Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.312.328/01
zaak- en rekestnummer rechtbank Amsterdam : C/13/697621/HA RK 21-56
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 september 2023
inzake
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
GENERALI INVESTMENTS SICAV,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
2. de rechtspersoon naar het recht van Italië
FONDO ALLEANZA OBBLIGAZIONARIO,
gevestigd te Triëst (Italië),
3. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
GENERALI SPECIAL SITUATIONS FUND S.C.S.P.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
appellanten,
advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] B .V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] N.V.,
[geïntimeerde 2] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
[geïntimeerde 3] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
wonend te [woonplaats 2] ,
5.
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5],
wonend te [woonplaats 3] ,
6.
[geïntimeerde 6],
[geïntimeerde 6],
wonend te [woonplaats 4] ,
7.
[geïntimeerde 7],
[geïntimeerde 7],
wonend te [woonplaats 3] , en
8.
[geïntimeerde 8],
[geïntimeerde 8],
wonend te [woonplaats 5] ,
geïntimeerden,
advocaat geïntimeerde sub 1: mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam,
advocaat geïntimeerden sub 2 tot en met 4: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
advocaat geïntimeerde sub 5: mr. B.C. Elion te Amsterdam,
advocaat geïntimeerde sub 6: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,
geïntimeerden sub 7 en 8: niet verschenen.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna GIS, FOA en GSSF genoemd, tezamen Generali c.s. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] aangeduid. [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] worden tezamen [geïntimeerde 2] c.s. genoemd.
Generali c.s. hebben bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie op 20 juni 2022, hoger beroep ingesteld tegen een (eind)beschikking van de rechtbank Amsterdam (verder: de rechtbank) van 24 maart 2022, onder bovengenoemd zaak- en rekestnummer gegeven tussen Generali c.s. als verzoekers, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] c.s., [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] als verweerders en [geïntimeerde 7] en [geïntimeerde 8] als (niet verschenen) belanghebbenden (verder: de bestreden beschikking). Het beroepschrift – dat een eiswijziging bevat – strekt ertoe dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van Generali c.s. alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat alle getuigen in Nederland moeten worden gehoord en ten aanzien van de in het Verenigd Koninkrijk woonachtige getuigen ‘additioneel’ een rogatoire commissie moet worden gelast, alles met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde 1] heeft bij op 26 september 2022 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlage geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
[geïntimeerde 2] c.s. hebben bij op 26 september 2022 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen geconcludeerd – naar het hof begrijpt – dat Generali c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun (gewijzigde) verzoek, althans dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
[geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] hebben geen verweerschrift ingediend.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 juni 2023. De volgende partijen hebben hun standpunten, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen, nader doen toelichten: Generali c.s. door mr. Netten voornoemd en mr. H. Şimşek, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerde 1] door mr. T.F.B. Jansen, advocaat te Rotterdam, en mr. Leeuwenburgh voornoemd, [geïntimeerde 2] c.s. door mr. S.J. van Calker, advocaat te Amsterdam, en mr. De Haan voornoemd. Mr. Elion voornoemd is wel ter zitting verschenen, maar heeft niet het woord gevoerd. [geïntimeerde 2] c.s. hebben nog een stuk in het geding gebracht.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.20 van de niet in het hoger beroep betrokken tussenbeschikking van 18 november 2021 (verder: de tussenbeschikking) een aantal feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1betogen Generali c.s. dat de rechtbank niet alle relevante feiten heeft vermeld. Het hof zal bij de beoordeling met de door Generali c.s. in de toelichting op deze grief gestelde feiten, voor zover door geïntimeerden niet betwist, zo nodig rekening houden. De rechtbank was echter niet gehouden alle vaststaande feiten te vermelden. Tegen de (wel) vastgestelde feiten hebben partijen geen bezwaar gemaakt, reden waarom ook het hof daarvan in het bestek van deze zaak zal uitgaan. Aldus bezien, gaat het om het volgende.
grief 1betogen Generali c.s. dat de rechtbank niet alle relevante feiten heeft vermeld. Het hof zal bij de beoordeling met de door Generali c.s. in de toelichting op deze grief gestelde feiten, voor zover door geïntimeerden niet betwist, zo nodig rekening houden. De rechtbank was echter niet gehouden alle vaststaande feiten te vermelden. Tegen de (wel) vastgestelde feiten hebben partijen geen bezwaar gemaakt, reden waarom ook het hof daarvan in het bestek van deze zaak zal uitgaan. Aldus bezien, gaat het om het volgende.
( a) [geïntimeerde 2] is een olie- en gasbedrijf, opgericht op 27 augustus 2013, waarvan aandelen zijn genoteerd aan de Euronext Access in Parijs.
( b) Het bestuur van [geïntimeerde 2] bestaat uit [geïntimeerde 4] (sinds de oprichting), [geïntimeerde 3] (sinds 18 juni 2019) en [naam] (onduidelijk is sinds wanneer).
( c) [geïntimeerde 1] is een wereldwijd opererende investeringsmaatschappij in zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde ondernemingen.
( d) [geïntimeerde 1] heeft vanaf de datum van oprichting van [geïntimeerde 2] direct of indirect een controlerend belang gehad in [geïntimeerde 2] .
( e) [geïntimeerde 8] is sinds 5 maart 2019 bestuurder van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 6] was dat van 31 januari 2019 tot 31 januari 2021 en [geïntimeerde 5] van 20 mei 2019 tot 31 december 2020.
( f) [geïntimeerde 7] is de oprichter van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 7] was in de periode van 11 juli 2015 tot 13 april 2016 ‘niet-uitvoerend’ bestuurder, van 13 maart 2016 tot 14 december 2016 commissaris en van 14 december 2016 tot 10 mei 2019 (met uitzondering van de periode van 18 augustus 2017 tot 25 september 2017) bestuurder van [geïntimeerde 1] . Tevens was hij commissaris van [geïntimeerde 2] in de periode van 25 oktober 2013 tot 30 mei 2019. [geïntimeerde 7] was daarnaast in die periode (indirect) aandeelhouder van [geïntimeerde 1] en van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] , een vennootschap waarin ook [geïntimeerde 1] aandelen hield, was een aandeelhouder van [geïntimeerde 2] .
( g) In april 2015 heeft [geïntimeerde 2] aangekondigd dat zij converteerbare obligaties zou uitgegeven met een waarde van in totaal $ 300 miljoen tegen een jaarlijkse rente van 5%, te betalen in twee termijnen per jaar. De vordering van de obligatiehouders zou opeisbaar worden per 29 april 2020. De obligaties waren ‘convertible bonds’, dit wil zeggen dat de obligatiehouders op ieder moment [geïntimeerde 2] konden verplichten de obligaties om te zetten in aandelen in [geïntimeerde 2] .
( h) De voorwaarden van de obligaties zijn uiteengezet in een ‘term sheet’ (hierna: de term sheet) van 29 april 2015. Alle uitgegeven obligaties zijn in bewaring gegeven bij [bedrijf 2] (hierna: de trustee). De contractuele afspraken tussen de trustee, [geïntimeerde 2] en de obligatiehouders zijn neergelegd in de ‘trust deed’ van 29 april 2015 (hierna: de trust deed) en bijbehorende ‘terms and conditions’ (hierna: de T&C). De T&C worden beheerst door Engels recht.
( i) Artikel 14 van de T&C beschrijft hoe de contractuele voorwaarden van de obligaties kunnen worden gewijzigd. Kort gezegd kunnen [geïntimeerde 2] en de trustee een vergadering van obligatiehouders beleggen om een wijziging van de obligatievoorwaarden te overwegen. Als bepaalde fundamentele besluiten worden genomen, moeten obligatiehouders die 75% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen aanwezig zijn. Een besluit om de voorwaarden met betrekking tot het omzetten van obligaties in aandelen te wijzigen of aan te passen, is een dergelijk fundamenteel besluit.
( j) De T&C bepalen verder in artikel 15 dat de trustee namens de obligatiehouders procedures mag beginnen. Hiertoe moeten obligatiehouders die ten minste 25% van het
geplaatst kapitaal vertegenwoordigen een verzoek tot de trustee richten. In ditzelfde artikel is bepaald dat alleen de trustee gerechtigd is om namens de obligatiehouders de aan deze obligaties verbonden rechten te effectueren (hierna de ‘no action clause’).
( k) [geïntimeerde 2] heeft uiteindelijk in totaal voor $ 204 miljoen aan obligaties uitgegeven, waarvan $ 129 miljoen aan [bedrijf 1] ter aflossing van een aandeelhouderslening. [bedrijf 1] heeft de obligaties vervolgens aan [geïntimeerde 1] geleverd.
( l) GSSF is voor in totaal een bedrag van $ 25 miljoen obligatiehouder van [geïntimeerde 2] . Tot goed begrip wordt hier opgemerkt dat tussen partijen ter discussie staat of GIS en FOA, die hun obligaties ten belope van in totaal dat bedrag in december 2018 aan GSSF hebben overgedragen, (al) in de tweede helft van mei 2015 althans vóór 30 juli 2015 voor een bedrag van $ 15 miljoen respectievelijk $ 10 miljoen obligatiehouders waren geworden. Dat GIS en FAO op 30 juli 2015 wel obligatiehouders tot voormelde bedragen waren, staat (inmiddels) tussen partijen vast.
( m) Vanaf eind 2016 heeft [geïntimeerde 2] niet meer voldaan aan haar renteverplichtingen ten opzichte van de obligatiehouders.
( n) Begin 2019 heeft [geïntimeerde 2] middels een persbericht laten weten dat [geïntimeerde 1] meer dan 75% van de obligaties hield en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in gesprek waren over een herstructurering van de obligaties.
( o) [geïntimeerde 1] heeft op 12 april 2019 een ‘Irrevocable undertaking’ om de conversie te ondersteunen ondertekend.
( p) Op 31 mei 2019 heeft [geïntimeerde 2] een memorandum gepubliceerd waarin zij aangeeft de obligaties per 18 juni 2019 om te zetten in aandelen in [geïntimeerde 2] . Op 4 juni 2019 werden Generali c.s. hierover door de Trustee geïnformeerd.
( q) Op 17 juni 2019 werd de termijn voor de obligatiehouders om toestemming te geven voor de herstructurering verlengd en op 27 juni 2019 berichtten Generali c.s. [geïntimeerde 2] dat zij bezwaar maakten tegen het conversie- en herstructureringsproces.
( r) Op 19 juli 2019 hebben 82% van de obligatiehouders voor het conversievoorstel gestemd en op 24 juli 2019 zijn de obligaties geannuleerd. Op 14 augustus 2019 zijn de
nieuwe aandelen uitgegeven.
3.Beoordeling
Inleiding
3.1.
In eerste aanleg hebben Generali c.s. op gronden die hierna aan de orde zullen komen op de voet van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. In de tussenbeschikking heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat zij rechtsmacht heeft met betrekking tot dit verzoek en ook relatief bevoegd is om daarvan kennis te nemen (overwegingen 4.2 en 4.3). Verder heeft de rechtbank verworpen het door [geïntimeerde 2] c.s. gevoerde verweer dat Generali c.s. op grond van de ‘no action clause’ niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (overweging 4.7), waarna zij het door haar te hanteren toetsingskader uit de doeken heeft gedaan (overwegingen 4.8 en 4.9). Ten slotte heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. in de gelegenheid gesteld zich door middel van een akte uit te laten over door Generali c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gestelde nieuwe feiten (overweging 4.10 en dictum). Nadat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. van voormelde gelegenheid gebruik hadden gemaakt, heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking het verzoek afgewezen en Generali c.s. in de proceskosten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad.
Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
3.2.
Omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hun woonplaats in Nederland hebben, heeft de Nederlandse rechter ook met betrekking tot de overige verweerders/geïntimeerden rechtsmacht: wat betreft de in Duitsland woonplaats hebbende [geïntimeerde 8] op grond van het bepaalde in artikel 8 aanhef en lid 1 van de (herschikte) Verordening (EU) Nr. 1215/ 2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis), wat betreft de overige, in het Verenigd Koninkrijk woonplaats hebbende, verweerders/ geïntimeerden op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en sub a Rv.
Absolute onbevoegdheid van de rechtbank
3.3.
Generali c.s. hebben, zo niet al bij inleidend verzoekschrift dan toch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, aangevoerd dat zij het door hen verzochte voorlopig getuigenverhoor mede wensen aan te wenden met het oog op een eventueel te beginnen enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer (vgl. artikel 2:345 e.v. BW). Gelet op het bepaalde in artikel 187 lid 1 Rv hadden Generali c.s. hun verzoek in zoverre bij de Ondernemingskamer moeten indienen omdat deze vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak kennis te nemen, indien deze aanhangig wordt gemaakt. Dit betekent dat de rechtbank in zoverre onbevoegd was om van het verzoek van Generali c.s. kennis te nemen. De rechtbank heeft dit kennelijk niet onderkend en de zaak (dan ook) niet op de voet van artikel 73 Rv naar de Ondernemingskamer verwezen. Omdat het hof dit als appelrechter – bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke regeling – niet alsnog kan doen, zal het de rechtbank ten aanzien van dit onderdeel van het verzoek onbevoegd verklaren.
Niet-ontvankelijkheid van Generali c.s. op grond van ‘no action clause’?
3.4.
Reeds hier overweegt het hof dat de rechtbank op goede gronden heeft verworpen het door [geïntimeerde 2] c.s. met een beroep op de ‘no action clause’ gebaseerde verweer dat Generali c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek. Het hof maakt de desbetreffende overweging in de tussenbeschikking tot de zijne.
Toetsingskader
3.5.
De rechtbank heeft in de overwegingen 4.8 en 4.9 van de tussenbeschikking ten aanzien van het door haar te hanteren toetsingskader het volgende overwogen:
“4.8. Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een partij dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er vooral toe verzoeker bij een eventueel naderhand aanhangig te maken bodemprocedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen.
4.9.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan evenwel, ook als het verder aan de eisen voor toewijzing voldoet, onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel indien toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.”
3.6.
De zojuist geciteerde overwegingen zijn juist en overigens door geen van partijen aangevallen. Zij strekken daarom ook het hof bij de beoordeling in hoger beroep tot uitgangspunt.
Onderverdeling in drie categorieën
3.7.
De rechtbank heeft de feiten en omstandigheden waarover Generali c.s. getuigen wensen te horen in drie categorieën onderverdeeld en besproken:
i) “De periode voorafgaand aan en ten tijde van de uitgifte van de obligaties” (beoordeeld in de overwegingen 2.7 tot en met 2.9.3),
ii) “De periode vanaf 2014” (beoordeeld in de overwegingen 2.10 tot en met 2.12.1) en
iii) “Conversie doorgedrukt in strijd met de statuten” (beoordeeld in de overwegingen 2.13 tot en met 2.15.1).
Tegen deze onderverdeling heeft geen van partijen bezwaar gemaakt. Generali c.s. komen tegen de afwijzing van hun verzoek ten aanzien van de verschillende onderdelen op met respectievelijk de grieven 2, 3 en 4.
De periode voorafgaand aan en ten tijde van de uitgifte van de obligaties
3.8.
Met
grief 2komen Generali c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun verzoek op dit punt.
grief 2komen Generali c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun verzoek op dit punt.
Niet-ontvankelijkheid van Generali c.s. ten aanzien van dit verzoek?
3.9.
Alvorens in te gaan op de grief overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde 2] c.s. hebben bij hun verweerschrift in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat Generali c.s. niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen, omdat zij niet hebben aangetoond of aannemelijk gemaakt dat zij op de momenten waarop hun gepretendeerde vorderingen zouden zijn ontstaan (als gevolg van verkrijging van de obligaties in de tweede helft van mei 2015 en ten tijde van de conversie in juli 2019) obligatiehouders van [geïntimeerde 2] waren. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben [geïntimeerde 2] c.s. opgemerkt dat uit de door Generali c.s. toen overgelegde productie 22 (een brief van BNP Paribas Securities Services van 23 september 2021) weliswaar blijkt dat ‘Generali’ (waarmee zij kennelijk Generali c.s. bedoelen) op 30 juli 2015 obligaties van [geïntimeerde 2] hield, maar dat daaruit niet blijkt dat zij obligaties bij de uitgifte daarvan (in mei 2015) heeft verkregen. Omdat onduidelijk is gebleven hoe Generali c.s. aan hun obligaties zijn gekomen en zij daarover geen duidelijkheid hebben verschaft, dienden zij – aldus [geïntimeerde 2] c.s. in eerste aanleg – niet-ontvankelijk in hun verzoek te worden verklaard. [geïntimeerde 2] c.s. handhaven dit verweer, zo hebben zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd meegedeeld, in hoger beroep (alleen) ten aanzien van het verzoek met betrekking tot het hier aan de orde zijnde onderdeel.
3.10.
Naar het oordeel van het hof staat de omstandigheid dat (vooralsnog) niet vaststaat dat GIS en/of FOA in de tweede helft van mei 2015 de onderhavige obligaties heeft/ hebben verkregen er niet aan in de weg Generali c.s. in hun verzoek te ontvangen. In dit verband is van belang dat tussen partijen niet ter discussie staat dat GIS en FAO op 30 juli 2015, derhalve binnen twee maanden na de uitgifte van de obligaties in de tweede helft van mei 2015, in ieder geval wel obligatiehouders voor een totaalbedrag van $ 25 miljoen waren. Tegen deze achtergrond acht het hof onwaarschijnlijk en onaannemelijk dat Generali c.s. overwegen om vanwege in mei 2015, bij uitgifte van de obligaties, door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] gepleegd bedrog een rechtsvordering tegen hen in te stellen, indien GIS en FOA niet al in mei 2015 de desbetreffende obligaties zouden hebben verkregen. Deze kwestie zal weliswaar in een eventuele bodemprocedure, zo nodig, moeten worden onderzocht, maar vormt geen reden om Generali c.s. niet in hun verzoek te ontvangen. Overigens hebben Generali c.s. gesteld dat FAO (ook) op 22 juli 2015 obligaties heeft verkregen (kennelijk als eerste koper) en gaat het in zoverre kennelijk ook om ten tijde van de uitgifte van die obligaties eventueel door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] c.s. gepleegd bedrog. Het onderhavige verweer van [geïntimeerde 2] c.s. wordt dus verworpen en Generali c.s. kunnen in hun onderhavige verzoek worden ontvangen.
Inhoudelijk
3.11.
Inhoudelijk overweegt het hof als volgt. In hun beroepschrift hebben Generali c.s. onder meer het volgende aangevoerd:
“3.1 Generali stelt zich op het standpunt dat zij ten tijde van de uitgifte van de obligaties mogelijk is bedrogen (3:44 BW) (…). In de visie van Generali is zij door handelingen van de bestuurders en aandeelhouders van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , opzettelijk bewogen tot inschrijving op de obligaties welke inschrijving (lees:) zij niet had gedaan als Generali kennis had van de werkelijke stand van zaken. (…)”.
3.12.
Door een beroep te doen op artikel 3:44 (kennelijk: lid 1 in verband met lid 3) BW geven Generali c.s. er blijk van te overwegen de desbetreffende inschrijving(en), evenals – naar het hof aanneemt – de op grond daarvan gesloten overeenkomst(en) op grond waarvan de obligaties zijn verkregen, te vernietigen. Artikel 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Bij gebreke van door Generali c.s. gestelde feiten die tot een ander oordeel nopen kan dat hier slechts [geïntimeerde 2] zijn, als uitgeefster van de in geding zijnde obligaties. Het onderhavige verzoek van Generali c.s., dat in appel alleen betrekking heeft op bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW en niet op andere mogelijke grondslagen, is daarom jegens alle andere geïntimeerden dan [geïntimeerde 2] alleen daarom al terecht afgewezen: nu zij tegen hen niet met vrucht een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling zullen kunnen instellen, hebben Generali c.s. in zoverre bij dit verzoek geen belang in de zin van artikel 3:303 BW. Generali c.s. kunnen immers het voorlopig getuigenverhoor op dit punt in redelijkheid niet gebruiken om te bezien of zij jegens de andere geïntimeerden dan [geïntimeerde 2] een op bedrog gebaseerde vernietigingsvordering zullen instellen. De grief faalt op dit punt.
3.13.
Kern van de met de grief bestreden overwegingen van de rechtbank (2.9 tot en met 2.9.3) is allereerst, kort gezegd, dat veel van de door Generali c.s. gestelde feiten niet zijn betwist en daarom verder geen bewijs behoeven en dat bewijslevering door getuigen ten aanzien van niet betwiste feiten niet mogelijk is. De vaststaande feiten zullen juridisch moeten worden beoordeeld, maar dat zal in een bodemprocedure aan de orde moeten komen. Ten aanzien van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] c.s. wel betwiste feiten heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat sprake is van een zogeheten ‘fishing expedition’.
3.14.
Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank niet. Waar het om gaat is of [geïntimeerde 2] Generali c.s. heeft bedrogen in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW – kennelijk – door in de “Final Termsheet” van 29 april 2015 opzettelijk onjuiste informatie te verschaffen en/of relevante informatie te verzwijgen. Meer concreet hebben Generali c.s. aangevoerd dat [geïntimeerde 2] ten tijde van de uitgifte van de obligaties wist dat zij niet (steeds) de coupons/ rente zou (kunnen) betalen en de obligaties niet zou (kunnen) aflossen. In dit verband hebben Generali c.s. gemotiveerd gesteld dat het van meet af aan de bedoeling van [geïntimeerde 2] is geweest dat [geïntimeerde 1] de meerderheid van de obligaties in handen zou krijgen en dat vervolgens tot conversie van de obligaties zou worden overgegaan, alsmede – meer algemeen – dat het ten tijde van de uitgifte de bedoeling van [geïntimeerde 2] was dat de investeerders met de door hen zelf (of door eerdere obligatiehouders) ingelegde gelden zouden worden betaald in plaats van met gelden uit economische activiteiten. Generali c.s. hebben deze stellingen voldoende toegelicht en deze stellingen kunnen, indien bewezen, mogelijk leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde 2] Generali c.s. heeft bedrogen in de zin van genoemde wetsbepaling. Daarbij wordt opgemerkt dat – anders dan [geïntimeerde 2] betoogt – juist in het kader van bedrog intenties een rol kunnen spelen. Generali c.s. hebben er daarom naar het oordeel van het hof belang bij dat ter zake getuigen worden gehoord. Het verzoek zal daarom in zoverre alsnog worden toegewezen; grief 2 slaagt hier.
3.15.
Ter afbakening van de te houden getuigenverhoren merkt het hof op dat in het kader van eventueel bedrog door [geïntimeerde 2] ten tijde van de uitgifte van de onderhavige obligaties niet van belang is of het de bedoeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 7] was om verhaal van de obligatiehouders van [bedrijf 1] op [bedrijf 1] te frustreren door hun gelden via [bedrijf 1] ‘door te rollen’ naar [geïntimeerde 2] , vervolgens te converteren in obligaties in [geïntimeerde 2] , deze obligaties over te dragen aan [geïntimeerde 1] en [bedrijf 1] te ontbinden. Voorts kan – in het kader van de vraag of [geïntimeerde 2] ten tijde van de uitgifte van de onderhavige obligaties wist dat zij de desbetreffende coupons/rente en/of aflossingen niet (volledig) zou (kunnen) betalen – van belang zijn of [geïntimeerde 2] toen wist dat er geen projecten op korte termijn waren waaruit gelden zouden kunnen worden gegenereerd om aan die betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, maar niet relevant is welke bedrijfsactiviteiten [geïntimeerde 2] vóór de onderhavige uitgifte heeft ontplooid en wat ten aanzien daarvan eventueel allemaal is misgelopen. Het enkele feit dat in het verleden projecten waren mislukt en/of te dien aanzien mogelijk onverstandig en/of onjuist was gehandeld, impliceert immers niet en doet ook niet vermoeden dat het ten tijde van de onderhavige uitgifte de bedoeling van [geïntimeerde 2] was dat de obligatiehouders met hun ingelegde gelden zouden worden betaald in plaats van met gelden uit economische activiteiten.
de periode vanaf 2014
3.16.
Grief 3houdt in dat de rechtbank “ten onrechte geen voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 7] ” heeft gelast. Generali c.s. stellen dat zij vermoeden dat dat de bestuurder ( [geïntimeerde 4] ) en commissaris ( [geïntimeerde 7] ) van [geïntimeerde 2] op lichtvaardige wijze de gelden van de obligatiehouders hebben uitgegeven, zonder deugdelijk technisch of economisch vooronderzoek, op zeer dubieuze en ongebruikelijke voorwaarden, zonder het bedingen van enige vorm van zekerheid en zonder dat er uitzicht was op terugbetaling. Volgens Generali c.s. kan dit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW ( [geïntimeerde 4] ) en – naar het hof begrijpt – aansprakelijkheid als commissaris op de voet van dat wetsartikel, bezien in verband met artikel 2:149 BW ( [geïntimeerde 7] ), alsmede tot het vaststellen van wanbeleid door de Ondernemingskamer, zulks na een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 e.v. BW. Andere mogelijke grondslagen voor een door hen mogelijk te starten procedure hebben Generali c.s. bij hun beroepschrift niet aangevoerd.
3.17.
Het onderhavige verzoek van Generali c.s. is jegens [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 7] (alleen al) terecht afgewezen op grond van het volgende. De in artikel 2:9 BW neergelegde aansprakelijkheid van de bestuurder betreft de zogeheten
interneaansprakelijkheid: de aansprakelijkheid van de bestuurder, [geïntimeerde 4] , jegens de vennootschap, [geïntimeerde 2] . Hetzelfde geldt met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 7] als commissaris van [geïntimeerde 2] . Omdat zij vanwege het voorgaande niet (met vrucht) een op deze wetsbepaling gegronde vordering tegen [geïntimeerde 4] en/of [geïntimeerde 7] zullen kunnen instellen (alleen [geïntimeerde 2] zou dat kunnen doen), hebben Generali c.s. jegens hen bij een voorlopig getuigenverhoor op dit punt geen belang in de zin van artikel 3:303 BW. Generali c.s. kunnen immers het voorlopig getuigenverhoor in redelijkheid niet gebruiken om te bezien of zij jegens [geïntimeerde 4] en/of [geïntimeerde 7] een op artikel 2:9 BW (respectievelijk art. 2:9 jo. artikel 2:149 BW) gebaseerde vordering zullen instellen. De grief faalt daarom op dit punt. Voor zover Generali c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep tevens spreken van ‘externe bestuursaansprakelijkheid’ en daarmee betogen dat op dit punt ook een voorlopig getuigenverhoor moet worden gelast met het oog op een eventueel tegen [geïntimeerde 4] en/of [geïntimeerde 7] in te stellen vordering op grond van onrechtmatige daad, hebben zij toen de grondslag van dit onderdeel van hun verzoek te laat – namelijk in strijd met de zogeheten twee conclusieregel – aangevuld, reden waarom het hof dit buiten beschouwing zal laten.
interneaansprakelijkheid: de aansprakelijkheid van de bestuurder, [geïntimeerde 4] , jegens de vennootschap, [geïntimeerde 2] . Hetzelfde geldt met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 7] als commissaris van [geïntimeerde 2] . Omdat zij vanwege het voorgaande niet (met vrucht) een op deze wetsbepaling gegronde vordering tegen [geïntimeerde 4] en/of [geïntimeerde 7] zullen kunnen instellen (alleen [geïntimeerde 2] zou dat kunnen doen), hebben Generali c.s. jegens hen bij een voorlopig getuigenverhoor op dit punt geen belang in de zin van artikel 3:303 BW. Generali c.s. kunnen immers het voorlopig getuigenverhoor in redelijkheid niet gebruiken om te bezien of zij jegens [geïntimeerde 4] en/of [geïntimeerde 7] een op artikel 2:9 BW (respectievelijk art. 2:9 jo. artikel 2:149 BW) gebaseerde vordering zullen instellen. De grief faalt daarom op dit punt. Voor zover Generali c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep tevens spreken van ‘externe bestuursaansprakelijkheid’ en daarmee betogen dat op dit punt ook een voorlopig getuigenverhoor moet worden gelast met het oog op een eventueel tegen [geïntimeerde 4] en/of [geïntimeerde 7] in te stellen vordering op grond van onrechtmatige daad, hebben zij toen de grondslag van dit onderdeel van hun verzoek te laat – namelijk in strijd met de zogeheten twee conclusieregel – aangevuld, reden waarom het hof dit buiten beschouwing zal laten.
3.18.
Voor wat betreft de wens van Generali c.s. het voorlopig getuigenverhoor aan te wenden met het oog op een mogelijk tegen [geïntimeerde 2] te starten enquêteprocedure heeft het hof onder 3.3. reeds overwogen dat de rechtbank te dier zake onbevoegd was. De grief zal daarom op dit punt niet worden besproken.
Conversie doorgedrukt in strijd met de statuten
3.19.
De rechtbank heeft het verzoek van Generali c.s. ter zake als volgt afgewezen:
“2.15. (…) Tussen partijen is niet in geschil dat de obligatiedocumentatie de mogelijkheid van conversie van de obligaties kende. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de op grond van de obligatiedocumentatie vereiste meerderheid van 75% voor de conversie heeft gestemd en de rol die [geïntimeerde 7] heeft gespeeld bij de besluitvorming. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk welke feiten verzoeksters op dit punt door het horen van getuigen willen bewijzen. Zij licht dit ook niet verder toe. Generali c.s. trekt conclusies op basis van niet betwiste feiten. Voor dit deel van het verzoek geldt daarom hetzelfde als in 2.9.1. is overwogen”. (deze overweging heeft het hof onder 3.13 geparafraseerd)
3.20.
Met
grief 4betogen Generali c.s. dat de rechtbank aldus ten onrechte heeft afgewezen hun verzoek met betrekking tot het horen van getuigen over, kort gezegd, de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , hun bestuurders en [geïntimeerde 7] bij het besluit de onderhavige obligaties ‘in strijd met de statuten’ in aandelen in [geïntimeerde 2] te converteren onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de belangen van de minderheidsobligatiehouders, dat wil zeggen: onvoldoende rekening hebben gehouden met die belangen. Generali c.s. hebben in dit verband in hoger beroep aangevoerd dat zij helderheid willen krijgen welke rol welke bestuurder naar buiten toe en ten opzichte van elkaar heeft gespeeld om zo te weten te komen tegen wie “de voorgenomen vorderingen op grond van artikel 6:162 jo. 2:9 BW kunnen worden ingesteld”.
grief 4betogen Generali c.s. dat de rechtbank aldus ten onrechte heeft afgewezen hun verzoek met betrekking tot het horen van getuigen over, kort gezegd, de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , hun bestuurders en [geïntimeerde 7] bij het besluit de onderhavige obligaties ‘in strijd met de statuten’ in aandelen in [geïntimeerde 2] te converteren onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de belangen van de minderheidsobligatiehouders, dat wil zeggen: onvoldoende rekening hebben gehouden met die belangen. Generali c.s. hebben in dit verband in hoger beroep aangevoerd dat zij helderheid willen krijgen welke rol welke bestuurder naar buiten toe en ten opzichte van elkaar heeft gespeeld om zo te weten te komen tegen wie “de voorgenomen vorderingen op grond van artikel 6:162 jo. 2:9 BW kunnen worden ingesteld”.
3.21.
Het hof begrijpt dat Generali c.s. weliswaar menen dat het conversiebesluit in strijd was met de statuten van [geïntimeerde 2] , maar dat het voorlopig getuigenverhoor niet behoeft te worden gelast met het oog op een eventueel tegen [geïntimeerde 2] in te stellen procedure tot het vaststellen van de nietigheid van dat besluit op grond van artikel 2:14 BW.
3.22.
Voor wat betreft een mogelijke vordering op grond van artikel 2:9 BW tegen de bestuurders van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geldt hetzelfde als onder 3.17 is overwogen. Dit staat echter aan een toewijzing van het onderhavige verzoek niet in de weg, omdat Generali c.s. tevens overwegen een vordering tegen hen in te stellen op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.
3.23.
Daargelaten of het besluit tot conversie in strijd was met de statuten van [geïntimeerde 2] , vaststaat dat Generali c.s. tegen dat besluit waren en zich als minderheidsobligaties door dat besluit benadeeld voelen. Op zichzelf heeft een minderheid zich neer te leggen bij een meerderheidsbeslissing, maar in de stellingen van Generali c.s. ligt besloten dat hun geen reële invloed is gegeven bij het besluitvormingsproces ter zake en dat daarbij onvoldoende oog was voor hun belangen als minderheidsobligatiehouders. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat een voorlopig getuigenverhoor op dit punt geen betrekking zal hebben op tussen partijen (voorshands) vaststaande feiten, maar juist op niet vaststaande feiten, te weten de interne gang van zaken met betrekking tot het nemen van het conversiebesluit en het al dan niet meewegen van de belangen van de minderheidsobligatiehouders daarbij. Ook al hebben Generali c.s. te dier zake geen feitelijk door hen te bewijzen stellingen geponeerd (zij kunnen dat overigens ook niet omdat zij niet weten wat zich intern bij [geïntimeerde 2] heeft afgespeeld), het hof is van oordeel dat dit niet betekent dat van een ‘fishing expedition’ moet worden gesproken: waar het om gaat is dat Generali c.s. gemotiveerd hebben gesteld – onder meer door te wijzen op de gang van zaken rond de conversie – dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , hun bestuurders en [geïntimeerde 7] bij de besluitvorming onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van de minderheidsobligatiehouders en dus ook met die van hen. Generali c.s. hebben daarom alleszins belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor op dat punt (waaronder de rol van elke individuele bestuurder van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en van [geïntimeerde 7] ), reden waarom het verzoek in zoverre alsnog zal worden toegewezen. De grief slaagt dus.
Gelasten van een rogatoire commissie in de zin van artikel 176 Rv
3.24.
Ten slotte hebben Generali c.s. in hoger beroep hun verzoek in die zin gewijzigd dat zij thans wensen dat alle getuigen in Nederland worden gehoord en dat ten aanzien van de in het Verenigd Koninkrijk woonachtige getuigen ( [geïntimeerde 7] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] ) reeds nu ‘additioneel’ een rogatoire commissie wordt bevolen.
3.25.
Het hof acht het verzoek tot het gelasten van een rogatoire commissie prematuur, omdat er onvoldoende aanleiding bestaat er op voorhand van uit te gaan dat de betrokken getuigen niet in Nederland zullen verschijnen. Bovendien is het aan de verhorende rechter om desgewenst een rogatoire commissie te gelasten. Dit verzoek zal dus worden afgewezen.
Proceskosten
3.26.
Omdat uit al het voorgaande blijkt dat partijen in over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, is
grief 5, die is gericht tegen de veroordeling van Generali c.s. in de proceskosten, in zoverre gegrond dat Generali c.s. niet in die kosten had moeten worden veroordeeld. Het hof zal de kosten in beide instanties tussen partijen compenseren, dat wil zeggen: op de voet van artikel 289 Rv geen kostenveroordelingen uitspreken.
grief 5, die is gericht tegen de veroordeling van Generali c.s. in de proceskosten, in zoverre gegrond dat Generali c.s. niet in die kosten had moeten worden veroordeeld. Het hof zal de kosten in beide instanties tussen partijen compenseren, dat wil zeggen: op de voet van artikel 289 Rv geen kostenveroordelingen uitspreken.
Slotsom
3.27.
De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de rechtbank onbevoegd zal verklaren om van het verzoek van Generali c.s. kennis te nemen, voor zover dat verzoek het oog heeft op een eventueel in te stellen enquêteprocedure, een voorlopig getuigenverhoor zal gelasten met betrekking tot de hierna te vermelden onderwerpen en het verzoek voor al het overige zal afwijzen. Het hof zal de zaak naar de rechtbank verwijzen om de getuigen te horen, daarbij in aanmerking nemend dat er geen reden is te veronderstellen dat een door Generali c.s. aanhangig te maken zaak bij prorogatie aan het hof zal worden voorgelegd. Ten slotte zullen geen kostenveroordelingen worden uitgesproken.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw recht doende:
verklaart de rechtbank onbevoegd om van het verzoek van Generali c.s. kennis te nemen, voor zover dit verzoek is ingediend met het oog op een eventueel bij de Ondernemingskamer in te stellen enquêteprocedure;
in de zaak tegen [geïntimeerde 2]:
beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de vragen i) of [geïntimeerde 2] ten tijde van de uitgifte van de obligaties wist dat zij niet (steeds) de coupons/rente zou (kunnen) betalen en de obligaties niet zou (kunnen) aflossen; ii) of het van meet af aan de bedoeling van [geïntimeerde 2] is geweest dat [geïntimeerde 1] de meerderheid van de onderhavige obligaties in handen zou krijgen en dat vervolgens tot conversie van de obligaties zou worden overgegaan en iii) of het ten tijde van de uitgifte de bedoeling van [geïntimeerde 2] was dat de investeerders met de door hen zelf (of door eerdere obligatiehouders) ingelegde gelden zouden worden betaald in plaats van met gelden uit economische activiteiten;
in de zaak tegen alle geïntimeerden:
beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , hun bestuurders en [geïntimeerde 7] bij de besluitvorming met betrekking tot de conversie van de onderhavige obligaties onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van de minderheidsobligatiehouders, waaronder Generali c.s.;
bepaalt dat als getuigen in eerste instantie desgewenst zullen worden gehoord:
- [geïntimeerde 3] ;
- [geïntimeerde 8] ;
- [geïntimeerde 7] ;
- [geïntimeerde 4] ;
- [geïntimeerde 5] ;
- [geïntimeerde 6] ;
verwijst de zaak ter verdere afhandeling naar de rechtbank Amsterdam;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, A.S. Arnold en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.