ECLI:NL:GHAMS:2023:2472

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001947-22

datum uitspraak: 7 september 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 14 juli 2022 in de strafzaak onder parketnummer

13-047495-22 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1998,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

24 augustus 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en diens raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 24 februari 2022 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, - een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet en/of - een (groot) aantal pillen/een grote hoeveelheid van een middel bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 24 februari 2022 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een geldbedrag (van in totaal ongeveer 2440 euro), althans een of meer voorwerpen heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet en/of van dat geldbedrag/die geldbedragen gebruik heeft gemaakt terwijl hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat voornoemde geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - (mede) afkomstig was/waren uit enig misdrijf en/of enig eigen misdrijf.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 24 februari 2022 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid cocaïne en een (grote) hoeveelheid MDMA;

2.
hij op 24 februari 2022 te Amsterdam, een geldbedrag van in totaal 2440 euro voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat voornoemd geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit eigen misdrijf.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Bewijsoverweging

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten, met uitzondering van het onder feit 1 tenlastegelegde aanwezig hebben van MDMA. Hiertoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat, anders dan de politierechter heeft geoordeeld, de staandehouding van de verdachte rechtmatig is geweest, aangezien sprake was van een controle in de zin van de Wegenverkeerswet.

Door de advocaat-generaal is niet betwist dat de daaropvolgende doorzoeking van de rugtas onrechtmatig is geweest, nu uit het proces-verbaal onvoldoende blijkt dat de verdachte hier toestemming voor heeft gegeven en er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld dat de doorzoeking van de rugtas rechtvaardigde. De advocaat-generaal heeft gesteld dat hoewel de onrechtmatige doorzoeking van de rugtas een onherstelbaar vormverzuim oplevert, er kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim, gelet op de geringe ernst van de schending van het recht op privacy van de verdachte en het beperkte nadeel dat hij door dit verzuim heeft ondervonden. Gelet op de omstandigheid dat in de rugtas circa 300 gram cocaïne is aangetroffen, deze rugtas in het bezit was van de verdachte en hij hier geen verklaring over heeft willen afleggen, kan volgens de advocaat-generaal worden aangenomen dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van de cocaïne. Daarnaast stelt de advocaat-generaal dat in de rugtas ook een groot contant geldbedrag is aangetroffen waarbij gelet op de omstandigheden waaronder dit geldbedrag is aangetroffen, het vermoeden bestaat dat dit geldbedrag uit misdrijf afkomstig is, waardoor ook het onder feit 2 ten laste gelegde witwassen bewezen kan worden verklaard.

Ten aanzien van de insluitingsfouillering is de advocaat-generaal het met de politierechter eens dat sprake is van een afgeleid vormverzuim dat gecompenseerd moet worden door bewijsuitsluiting, aangezien bij die insluitingsfouillering in de onderbroek van de verdachte is gekeken, waardoor een grote inbreuk op zijn recht op privacy is gemaakt. Derhalve dienen de door dit vormverzuim verkregen MDMA pillen te worden uitgesloten van het bewijs en vordert de advocaat-generaal vrijspraak voor dit deel van het onder 1 tenlastegelegde.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft integrale vrijspraak bepleit aangezien de staandehouding, de doorzoeking van de rugtas en de daaropvolgende aanhouding en insluitingsfouillering onrechtmatig zijn geweest. Daarnaast stelt de raadsman dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de drugs die in zijn rugtas zaten en dat hij het aangetroffen geldbedrag had verdiend met een bouwklus.

Oordeel van het hof

Om vast te stellen of sprake is van (een) vormverzuim(en) als bedoeld in artikel 359a Sv, zal het hof eerst de feitelijke gang van zaken vaststellen op basis van het dossier.

Ten aanzien van de reden van de observatie van de verdachte heeft verbalisant [verbalisant01] verklaard dat hem ambtshalve en uit ervaringen met eerdere aanhoudingen van dealers en kopers van verdovende middelen, alsmede uit verklaringen van tal van kopers en gebruikers van verdovende middelen, bekend is dat in het werkgebied van het basisteam Zuid de Pijp, met grote regelmaat in verdovende middelen (cocaïne) wordt gehandeld. Alle verklaringen van kopers duiden op dezelfde modus operandi van de dealer en koper. Ambtshalve is hem bekend dat de kopers/gebruikers van deze cocaïne veelal mensen zijn uit de midden en bovenlaag van de samenleving die de cocaïne als partydrug consumeren en al bellend met de gsm op straat met een dealer afspreken. Hierbij wordt openlijk en vaak hoorbaar over de koop gesproken. Een gebruiker/koper belt een telefoonnummer van een dealer, waarna een plaats wordt doorgegeven waar de dealer op dat moment is of waar hij naartoe kan komen. De dealer komt dan naar de afgesproken plek. Daarbij komt het volgens verbalisant [verbalisant01] voor dat de dealer zich verplaatst op een scooter en er binnen het horecagebied kortstondig contact plaatsvindt tussen de dealer en de wachtende koper door middel van het geven van een hand, waarbij zowel de cocaïne als het geld worden overgegeven. Tevens is het verbalisant [verbalisant01] ambtshalve bekend dat de cocaïne wordt verkocht in witte papieren wikkels waarin meestal een gram of halve gram cocaïne zit.^[1]

Op 24 februari 2022 bevond verbalisant [verbalisant01] zich, in burger gekleed en met onopvallende surveillance belast, op de Rijnstraat te Amsterdam. Daar zag hij een man, NN1, staan. Bij het langsfietsen hoorde verbalisant [verbalisant01] dat NN1 aan het bellen was en sprak in de Engelse taal. Hierop heeft hij zicht gehouden op de NN1. Na ongeveer 15 minuten heeft hij gezien dat NN1 met een zwarte rugtas een viswinkel inliep, waarna een andere persoon (NN2) met een zwarte rugtas de viswinkel is uitgelopen. Vervolgens heeft de verbalisant gezien dat de verdachte kwam aanrijden op een motorscooter voorzien van het kenteken [kenteken01] . De verbalisant zag en hoorde dat NN2 de verdachte riep en wenkte. Daarop reed de verdachte richting NN2 en hadden zij kortstondig (maximaal 20 seconden) contact. Daarbij zag de verbalisant dat NN2 zijn rugtas aan de verdachte gaf, waarna NN2 is weggelopen. Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant01] zicht gehouden op de verdachte die zijn motorscooter parkeerde op de Lekstraat ter hoogte van [nummer01] .^[2]

Verbalisant [verbalisant01] heeft zijn bevindingen portofonisch doorgegeven aan zijn collega’s. Verbalisant [verbalisant02] was in uniform gekleed en belast met motorsurveillance. Hij ontving het verzoek een motorscooter te controleren voorzien van het kenteken [kenteken01] , omdat er mogelijk een overdracht is geweest waarbij de man bij de motorscooter een zwarte rugzak heeft gekregen van een andere persoon. Verbalisant [verbalisant02] zag vervolgens op de Lekstraat ter hoogte van [nummer01] een motorscooter voorzien van het kenteken [kenteken01] stilstaan. Op de motorscooter zag de verbalisant een man zitten. Van AD3150 hoorde verbalisant [verbalisant02] dat hij bij de juiste motorscooter stond en dat hij de juiste persoon staande hield. Daarop heeft de verbalisant de verdachte gevraagd naar een geldig rijbewijs en zijn kentekenpapieren. De verdachte overhandigde zijn rijbewijs en bleek te zijn genaamd: [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1998.

Toen verbalisant [verbalisant02] de verdachte vertelde wat de reden van de controle was, namelijk de mogelijke overdacht van verdovende middelen, zo blijkt uit zijn p-v van bevindingen, gaf de verdachte aan dat hij een tasje had gekregen omdat hij zijn schoenen had laten schoonmaken. Daarbij liet de verdachte een plastic tasje zien dat in de koffer van zijn motorscooter zat. Dit betrof een andere tas dan de rugtas die de verdachte droeg. Daarop heeft de verbalisant aan de verdachte gevraagd of hij zijn rugtas wilde afgeven. De verdachte deed de rugtas af, opende deze rugtas en liet zien dat er niets in zat. De verbalisant vroeg aan de verdachte of hij de tas wilde geven, waarop de verbalisant zag dat er achterin de tas nog een rits zat. Toen de verbalisant de rugtas opende, zag hij dat in de rugtas een plastic tasje zat met daarin een grote hoeveelheid wikkels, welke hij ambtshalve herkende als zijnde wikkels waarin cocaïne wordt verpakt. Hierop heeft verbalisant [verbalisant02] de verdachte aangehouden ter zake van handel in verdovende middelen.^[3]

Vervolgens is de verdachte overgebracht naar het politiebureau alwaar hij is onderworpen aan een fouillering op basis van de Opiumwet. Bij de fouillering zijn in de onderbroek van de verdachte diverse verdovende middelen aangetroffen, waaronder cocaïne en MDMA. Daarnaast zijn in de jas en broek van de verdachte nog enkele zakjes verdovende middelen en een grote hoeveelheid geldbiljetten met een totale waarde van € 2.440,00 aangetroffen.^[4]

Geen vormverzuim(en)

Anders dan de politierechter is het hof van oordeel dat, gelet op de feiten en omstandigheden zoals beschreven in voormelde processen-verbaal, geen sprake is van een vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Op basis van hetgeen de verbalisanten hebben gerelateerd is het hof immers gebleken dat de verdachte staande is gehouden wegens een verdenking van overtreding van de Opiumwet (een potentiële drugsoverdracht). Dat betekent dat de politie op grond van artikel 52 Sv bevoegd was de verdachte staande te houden. Van enige onrechtmatigheid is tot zover geen sprake. Het bestaan van een verdenking van overtreding van de Opiumwet brengt ook met zich dat de verbalisant bevoegd was de rugtas te doorzoeken op grond van artikel 9 Opiumwet. Dit brengt met zich dat ook ten aanzien van de doorzoeking van de rugtas geen sprake is van een vormverzuim. Bij de doorzoeking van de rugtas is een grote hoeveelheid wikkels aangetroffen, die de verbalisant ambtshalve herkende als zijnde wikkels waarin cocaïne wordt verpakt. Daarmee is een redelijk vermoeden ontstaan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit, te weten handel in harddrugs. De daaropvolgende aanhouding en insluitingsfouillering waren derhalve rechtmatig. Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting wordt derhalve verworpen.

Het voorgaande brengt met zich dat de aangetroffen voorwerpen kunnen worden gebezigd voor het bewijs. In de rugtas en bij de insluitingsfouillering zijn diverse verdovende middelen en een contant geldbedrag van € 2.440,00 aangetroffen. Uit het laboratoriumonderzoek is gebleken dat de verdovende middelen bestaan uit: 265,24 gram cocaïne, zes MDMA-pillen, 4,47 gram MDMA-kristallen, 2,36 gram 3-MMC en 0,93 gram ketamine.^[5]

Ten aanzien van het aangetroffen geldbedrag heeft de verdachte verklaard dat hij het geld heeft verdiend met een bouwklus, maar dat hij niet wil aangeven van wie hij het geldbedrag heeft ontvangen. Gelet op de uiterst summiere en niet onderbouwde verklaring van de verdachte en de omstandigheden waaronder het geldbedrag is aangetroffen (aan het lichaam van de verdachte, terwijl hij een grote hoeveelheid harddrugs bij zich had), acht het hof de verklaring van de verdachte niet aannemelijk. Het hof concludeert gelet op de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen, dat het geldbedrag - middellijk of onmiddellijk - afkomstig is uit eigen misdrijf en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

eenvoudig witwassen.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1, met uitzondering van het aanwezig hebben MDMA, en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De raadsman heeft subsidiair verzocht om oplegging van een taakstraf, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 265,24 gram cocaïne, zes MDMA-pillen en 4,47 gram MDMA-kristallen en het eenvoudig witwassen van een geldbedrag van € 2.440,00. De hoeveelheid verdovende middelen overstijgt de omvang van een gebruikershoeveelheid. Harddrugs zijn voor de gezondheid van personen schadelijke stoffen. De verspreiding en handel in deze stoffen gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit. Dit zorgt voor veel overlast in de samenleving.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 augustus 2023 is hij niet eerder voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld. Dit weegt het hof in het voordeel van de verdachte.

Alles overziend is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een vrijheidsbenemende straf. Anders dan de raadsman heeft verzocht ziet het hof geen aanleiding om een taakstraf op te leggen. Oplegging van een taakstraf doet geen recht aan de ernst van het thans bewezen geachte feit. Wel ziet het hof aanleiding om een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen. Met oplegging van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest, van na te melden duur passend en geboden.

Beslag

Het onder feit 2 bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 2.440,00. Het geldbedrag behoort de verdachte toe. Het geldbedrag zal daarom worden verbeurd verklaard.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 57, 63 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
2 (twee) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

2.440 EUR - ibg: 24-02-2022 met beslagnummer G6155688.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. van Die, mr. A.M. Koolen – Zwijnenburg en mr. M.R. Paardekooper, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Leeuwen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 september 2023.

Mr E. van Die is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]