tot datum levering. Dit nieuwe aanbod is vervolgens door [appellant] geaccepteerd bij e-mail van 29 september 2020 later op de dag (zie hiervoor onder 2.10) waar hij schrijft: “het voorstel is akkoord”.

3.6

Daarbij komt dat het in het licht van de hierboven in r.o. 2.6 geciteerde correspondentie voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat het voorstel van [geïntimeerde] om de kosten voor de nadere werkzaamheden en de boete te voldoen, enkel werd gedaan om het geschil definitief te kunnen afwikkelen. Indien [appellant] zich zijn aanspraken op boetes en schadevergoeding had willen voorbehouden, had het op zijn weg gelegen om dat uitdrukkelijk te vermelden in zijn reactie op de e-mail van mr. [naam 3] . Aangezien de finale kwijting (zij het impliciet) onderdeel uitmaakte van het voorstel van mr. [naam 3] , en [appellant] daarmee zonder voorbehoud akkoord is gegaan, mocht [geïntimeerde] er vanuit gaan dat het geschil daarmee definitief was afgewikkeld.

3.7

[appellant] heeft nog betoogd dat [geïntimeerde] niet op finale kwijting mocht vertrouwen, gelet op de voorgeschiedenis en het doel van de door partijen overeengekomen levering. Dat doel was volgens [appellant] niet het finaal afsluiten van de discussie over de schade, maar het beperken van de schade. Dit betoog faalt, nu uit de voorgeschiedenis en het doel van de overeengekomen levering (zoals hierboven weergegeven) juist blijkt dat het [geïntimeerde] erom te doen was om de discussie over de schade finaal af te wikkelen, en [geïntimeerde] alleen met het oog daarop bereid was om nadere betalingen aan [appellant] te doen.

3.8

Grief IVis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 7 van de leveringsakte ten doel had een finale kwijting vast te leggen. Omdat reeds uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat zij finale kwijting hebben afgesproken, mist grief IV zelfstandig belang en behoeft deze geen bespreking.

3.9

Grief V, ten slotte, is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat [appellant] bij de e-mail van mr. [naam 3] en de leveringsakte geen bijstand van zijn advocaat had, en daarmee mogelijk de bedoeling van partijen niet juist is vastgelegd, een omstandigheid is die voor rekening en risico van [appellant] komt. Volgens [appellant] moet de keuze van mr. [naam 3] om zich rechtstreeks tot [appellant] te wenden, terwijl zij wist dat hij een advocaat had, meebrengen dat eventuele onduidelijkheden bij de uitleg van de e-mails van 28 en 29 september 2020 voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen.

3.1

Deze grief faalt. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat het geregeld voorkwam dat [appellant] en mr. [naam 3] rechtstreeks, zonder tussenkomst van de advocaat van [appellant] , contact hadden. Ook [appellant] heeft zich voorafgaand aan de betreffende e-mailwisseling wel eens op eigen initiatief rechtstreeks tot mr. [naam 3] gericht, zonder zijn advocaat in de cc te zetten (zie bijvoorbeeld productie 4 bij conclusie van antwoord). Nu het kennelijk niet ongebruikelijk was om zonder tussenkomst van de advocaat van [appellant] met elkaar te corresponderen, had het op de weg van [appellant] gelegen om eventuele vragen over het door mr. [naam 3] gedane tegenvoorstel aan zijn advocaat voor te leggen en om hem te vragen om bijstand bij de voorgenomen levering. Het feit dat [appellant] dit heeft nagelaten, komt voor zijn rekening en risico.

3.11

Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] om getuigen te horen over de totstandkoming van de notariële levering, nu het aanbod niet ziet op feiten die tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden.

3.12

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 783,- aan verschotten en € 1.183,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, G.C. Boot en R.L. de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023
.