ECLI:NL:GHAMS:2023:2538

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.280.379/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/660758 / HA ZA 19-98

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 oktober 2023

inzake

1.[appellant 1] , wonende te [woonplaats 1] ,

2.
PLAN 10 VASTGOEDONTWIKKELING B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

appellanten,

advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,

3. [appellant 3] , wonende te [woonplaats 2] ,

appellant,

advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,

tegen

ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Het hof duidt partijen hierna als volgt aan:

- appellanten 1 en 2: afzonderlijk [appellant 1] en Plan 10, tezamen [appellanten 1&2]

- appellant 3: [appellant 3]

- geïntimeerde: de bank

1.De zaak in het kort

[appellanten 1&2] en [appellant 3] zijn in 2003 met een andere partij begonnen met het realiseren van een vastgoedproject in [plaats] . Voor dit project zijn bij de bank een financiering en een renteswap afgesloten. De samenwerking met de andere partij is verbroken in 2008. Daarbij is overeengekomen dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] een deel van het project en de helft van de renteswap zouden overnemen. De bank heeft dit gefaciliteerd. Daarbij heeft de bank geen zorgplicht jegens [appellanten 1&2] en [appellant 3] geschonden.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten 1&2] en [appellant 3] zijn bij dagvaarding van 15 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 18 maart 2020 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen hen als eisers en de bank als gedaagde.

Bij exploot van 26 juni 2020 heeft de bank de aangezegde roldatum vervroegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven van [appellanten 1&2]

- memorie van grieven van [appellant 3] , met producties 30 tot en met 33

- memorie van antwoord van de bank, met producties 34 tot en met 36

- akte van [appellanten 1&2]

- akte van [appellant 3]

- antwoordakte van de bank

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover in hoger beroep niet in geschil gaat ook het hof van deze feiten uit. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten, komt de zaak neer op het volgende.

3.1.

In 2003 is [bedrijf 1] Vastgoed VOF (hierna: [bedrijf 1] ) opgericht ten behoeve van het realiseren van een vastgoedcomplex aan het [straatnaam] te [plaats] . Vennoten van deze vennootschap waren Plan 10 en [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). Bestuurder van Plan 10 was [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ). [appellant 1] en [appellant 3] waren indirect aandeelhouders van Plan 10. [bedrijf 4] B.V. was bestuurder van [bedrijf 2] .

3.2.

In 2006 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis Bank) voor het realiseren van fase I en II en de onderliggende parkeergarage van het vastgoedcomplex een krediet van

€ 80.000.000 verstrekt aan [bedrijf 1] . Tevens heeft [bedrijf 1] bij Fortis Bank een renteswap afgesloten met een hoofdsom van € 83.850.000, met een looptijd van 15 jaar.

3.3.

In 2008 is de naam van [bedrijf 1] gewijzigd in [bedrijf 5] VOF (hierna: [bedrijf 5] ). Plan 10 en [bedrijf 2] hebben later in dat jaar na mediation een vaststellingsovereenkomst gesloten. Volgens deze overeenkomst zou Plan 10 fase I van het vastgoedcomplex overnemen voor € 32.000.000 en zouden Plan 10 en [bedrijf 2] ieder de helft van de renteswap overnemen. [appellanten 1&2] en [appellant 3] hebben ten behoeve van het uitvoeren van deze overeenkomst in september 2008 Fortis Bank benaderd. Na besprekingen en correspondentie heeft Fortis Bank op 1 juli 2009 offertes uitgebracht. Aan [appellant 1] en [appellant 3] is een krediet aangeboden van € 32.000.000, met een variabele rente en een looptijd van 5 jaar. Aan Plan 10 is een renteswap aangeboden voor het overnemen van de helft van de renteswap van [bedrijf 1] , met een looptijd tot 1 juli 2021. Daarbij is als zekerheid een hoofdelijke borgtocht door [appellant 1] en [appellant 3] vermeld voor € 6.150.000.

De offertes zijn aanvaard en op 14 juli 2009 door [appellant 1] en [appellant 3] ondertekend.

3.4.

[appellant 1] en [appellant 3] hebben zich op 9 december 2009 borg gesteld voor Plan 10, ieder tot een bedrag van € 6.150.000.

3.5.

Fortis Bank is in 2010 gefuseerd met de bank.

3.6.

Het krediet aan [appellant 1] en [appellant 3] is op 27 november 2014 verlengd tot het einde van de looptijd van de renteswap van Plan 10. De opslag op de variabele rente op het krediet is verhoogd.

3.7.

Bij brief van 6 juli 2016 hebben [appellanten 1&2] en [appellant 3] de bank aansprakelijk gesteld voor schade door de renteswap van Plan 10.

3.8.

[appellant 1] en [appellant 3] hebben in mei 2017 fase I van het vastgoedcomplex verkocht voor (ongeveer) € 66.000.000. De renteswap van Plan 10 had toen een negatieve waarde van

€ 6.751.883. [appellant 1] en [appellant 3] hebben dit bedrag aan de bank betaald.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellanten 1&2] en [appellant 3] hebben in eerste aanleg, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

‘I. te verklaren voor recht dat de Bank jegens [appellant 1] , [appellant 3] en Plan 10

toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende

bijzondere zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld en de Bank te

veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellant 1] en [appellant 3]

(hoofdelijk) van een bedrag van (primair) € 12.850.114,56, of (subsidiair)

€ 10.501.945,08, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander zoals

uiteengezet in § 52 van deze dagvaarding, en wel tot de dag dat integraal zal

zijn voldaan; althans tot schadevergoeding op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet;

II. de Bank te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten

bestaande uit € 131,- aan nasalaris advocaat in geval van niet-betekenen en

€ 199,- aan nasalaris in geval betekening plaatsvindt en de explootkosten, alles

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf tien dagen na de datum van het

vonnis tot aan dag dat integraal zal zijn voldaan.’

4.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellanten 1&2] en [appellant 3] in de proceskosten.

5.Beoordeling

5.1.

[appellanten 1&2] hebben in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij hebben in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen tot een bedrag van € 5.250.972,54, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties.

5.2.

[appellant 3] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

‘
Primair

te verklaren voor recht dat de Bank jegens [appellant 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld en de Bank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellant 3] van een bedrag van (primair) € 6.425.057,28, althans (subsidiair) € 5.250.972,54, althans in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse momenten zoals uiteengezet

in alinea 52 van de dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag dat integraal zal zijn voldaan aan de vorderingen, met dien verstande dat de onderhavige vordering van [appellant 3] conform de cessieovereenkomst (alinea 1 en Productie 31) 50% van het in de dagvaarding gevorderde behelst;

Subsidiair

de Bank te gebieden het rentederivaat van Plan 10 af te wikkelen met toepasselijkheid van het Uniform Herstelkader, en wel door toepassing van de vier stappen die daarin zijn benoemd;

In alle gevallen:

met veroordeling van de Bank in de gebruikelijke kosten en nakosten van beide procedures, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum wijzen arrest.’

Het afsluiten van de renteswap in 2006

5.3.

Het hof stelt vast dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] geen grieven hebben geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat vorderingen uit het schenden van een zorgplicht in 2006, verondersteld dat die bestaan, zijn verjaard.

Het afsluiten van de renteswap in 2008-2009

5.4.

De grieven I, II en IV van [appellanten 1&2] en de grieven 1 en 2 van [appellant 3] betreffen de zorgplicht die de bank volgens [appellanten 1&2] en [appellant 3] jegens hen had bij het afsluiten van de renteswap van Plan 10 in 2009. Volgens [appellanten 1&2] en [appellant 3] is die zorgplicht geschonden.

5.5.

Voorop staat dat de renteswap is afgesloten door Plan 10. [appellant 1] en [appellant 3] hebben zich echter borg gesteld voor het nakomen van de verplichtingen uit de renteswap door Plan 10.

5.6.

De situatie in de periode van het afsluiten van de renteswap wordt door het volgende gekenmerkt.

5.7.

[appellant 1] en [appellant 3] waren ervaren vastgoedondernemers, dat staat niet ter discussie. Zij zijn in 2003, door tussenkomst van vennootschappen, met een grote, andere projectontwikkelaar begonnen met het realiseren van het project [bedrijf 1] , een project met een waarde van tientallen miljoenen. Financieringen zijn in het algemeen een wezenlijk onderdeel van vastgoedontwikkeling, zeker bij een omvangrijk vastgoedproject als het onderhavige. Het mag bij gebreke van aanwijzing voor het tegendeel daarom ervoor worden gehouden dat [appellant 1] en [appellant 3] in 2009 een meer dan gemiddelde kennis hadden van financieringen en bijbehorende financiële producten.

5.8.

Ten behoeve van het project [bedrijf 1] waren een financiering en een renteswap afgesloten. De renteswap als financieel product in het kader van de financiering voor het project was [appellanten 1&2] en [appellant 3] dus bekend.

5.9.

[appellant 1] en [appellant 3] stonden niet alleen. [bedrijf 3] , de bestuurder van Plan 10, was een holdingmaatschappij van [appellant 1] en [appellant 3] , waarmee zij tal van vastgoedprojecten hadden ontwikkeld en geëxploiteerd, zoals de bank onweersproken heeft aangevoerd. De website van [bedrijf 3] , waarvan de bank een print heeft overgelegd als prod. 4, geeft daarvan ook blijk. [bedrijf 3] had in 2008 en 2009 [naam 1] als CFO in dienst (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] als controller.

Deze medewerkers moeten alleen al uit hoofde van hun functies geacht worden te beschikken over financiële deskundigheid. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [naam 1] direct betrokken was bij de besprekingen die [appellanten 1&2] en [appellant 3] met de bank voerden in 2008 en 2009. Het is overigens evenmin (voldoende) weersproken dat, zoals de rechtbank heeft aangenomen, [appellanten 1&2] en [appellant 3] zich in die besprekingen door [naam 1] lieten vertegenwoordigen. Voor zover [appellant 3] door middel van zijn bewijsaanbod in hoger beroep hiertegen heeft willen opkomen, heeft hij zijn tegenspraak feitelijk niet voldoende toegelicht en onderbouwd, wat in het licht van de vaststaande feiten en de gang van zaken wel van hem mocht worden verlangd.

5.10.

Naast de eigen, financieel deskundig te achten medewerkers hadden [appellanten 1&2] en [appellant 3] bijstand van een advocaat die was gespecialiseerd in onder meer bancair recht,

mr. L.P. Schuttelaar, en van een fiscaal adviseur die partner was geweest bij Deloitte Tax Advisory Services, L.G.L.M. van Well.

5.11.

[appellanten 1&2] en [appellant 3] hebben in 2008 in het kader van mediation door middel van een vaststellingsovereenkomst met Maarsen Groep afgesproken dat zij voor € 32.000.000 fase I van het gezamenlijke project zouden overnemen, alsmede de helft van de bestaande renteswap. De bank is niet betrokken geweest bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. De bank heeft onweersproken gesteld dat fase I van het project toen al een waarde had van ongeveer € 50.000.000. Op basis van deze vaststellingsovereenkomst hebben [appellanten 1&2] en [appellant 3] zich tot de bank gewend. [appellanten 1&2] en [appellant 3] spraken in 2008 en 2009, al dan niet door tussenkomst van hun medewerkers en adviseurs, dus niet met de bank over het afsluiten van een financiering en renteswap voor een nieuw project.

5.12.

Het ligt niet voor de hand dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] , als ervaren vastgoedondernemers, de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten zonder bijstand van hun financieel deskundige medewerkers en adviseurs en zonder zich zorgvuldig te hebben laten voorlichten en zich te hebben beraden over de financiële consequenties daarvan, waaronder die met betrekking tot de renteswap. Voor zover [appellanten 1&2] en/of [appellant 3] hebben willen stellen dat zij niet bekend waren met deze consequenties, en de negatieve waarde van de renteswap, is dit ongeloofwaardig. Zij hebben niets of onvoldoende aangedragen om dit desondanks geloofwaardig te maken. In dit licht valt in het nadeel van [appellanten 1&2] en [appellant 3] ook op, dat zij geen inzicht hebben willen geven in de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en dus over hetgeen daarin is vermeld over de renteswap. Overigens kan uit de verklaring die [appellant 1] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft afgelegd, worden opgemaakt dat de negatieve waarde van de renteswap inderdaad aan [appellanten 1&2] en [appellant 3] bekend was:

‘De negatieve waarde was al ontstaan nog voordat we geld hadden getrokken. In 2009 heb ik in de jaarstukken van [bedrijf 4] gelezen dat de negatieve waarde toen al 1,6 miljoen was zonder dat er een lening liep. (…) We begrepen toen wel dat die swap toen een negatieve marktwaarde had dus daar waren we niet blij mee, maar dat was geen reden om de verdeling anders te maken dan 50/50.’

Er is te weinig aangevoerd om te oordelen dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] , althans hun betrokken medewerkers en adviseurs, redelijkerwijs konden en mochten aannemen dat deze negatieve waarde niet nog hoger zou kunnen worden. Het moet dus worden aangenomen dat zij bekend waren met het risico dat de negatieve waarde kon oplopen.

5.13.

Uit het gegeven dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] de afspraak hadden gemaakt om fase I van het project over te nemen voor € 32.000.000, en zij voor dit bedrag financiering zochten, terwijl de hoofdsom van de renteswap € 83.850.000 was, moet voor hen van meet af ook duidelijk zijn geweest dat door het overnemen van de helft van de renteswap er een overdekking (‘mismatch’) zou ontstaan tussen de hoofdsom van de lening en de hoofdsom van de over te nemen (helft van de) renteswap. Dit heeft [appellant 1] overigens bevestigd bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg:

‘In het mediationtraject is besloten wij fase I zouden overnemen en de andere vennoot fase II en de parkeergarage. De waarde van fase I werd bepaald op 32 miljoen en de helft van de swap was 40 miljoen. Daar komt dus de mismatch vandaan. (…) Ik weet wel dat mij in 2008 duidelijk was dat ik het

halve derivaat meenam van 40 miljoen, terwijl ik een lening had van 32 miljoen.’

Er is geen deugdelijke reden naar voren gebracht waarom de bank desondanks heeft moeten begrijpen dat de mogelijke overdekking voor [appellanten 1&2] en [appellant 3] als ervaren vastgoedondernemers, bijgestaan door financieel deskundige medewerkers en adviseurs, niet duidelijk was en dus waarom de bank hen daarvoor nog uit hoofde van een zorgplicht had moeten waarschuwen.

5.14.

Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat de overdekking volgens de bank onderdeel van de besprekingen is geweest en dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] ook de keuze hadden om de hoofdsom van de renteswap te beperken door, kort gezegd, de overdekking af te kopen.

De bank heeft hiervoor onder meer verwezen naar een interne e-mail van 12 december 2008 (prod. 11 van de bank):

‘2. IRS heeft momenteel een negatieve waarde van Eur 3.5 mio; 50% is Eur 1.75 mb; 75% hiervan hebben ze in elk geval voor de hedge van de beleggingsfinanciering nodig. De 25% die resteert zou dan een (ongerealiseerde) negatieve waarde van ca. Eur 450/m hebben. Het is aan [appellant 1] / [appellant 3] of ze die gaan afkopen; waarschijnlijk niet; ze hebben zelf aangegeven dat ze die IRS ook voor de hedge van andere vastgoedfinancieringen kunnen benutten.’

5.15.

Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant 1] bevestigd dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] zich bewust waren van de mogelijkheid om de ‘overhedge af te kopen’, maar ervoor kozen om dit niet te doen:

‘U vraagt mij naar aanleiding van de mail van mevrouw [naam 3] van 12 december 2008 (productie 11 cva) of er is gesproken over het inzetten van de overhedge voor andere financieringen. Ik herinner mij dat niet. Ik weet wel dat mij in 2008 duidelijk was dat ik het halve derivaat meenam van 40 miljoen, terwijl ik een lening had van 32 miljoen. De negatieve waarde was toen al flink en wij konden de overhedge afkopen maar wij vonden het bedrag dat wij daarvoor moesten betalen erg hoog. Omdat toen de algemene verwachting was, en ook die van ons, dat verdere rentedaling zou meevallen en de rente na verloop van tijd weer zou stijgen, hebben we besloten de overhedge niet af te kopen. Ik herinner me niet dat we hebben gesproken over het uitsmeren van de negatieve waarde, of een deel daarvan, over de resterende looptijd. Dat zou overigens ook niet interessant zijn geweest, want dan betaal je per saldo dezelfde negatieve waarde maar dan over een langere tijd en dat wilden we niet.’

5.16.

Tijdens de besprekingen met de bank in 2008 en 2009 heeft [naam 1] zich uitdrukkelijk beziggehouden met de renteswap en de negatieve waarde daarvan. Dit blijkt onder meer uit zijn e-mails van 3 februari 2009 (prod. 27 van de bank) en 25 februari 2009 (prod. 26 van de bank). Het blijkt overigens ook uit de verklaring van [appellant 1] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg:

‘lk weet dat Hans [naam 1] zich bleef informeren over de ontwikkeling van de swap en de negatieve waarde daarvan. Dat die steeds verder opliep hebben wij ook wel besproken, maar we hadden het besluit genomen dat we niet zouden afkopen en de nadere informatie die [naam 1] had heeft ons niet doen besluiten het toch af te kopen.’

5.17.

Uit een en ander volgt tevens dat het [appellanten 1&2] en [appellant 3] genoegzaam bekend was dat bij een tussentijdse beëindiging van (een gedeelte van) de renteswap de negatieve waarde moest worden betaald.

5.18.

Ook bekend was dat de looptijd van de financiering die werd verstrekt, korter was dan de looptijd van de renteswap. De looptijd van de renteswap was al bekend en de looptijd van de te verstrekken financiering bleek uit de offerte. Het verschil in looptijd werd bovendien niet als een probleem ervaren, zo blijkt de verklaring van [appellant 1] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg:

‘De lening was wel beperkt in de looptijd, want de bank mocht in die tijd geen langere looptijd aanbieden dan vijf jaar, vanwege het feit dat de bank genationaliseerd was. Zowel wij als de bank vertrouwden er echter op dat de lening in 2014 verlengd zou worden. Dat is ook gebeurd.’

5.19.

In het licht van het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] bij het overnemen van de helft van de renteswap in 2009 over voldoende kennis en deskundigheid – al dan niet uit hoofde van de tussenkomst van hun medewerkers en/of adviseurs – beschikten om de werking van de renteswap te doorgronden. Concrete feiten of omstandigheden die dit anders maken, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht.

Het valt onder deze omstandigheden niet in te zien, en het is ook onvoldoende toegelicht, dat en waarom de bank uit hoofde van enige zorgplicht [appellanten 1&2] en [appellant 3] moest voorlichten over of hen moest waarschuwen voor de kenmerken, eigenschappen en de werking van de renteswap. Daar komt bij dat er ook geen aanwijzingen zijn, dat nader voorlichten of waarschuwen de besluitvorming van [appellanten 1&2] en [appellant 3] anders zou hebben gemaakt

5.20.

In aanmerking genomen dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] ervaren vastgoedondernemers waren, dat het ging om een vastgoedproject met een waarde van tientallen miljoenen, met een bestaande financiering en renteswap, dat de te verstrekken financiering en het overnemen van de helft van de bestaande renteswap voortvloeiden uit verplichtingen op grond van een reeds gesloten vaststellingsovereenkomst én dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] zich bedienden van financieel deskundige medewerkers en adviseurs, is er geen grond om te oordelen dat de bank nog (nader) onderzoek moest doen naar de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [appellanten 1&2] en [appellant 3] , of hen moest behoeden tegen lichtvaardig handelen. [appellant 3] verliest hier overigens ook uit het oog dat er geen aanleiding is om te oordelen dat (ook) de bank hun adviseur was, laat staan hun ‘beleggingsadviseur’, naast de andere adviseurs waarover zij beschikten, en niet alleen de kredietverlener en wederpartij voor de renteswap in het kader van een in alle opzichten commerciële transactie die paste binnen de bedrijfsvoering van [appellanten 1&2] en [appellant 3] , hun onderneming(en) en de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst.

5.21.

De conclusie is dat hetgeen [appellanten 1&2] en [appellant 3] hebben gesteld, onvoldoende is voor het oordeel dat de bank bij het overnemen van de helft van de renteswap een zorgplicht jegens [appellanten 1&2] en [appellant 3] heeft geschonden. De grieven I, II en IV van Van de Bijl c.s. treffen dus geen doel en de grieven 1 en 2 van [appellant 3] evenmin, voor zover die betrekking hebben op de periode 2008-2009.

5.22.

In het voorgaande ligt besloten dat evenmin sprake was van het schenden door de bank van verplichtingen op grond van de Wet op het financieel toezicht, voor zover van toepassing, die tot het oordeel kunnen leiden dat het handelen van de bank een tekortkoming of onrechtmatige daad was jegens [appellanten 1&2] en [appellant 3] . Ook grief IX, waarin [appellanten 1&2] hierop ingaan, treft dus geen doel.

Nazorg

5.23.

Een oordeel dat de bank na het verstrekken van de financiering en het overnemen van de helft van de renteswap nog enige verplichting tot nazorg jegens [appellanten 1&2] of [appellant 3] had, wordt niet gerechtvaardigd door hetgeen [appellanten 1&2] en [appellant 3] daarover opmerken. Het feit dat de negatieve waarde van de renteswap opliep, is daarvoor niet voldoende. Het risico dat de negatieve waarde hoger kon worden, was [appellanten 1&2] en [appellant 3] immers vooraf voldoende bekend. Bovendien was er geen aanleiding voor de bank om te veronderstellen dat [appellanten 1&2] of [appellant 3] de wens hadden de renteswap tussentijds te beëindigen en dat zij, voor zover zij die wens kregen, de negatieve waarde niet zouden kunnen betalen. Ook verder is onvoldoende aangedragen om te oordelen dat [appellanten 1&2] of [appellant 3] nazorg nodig hadden, ondanks hun kennis van zaken en hun deskundige medewerkers en adviseurs, of dat de bank redelijkerwijs moest begrijpen dat zij nazorg behoefden.

5.24.

Grief VIII van [appellanten 1&2] slaagt dus niet. Hetzelfde geldt voor wat [appellant 3] in het kader van zijn grieven heeft opgemerkt over een verplichting tot nazorg.

5.25.

Met grief VI stellen [appellanten 1&2] nog specifiek de overdekking van de renteswap in verhouding tot de verstrekte financiering aan de orde. Volgens [appellanten 1&2] constateerde de bank in januari 2010 dat er iets moest worden gedaan aan de overdekking, maar heeft zij nagelaten daarvoor een oplossing aan te dragen.

5.26.

De overdekking bij het overnemen van de helft van de renteswap was een gevolg van de beslissingen die [appellanten 1&2] in het kader van de vaststellingsovereenkomst over fase I van het project hebben genomen en van hun keuze om, kort gezegd, de overdekking niet af te kopen. De overdekking was [appellanten 1&2] en [appellant 3] dus bekend en door hen aanvaard. De overdekking heeft dan ook niets te maken met het niet deugen van de renteswap, zoals

[appellanten 1&2] ingang trachten te doen vinden. Dat de bank bereid was om in overleg met [appellanten 1&2] en [appellant 3] te bezien of de overdekking op de een of andere wijze kon worden benut voor een of meer andere projecten, brengt niet mee dat de bank een verplichting had om die overdekking te beëindigen. Er zijn verder geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [appellanten 1&2] en [appellant 3] oplossingen hebben aangedragen waaraan de bank in strijd met haar verplichtingen jegens [appellanten 1&2] en [appellant 3] haar medewerking heeft onthouden. Ook grief VI van [appellanten 1&2] treft dus geen doel.

Aanpassen financiering in 2014

5.27.

In 2014 zijn partijen overeengekomen de financiering te verlengen tot het einde van de looptijd van de renteswap, waarbij [appellanten 1&2] en [appellant 3] ook hogere opslagen op de variabele rente hebben aanvaard. In deze kredietovereenkomst is in onderdeel 1 (‘Uitwerking van de financiering’) vermeld dat de bank bij verkoop van registergoederen, kort gezegd, kan bepalen dat de netto verkoopopbrengst wordt aangewend als extra terugbetaling op het krediet onder gelijke vermindering van de hoofdsom van de renteswap, met betaling van de negatieve waarde (door [appellant 1] en [appellant 3] ) of de positieve waarde (door de bank) van de renteswap.

5.28.

[appellant 1] en [appellant 3] verwijten de bank dat zij hiermee ‘heimelijk’, ‘zonder nadere toelichting, laat staan ‘waarschuwing’ hoofdelijk aansprakelijk zijn gemaakt voor de verplichtingen van Plan 10 uit de renteswap. [appellanten 1&2] hebben dit verwijt tot onderwerp van grief VII gemaakt.

5.29.

In aanmerking genomen dat er een samenhang was tussen enerzijds het verstrekte krediet voor de financiering van het vastgoed en anderzijds de renteswap, en dat het vastgoed kennelijk de opbrengsten genereerde voor het voldoen aan de financiële verplichtingen uit hoofde van de financiering en de renteswap, lag het voor de hand dat (gedeeltelijke) verkoop van het vastgoed
vóór het einde van de looptijd van de financiering en de renteswapertoe kon leiden dat (een deel van) de financiering en de renteswap zouden moeten worden beëindigd. Dat [appellanten 1&2] of [appellant 3] een nadere uitleg van de bank nodig hadden om dit te begrijpen, mede gezien de kennis die bij hen en hun financieel deskundige medewerkers en adviseurs bekend mocht worden verondersteld, althans dat de bank redelijkerwijs moest aannemen dat een nadere uitleg nodig was, is niet (voldoende) toegelicht. Bovendien was de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant 1] en [appellant 3] in het kader van de financiering met de renteswap niet nieuw. Die lag reeds besloten in de financieringsopzet die [appellanten 1&2] en [appellant 3] in 2009 hebben aanvaard.

5.30.

Uit correspondentie die voorafging aan het sluiten van de kredietovereenkomst in 2014 (producties 19 en 20 van de bank) blijkt verder dat de regeling met betrekking tot de verkoop van het vastgoed in lijn was met de wensen van [appellanten 1&2] en [appellant 3] .

[appellanten 1&2] en [appellant 3] hebben hiertegenover ook niets of te weinig ingebracht waaruit volgt dat dit anders was. Bovendien hebben [appellanten 1&2] en [appellant 3] de regeling uitdrukkelijk aanvaard.

5.31.

Gezien het voorgaande is onvoldoende naar voren gebracht voor het oordeel dat de bank [appellant 1] en [appellant 3] heimelijk hoofdelijk aansprakelijk heeft gemaakt voor de verplichtingen uit hoofde van de renteswap of dat de bank in dit opzicht op andere wijze jegens hen tekort is geschoten in het nakomen van een zorgplicht of van andere verplichtingen. Grief VII van [appellanten 1&2] gaat niet op, net zo min als hetgeen [appellant 3] op dit punt de bank verwijt.

Opslagen en voorwaarden bij verlenging

5.32.

Voor zover [appellant 3] in zijn grief 3 betoogt dat de bank hem niet heeft geïnformeerd over of gewaarschuwd voor kenmerken en risico’s van de renteswap, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen.

5.33.

Voor zover [appellant 3] in deze grief ook wil stellen dat de bank hem niet (voldoende) heeft geïnformeerd over een bevoegdheid om opslagen op de variabele rente te verhogen, merkt het hof op dat [appellant 3] niet duidelijk maakt in welk opzicht dit relevant is. Voor de opslagen die in 2014 zijn vastgesteld, geldt dat deze berusten op wederzijdse overeenstemming in het kader van de toen gesloten kredietovereenkomst, en niet op een gebruik van een wijzigingsbevoegdheid door de bank.

5.34.

Met grief V hebben [appellanten 1&2] aangevoerd dat de bank ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, omdat de voorwaarden van de financiering in 2014 niet gelijk waren aan de overeengekomen voorwaarden van de financiering in 2009. Ook hiervoor geldt echter dat de voorwaarden in 2014 berusten op wederzijdse overeenstemming over het door de bank verstrekken van een nieuwe financiering. [appellanten 1&2] hebben geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit moet worden afgeleid dat de bank desondanks voor deze nieuwe financiering gebonden zou zijn aan de voorwaarden van de in 2009 voor vijf jaar overeengekomen financiering.

5.35.

Grief 3 van [appellant 3] en grief V van [appellanten 1&2] slagen dus niet.

UHK

5.36.

Met grief 4 stelt [appellant 3] dat hij recht had op compensatie op grond van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK).

5.37.

Zoals dit hof in meerdere zaken heeft beslist, bevat het UHK geen derdenbeding waaraan derden zoals [appellant 3] rechten kunnen ontlenen op het krijgen van een aanbod tot compensatie en staat het niet aan de civiele rechter om te toetsen of banken op grond van het UHK aan een partij een aanbod tot compensatie behoren te doen. [appellant 3] heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die in zijn geval tot een ander oordeel moeten leiden.

Ook grief 4 van [appellant 3] heeft geen succes.

Causaal verband

5.38.

Bij deze stand van zaken hoeft het hof niet te beoordelen of er sprake is van een causaal verband tussen hetgeen [appellanten 1&2] en [appellant 3] zien als tekortkomingen van de bank en hun ‘schade’. Grief III van [appellanten 1&2] en hetgeen [appellant 3] hierover opmerkt in het kader van zijn grief 1, laat het hof daarom verder buiten bespreking.

Slot

5.39.

Grief 5 van [appellant 3] heeft geen zelfstandige betekenis.

5.40.

Aan het leveren van bewijs komen [appellanten 1&2] en [appellant 3] niet toe, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.41.

De slotsom is dat geen van de voorgedragen grieven doel treft. Het bestreden vonnis moet daarom worden bekrachtigd.

Proceskosten

5.42.

[appellanten 1&2] en [appellant 3] zijn in het ongelijk gesteld en moeten om die reden de proceskosten van het hoger beroep dragen. Het hof stelt deze kosten tot op de dag van vandaag aan de zijde van de bank als volgt vast:

griffierecht € 5.517
salaris advocaat € 12.118 (tarief VIII, 2 punten)

totaal € 17.635

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

6.2.

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten 1&2] en [appellant 3] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op vandaag aan de zijde van de bank vastgesteld op € 17.635 en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, D.J. Oranje en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023.