ECLI:NL:GHAMS:2023:2310

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.692/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/627821 / HA ZA 17-430

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 augustus 2023

inzake

[bedrijf 1] B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A.,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: R.L. Ubels te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als [bedrijf 1] en Rabobank.

1.De zaak in het kort

Rabobank heeft als huisbankier van [bedrijf 1] gedurende zes jaar in totaal acht renteswaps aan [bedrijf 1] verkocht. Het tussentijds beëindigen van renteswaps heeft voor [bedrijf 1] financieel nadeel meegebracht. De vraag is of [bedrijf 1] heeft gedwaald bij het kopen van de renteswaps en of Rabobank haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden.

2.Het geding in hoger beroep

[bedrijf 1] is bij dagvaarding van 27 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 28 augustus 2019 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-en rolnummer gewezen tussen [bedrijf 1] als eiseres en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, waarin tevens een vermeerdering van eis en een incidentele vordering is opgenomen, met producties 1 tot en met 21,

- memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens van antwoord in het incident,

- producties 22a tot en met 26 van [bedrijf 1] , ten behoeve van de mondelinge behandeling.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 17 november 2022. Partijen hebben daar de zaak doen toelichten, [bedrijf 1] door mr. C.D.H.W. van den Borne-Verheijen, advocaat te Arnhem, en Rabobank door mr. T.B. Klerks, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

De verdere behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden, teneinde partijen de gelegenheid te geven voor beraad over een minnelijke regeling.

Partijen hebben daarna meegedeeld dat geen minnelijke regeling is bereikt en arrest gevraagd.

[bedrijf 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het volgende gevorderd:

‘I.
IN DE INCIDENTELE VORDERING TOT AFGIFTE EX 843a RV:

[bedrijf 1] zich wendt tot uw gerechtshof, met het eerbiedig verzoek om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

De Rabobank te bevelen om binnen drie werkdagen na de uit te spreken beslissing, aan [bedrijf 1] te verstrekken de volgende bescheiden over de periode januari 2006 tot heden:

Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de advisering van de renteswaps die [bedrijf 1] heeft afgesloten, het bepalen van de productvorm, ter afdekking waarvan de renteswaps zijn afgesloten en de duur van de renteswaps en die niet in de procedure in eerste aanleg zijn ingebracht;
Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de tussentijdse beëindiging van Renteswap 1 en het afsluiten van Renteswap 2, de verstrekking van Renteswap 3, de beëindiging van Renteswaps 2 en 3 en de vervanging door Renteswap 4, de verstrekking van Renteswaps 5, 6 en 7 en de beëindiging van Renteswaps 4 t/m 7 en vervanging door Renteswap 8
De kredietaanvragen die bij de kredietcommissies (zowel nationaal als regionaal) ten aanzien van de financieringen (inclusief opslagen) alsmede ten aanzien van de (Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps zijn ingediend;
De beslissingen van de kredietcommissies op die kredietaanvragen zowel ten aanzien van de financieringen als van de ( Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps;
De jaarlijkse revisies van [bedrijf 1] die door Rabobank zijn opgesteld en de (eventuele) beslissingen daarop van kredietcommissies;
Het verloop van het 'exposure at default' van [bedrijf 1] , op grond van deze parameter kan vastgesteld worden in hoeverre de marginverplichtingen een rol hebben gespeeld bij het bepalen van de opslagen;
De diverse componenten waaruit de opslagen van [bedrijf 1] bestaan (hebben);
Uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke marge en/of provisies door de Rabobank met betrekking tot de renteswaps geboekt is.

Subsidiair

(…) De Rabobank te bevelen om binnen drie werkdagen na de uit te spreken beslissing, aan het gerechtshof in depot te verstrekken, waarbij [bedrijf 1] na verstrekking in depot onbeperkt bevoegd is tot inzage aldaar, de volgende bescheiden over de periode januari 2006 tot heden:

Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de advisering van de renteswaps die [bedrijf 1] heeft afgesloten, het bepalen van de productvorm, ter afdekking waarvan de renteswaps zijn afgesloten en de duur van de renteswaps en die niet in de procedure in eerste aanleg zijn ingebracht;
Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de tussentijdse beëindiging van Renteswap 1 en het afsluiten van Renteswap 2, de verstrekking van Renteswap 3, de beëindiging van Renteswaps 2 en 3 en de vervanging door Renteswap 4, de verstrekking van Renteswaps 5, 6 en 7 en de beëindiging van Renteswaps 4 t/m 7 en vervanging door Renteswap 8
De kredietaanvragen die bij de kredietcommissies (zowel nationaal als regionaal) ten aanzien van de financieringen (inclusief opslagen) alsmede ten aanzien van de (Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps zijn ingediend;
De beslissingen van de kredietcommissies op die kredietaanvragen zowel ten aanzien van de financieringen als van de ( Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps;
De jaarlijkse revisies van [bedrijf 1] die door Rabobank zijn opgesteld en de (eventuele) beslissingen daarop van kredietcommissies;
Het verloop van het 'exposure at default' van [bedrijf 1] , op grond van deze parameter kan vastgesteld worden in hoeverre de marginverplichtingen een rol hebben gespeeld bij het bepalen van de opslagen;
De diverse componenten waaruit de opslagen van [bedrijf 1] bestaan (hebben);
Uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke marge en/of provisies door de Rabobank met betrekking tot de renteswaps geboekt is.

zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- (dan wel een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke dag of dagdeel dat de Rabobank geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft hieraan te voldoen;

de Rabobank te veroordelen in de kosten van deze incidentele vordering.

II.IN DE HOOFDZAAK:

(…)

Primair:

( i) Te verklaren voor recht dat de renteswaps en de aan de renteswaps ten grondslag liggende overeenkomsten vernietigd zijn, althans de renteswaps en deze overeenkomsten te vernietigen;

(ii) Te verklaren voor recht dat de opslagverhogingen van de leningen en het RC-krediet vernietigd zijn, althans de opslagverhogingen van de leningen en het RC-krediet te vernietigen;

(iii) De Rabobank te veroordelen tot (terug) betaling binnen veertien dagen na arrestwijzing aan [bedrijf 1] van alle betalingen die uit hoofde van de renteswaps door [bedrijf 1] aan Rabobank hebben plaatsgevonden, waaronder tevens de provisies en de kosten die in rekening zijn gebracht, verminderd met de betalingen die de Rabobank uit hoofde van de renteswaps heeft verricht;

(iv) Alle betalingen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betreffende betalingen zijn verricht althans en subsidiair vanaf de datum van verzuim zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening;

( v) De Rabobank te veroordelen tot ongedaanmaking van de doorgevoerde opslagverhogingen van de leningen en het RC-Krediet voor zover deze afgedekt werden door renteswaps in die zin dat de Rabobank veroordeeld wordt om aan [bedrijf 1] binnen veertien dagen na arrestwijzing terug te betalen alle door [bedrijf 1] gedane betalingen die uit hoofde van de opslagverhogingen op de leningen en het RC-Krediet aan Rabobank hebben plaatsgevonden, verminderd met de reeds ontvangen vergoeding van EUR 81.795,69 (zijnde EUR 70.922,- vermeerderd met wettelijke rente), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betreffende betalingen zijn verricht althans vanaf de dag van de vernietiging, tot aan de dag der algehele voldoening;

(vi) Te verklaren voor recht dat de rentecap van 2 augustus 2010 voor een hoofdsom van EUR 1.250.000,- ten onrechte per 15 augustus 2013 tussentijds beëindigd is en de Rabobank te veroordelen om aan [bedrijf 1] binnen veertien dagen na arrestwijzing een schadevergoeding te betalen bestaande uit het verschil tussen de rentelasten die op grond van de rentecap verschuldigd zouden zijn geweest en de daadwerkelijk door [bedrijf 1] betaalde rentelasten over de betreffende hoofdsom;

(vii) Alsmede en naast (
of subsidiair in plaats van) vernietiging te verklaren voor recht dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen jegens [bedrijf 1] en/of onrechtmatig gehandeld heeft jegens [bedrijf 1] ;

(viii) Alsmede en naast (
althans subsidiair in plaats van) ongedaanmaking, de Rabobank te veroordelen om aan [bedrijf 1] binnen veertien dagen na arrestwijzing een schadevergoeding te betalen van zowel de directe schade als de overige (indirecte) schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en/of het onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en alle genoemde bedragen en schadevergoedingen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover primair vanaf het ontstaan van iedere schadepost vanaf 5 april 2007, althans en subsidiair vanaf 19 april 2017 zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans en meer subsidiair vanaf een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, allen tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest;

Subsidiair

(ix) Te verklaren voor recht dat de Rabobank onder de gegeven omstandigheden een of meerdere niet-passende renteswaps heeft afgesloten en/of dat de Rabobank niet gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mocht worden;

( x) De Rabobank te veroordelen ten titel van schadevergoeding om aan [bedrijf 1] een schadevergoeding te betalen bestaande uit het verschil tussen hetgeen [bedrijf 1] aan rentelasten aan Rabobank verschuldigd zou zijn geweest indien de Rabobank passende renteswaps had afgesloten en de daadwerkelijke rentelasten, althans een schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de niet-passende renteswaps zijn afgesloten, althans en subsidiair vanaf 19 april 2017 zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans en meer subsidiair vanaf een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, allen tot aan de dag der algehele voldoening te voldoen binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest;

Zowel primair als subsidiair

(xi) De Rabobank te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te deze te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening.

(xii) De Rabobank te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van een bedrag van € EUR 20.264,48 dan wel een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag aan (buitengerechtelijke) incassokosten en te oordelen dat indien binnen twee weken na het wijzen van arrest niet aan deze veroordeling is voldaan, de Rabobank de wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn.

(xiii) De Rabobank te veroordelen in de gebruikelijke nakosten van beide instanties.’

Bij de mondelinge behandeling heeft [bedrijf 1] verklaard dat de vordering met betrekking tot de Cap Extra (kennelijk de vordering in de hoofdzaak, primair, onder vi) wordt verlaagd naar € 88.791,18 (spreekaantekeningen onder 38).

Rabobank heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering in het incident, met veroordeling van [bedrijf 1] in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden van hun stellingen.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen vaststaan. Het hof volstaat hieronder met een beknopte weergave van de feiten en verwijst voor het overige naar het vonnis van de rechtbank. Voor zover nodig worden specifieke feiten vermeld bij de beoordeling van de grieven. Het hof houdt verder rekening met hetgeen [bedrijf 1] bij grief I over de feiten heeft aangevoerd.

3.1.

[bedrijf 1] heette vroeger [naam 1] Beheermaatschappij B.V. [bedrijf 1] houdt de aandelen in onder meer [bedrijf 1] installatiebedrijven B.V. en [bedrijf 1] Vastgoed B.V., welke vennootschappen dochtervennootschappen hebben. [bedrijf 1] en haar dochtervennootschappen maken hun bedrijf van installatietechniek.

Zij zijn vanaf de start in 1985 gericht geweest op groei van hun bedrijf, mede door overnames en het aangaan van samenwerkingsverbanden.

3.2.

Directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf 1] is [naam 1] . Financieel directeur van [bedrijf 1] was jarenlang [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Rabobank was van meet af aan de huisbankier van [bedrijf 1] .

3.3.

In 2006 had [bedrijf 1] uit hoofde van enkele leningen een schuld aan Rabobank van in hoofdsom in totaal ruim € 4 miljoen tegen het 3-maands Euribortarief (de basiscomponent) plus een opslag van 1,0%. Daarnaast beschikte [bedrijf 1] bij Rabobank over een krediet in rekening-courant met een limiet van € 7 miljoen, tegen het 1-maands Euribortarief (de basiscomponent) plus een opslag van 1,5%. Van dit krediet was ongeveer € 4 miljoen opgenomen.

3.4.

Op 10 oktober 2006 is het zogenoemde Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) van Rabobank met betrekking tot [bedrijf 1] ingevuld. Op het formulier is bij de vraag ‘Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?’ het volgende antwoord vermeld: ‘Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s’. Bij de vraag ‘Uw huidige ervaring/gebruik van de van toepassing zijnde treasuryproducten?’is aangekruist: ‘geen/weinig’. Op dezelfde dag hebben partijen een Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de ‘Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank’ van toepassing. De overeenkomst heeft twee bijlagen: de bijlage Informatie Financiële Derivaten en de bijlage Verschaffing van Dekking. Ook deze bijlagen heeft [bedrijf 1] ondertekend. In de genoemde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank is onder meer vermeld:

‘
Definities

Artikel 1

In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:

(…)

Bevestiging: een schriftelijk of elektronisch door de Bank aan de Klant te zenden of gezonden stuk zoals bedoeld in artikel 3, waarin van iedere afzonderlijke Transactie de essentiële gegevens zijn weergegeven;

(…)

Gebondenheid aan een Transactie

Artikel 3

3.1

Partijen zullen aan (de voorwaarden van) iedere Transactie gebonden zijn vanaf het moment dat zij het over die voorwaarden, al dan niet mondeling, eens zijn. Niettemin zal de Bank de Klant zo spoedig mogelijk een Bevestiging sturen, ten bewijze van hetgeen is overeengekomen. Indien de Klant binnen tien Werkdagen nadat de Transactie is gesloten van de Bank geen Bevestiging heeft ontvangen, dient de Klant dit onverwijld aan de Bank te berichten. De Klant zal ervoor zorgdragen dat de Bank binnen vijf Werkdagen na het versturen door de Bank van een Bevestiging (een kopie van) die Bevestiging rechtsgeldig voor akkoord getekend of anderszins door of namens de Klant geautoriseerd retour heeft ontvangen, dan wel dat de Bank binnen 24 uur na ontvangst door de Klant, doch in ieder geval zo snel mogelijk, schriftelijk of elektronisch bericht van de Klant heeft ontvangen dat en om welke reden hij met de inhoud van die Bevestiging niet akkoord gaat. Indien de Bank niet tijdig hetzij een rechtsgeldig getekende of geautoriseerde (kopie van de) Bevestiging, hetzij een dergelijk schriftelijk of elektronisch bericht heeft ontvangen en de Klant de Bank niet tijdig heeft geïnformeerd geen Bevestiging te hebben ontvangen, zal de Klant geacht worden de inhoud van de Bevestiging te hebben goedgekeurd, behoudens door de Klant te leveren tegenbewijs. De Klant komt met de Bank overeen dat de overeengekomen voorwaarden van een Transactie bindend zijn en dat de Bank niet is gehouden tot het aangaan van een Transactie met de Klant tegen de best mogelijke prijs. De prijs en overige voorwaarden van een Transactie zijn mede gebaseerd op de marktomstandigheden en de risico-inschatting door de Bank.’

3.5.

Bij e-mail van 13 oktober 2006 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een voorstel voor een renteswap toegezonden. Het voorstel heet ‘Renteruil naar vaste rente’. In dit voorstel is in een afzonderlijk kader, onder aan de pagina, ook vermeld:

‘Wij wijzen u erop dat wij in deze niet optreden als uw adviseur en/of bemiddelaar en dat dit voorstel derhalve niet mag worden aangemerkt als een advies om de daarin omschreven transacties aan te gaan. Alvorens u besluit een of meer van de omschreven transacties met ons aan te gaan dient u zich zelfstandig een oordeel te vormen over deze transacties alsmede over de daaraan verbonden risico's. Wij raden u aan om u zonodig terzake te laten bijstaan door uw adviseurs.’

Op 18 oktober 2006 heeft Rabobank een alternatief voorstel aan [bedrijf 1] toegezonden. [bedrijf 1] heeft deze voorstellen niet aanvaard.

3.6.

Bij brief van 8 februari 2007 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een voorstel gedaan voor een herfinanciering met uitbreiding van de bestaande financiering, welk voorstel [bedrijf 1] heeft aanvaard.

3.7.

Bij brief van 5 april 2007 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een tussen hen gesloten transactie bevestigd (renteswap 1). Volgens de brief had de transactie een looptijd van (bijna) vijf jaar tot 1 april 2012 en ging het om een nominaal bedrag van € 6 miljoen, voor [bedrijf 1] tegen een vaste rente van 4,2% en voor Rabobank tegen een variabele rente volgens het 3-maands Euribortarief. In de brief is verder als ‘additionele voorwaarde’ vermeld dat Rabobank op 29 maart 2012 het recht had om de transactie met ingang van 1 april 2012 te verlengen voor een periode van 5 jaar (een zogenoemde ‘
extendable swap’).

3.8.

Bij brief van 4 december 2007 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een tweede transactie bevestigd (renteswap 2). Renteswap 2 kwam in de plaats van renteswap 1. De einddatum van renteswap 2 was 1 januari 2013, waarbij opnieuw de additionele voorwaarde gold dat Rabobank het recht had om de looptijd te verlengen met 5 jaar.

Het nominaal bedrag was € 9,5 miljoen en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 4,285%.

3.9.

In oktober 2008 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een offerte uitgebracht voor drie nieuwe leningen voor een bedrag van in totaal € 6,9 miljoen. Bij brief van 5 november 2008 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een derde transactie bevestigd (renteswap 3). Renteswap 3 kwam naast renteswap 2. De einddatum van renteswap 3 was 1 januari 2016. Het nominaal bedrag was € 6,5 miljoen en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 4,32%. Op 5 november 2008 heeft [bedrijf 1] opnieuw een TIF ondertekend. In dit formulier is bij de vraag ‘Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?’ aangekruist: ‘Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico's’, en niet meer: ‘Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s’.

3.10.

[bedrijf 1] heeft daarna een geplande nieuwbouw uitgesteld en een investering van ongeveer € 2,2 miljoen niet op eigen naam, maar op naam van de kinderen van [naam 1] gedaan. Bovendien was er door het intreden van de financiële crisis minder behoefte aan werkkapitaal. De renteswaps 2 en 3 boden op dat moment een overdekking ten aanzien van de opgenomen leningen (
overhedge). In april 2009 hebben partijen en het bedrijf [bedrijf 3] – van wie [bedrijf 1] haar wagenpark leaste – met elkaar gesproken, waarbij [bedrijf 1] een overzicht van betaalde rente op lopende leningen, het krediet in rekening-courant en de renteswaps aan Rabobank heeft verstrekt (conclusie van antwoord, prod. 35). Rabobank heeft op 5 juni 2009 een voorstel aan [bedrijf 1] gedaan voor het herstructureren van de renteswaps. Onderdeel van het voorstel was de koop van een
participating cap. [bedrijf 1] heeft bij e-mail van 8 augustus 2009 aan Rabobank onder meer meegedeeld:

‘Naar aanleiding van ons laatste gesprek heb ik het voorstel inzake de SWAP geanalyseerd.

Aan de hand van de door mij geschetste scenario’s blijkt dat dit niet interessant is en wij zien er dan ook vanaf.’

Bij deze e-mail heeft [bedrijf 1] Excel-berekeningen meegezonden, waarin verschillende scenario’s zijn doorgerekend (memorie van grieven, prod. 8).

3.11.

Na een gesprek op 8 september 2009 heeft Rabobank bij brief van 16 september 2009 aan [bedrijf 1] een voorstel toegezonden voor het herstructureren van de lopende renteswaps. In de brief is onder meer vermeld dat de renteswaps op dat moment een negatieve marktwaarde hadden van ongeveer € 1.362.716,- en dat een verdere daling van het 3-maands Euribortarief werd verwacht naar een niveau van ongeveer 1%.

In de brief is verder vermeld:

‘Dit voorstel houdt in dat wij de genoemde renteswaps unwinden (verkopen) in de markt en vervangen voor een ander afdekinstrument, waarbij wij de negatieve marktwaarde van de renteswaps zullen verdisconteren in het nieuwe afdekinstrument. De looptijd van de afdekking wordt tevens verlengd naar tien jaar, waardoor er langer rentezekerheid bereikt wordt voor [naam 1] Beheermaatschappij B.V..’

3.12.

Bij brief van 16 oktober 2009 is aan [bedrijf 1] meegedeeld dat uit de jaarcijfers over 2008 was gebleken dat [bedrijf 1] niet aan de vereiste solvabiliteitsratio van 25% had voldaan. Daarbij is een voorstel gedaan voor een ontheffing van de eis (‘
waiver’) onder de voorwaarde dat een nadere afspraak zou worden gemaakt over het voldoen aan nieuwe solvabiliteitsratio’s. Bij e-mail van 23 oktober 2009 heeft [bedrijf 1] hierop gereageerd. In deze e-mail maakt [bedrijf 1] onder meer bezwaren wat betreft de
waiveren de daaraan verbonden voorwaarden en de in 2009 plaatsgevonden aanpassingen van renteopslagen. Verder heeft [bedrijf 1] aan Rabobank onder meer meegedeeld:

‘2. Uw brief heeft ons gedwongen de stukken nog een goed na te lezen. Dat bracht ook een positieve verrassing met zich mee; wij hebben geen afspraak kunnen vinden waarop u legitiem de opslagen van de rente kan aanpassen. De rente mag wel aangepast worden conform de mutaties inzake Euribor maar niet de opslagen. Dit heeft u wel gedaan 27 februari 2009, 24 april 2009 en uw brief van 30 september 2009. De teveel betaalde opslagen vorderen wij dan ook terug.

3. Wij hebben in september 2008 een renteswab afgesproken inzake € 6,5 mln tegen 4,32 %. Wij waren van mening dat wij hiermede een rente plafond hadden maar daar heeft u ten onrechte ook een krediet opslag op los gelaten zie bovenstaande brieven. Deze opslag is ten onrecht ingehouden en wij verzoeken u deze terug te betalen.

4 De overeenkomst van 10 november 2008 hebben wij onder grote tijdsdruk moeten tekenen. Nu blijkt dat de genoemde net/debt ratio zoals vermeld al op voorhand niet haalbaar was. Dit is ook door uw collega dhr […] in uw bijzijn bevestigd. De overeenkomst had dus zo niet aangegaan mogen worden. Nu wordt deze ratio als argument gebruikt om de herfinanciering van het wagenpark te weigeren.

Er zijn drie redenen om dit bij Athlon weg te halen; 1 de kwaliteit van dienstverlening, 2 beperking overstand rente Swab en 3 gebruik maken van de fiscale faciliteit.

Het kan natuurlijk niet zo zijn dat de Rabobank ons middels een rente swab de verwachting geeft dat aan onze financiering wensen tegemoet kan worden gekomen en dat zij dit dan als het zover is later intrekt. Als dit bij de omvang van de mondeling gemaakte afspraken hoort dan heeft u uw zorgplicht onvoldoende serieus genomen. Wij zouden toch nooit een verplichting aan gaan als wij niet over het geld zouden kunnen beschikken.

Er zijn concreet twee keuzes voor u: of u weigert de financiering en verlaagd de overstand overeenkomst met ca 2 mln of u verstrekt alsnog de financiering van het wagenpark.’

3.13.

Op 13 november 2009 hebben partijen met elkaar gesproken. Bij brief van dezelfde datum heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een nieuw voorstel gedaan voor het herstructureren van de renteswaps. In de brief is onder meer vermeld dat de renteswaps op dat moment een negatieve waarde hadden van ongeveer € 1,6 miljoen. In de brief is verder vermeld:

‘Op uw verzoek is dit voorstel een alternatief voorstel voor de eerder geoffreerde Participating Cap.

(…)

Dit voorstel houdt in dat wij de lopende renteswaps unwinden (verkopen) in de markt en vervangen voor een nieuwe swap voor de helft van de hoofdsom (EUR 8.000.000,-) met een looptijd van tien jaar. De marktwaarde die van [naam 1] Beheermaatschappij B.V. zou moeten betalen bij verkoop van de lopende swap, wordt verdisconteerd in het tarief van de nieuwe swap.

(…)

Door de swap te verlagen wordt er direct al een rentevoordeel behaald van ca.
1.01%(…)’

3.14.

Bij e-mail van 17 november 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] onder meer meegedeeld:

‘Tijdens ons gesprek van afgelopen vrijdagmiddag hebben wij uitvoerig stilgestaan bij jouw e-mailbericht van 23 oktober j.l. waarbij wij de diverse zaken besproken en nader toegelicht hebben.

Wij zijn accoord met het afsluiten van een nieuwe renteswap ad. Euro 8 mln., conform het voorstel van collega [naam 3] , ter vervanging van de 2 bestaande renteswaps. Dit in combinatie met de acceptatie van onze financieringsofferte d.d. 16-10-2009 waarbij wij, eenmalig, bereid zijn de opslag op de geoffreerde leningen ad. Euro 800.000,-- en Euro 900.000,-- te wijzigen van 175 procentpunt in 100 procentpunt. Dit resulteert in een lagere rentelast van +/- Euro 12.750,-- op jaarbasis.

Bovenstaand voorstel is onder de voorwaarde dat de besproken zaken hierbij naar tevredenheid opgelost zijn waarbij ik je adviseer om met Athlon Carlease verder in gesprek te gaan om ook met hen tot afwikkeling van de klachten te komen.’

[bedrijf 1] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 25 november 2009. In deze e-mail heeft [bedrijf 1] onder meer meegedeeld:

‘4 renteswap volgens ondergaand voorstel akkoord.

Deze transacties zijn noodzakelijk om de consequenties van transacties uit het verleden te corrigeren waarbij u ook een verantwoordelijkheid draagt. Wij stellen dan ook voor dat u geen kosten in rekening brengt zoals in het gesprek van 13 november aangegeven.’

Rabobank heeft hierop gereageerd bij e-mail van 9 december 2009. In deze e-mail is ten aanzien van de hiervóór geciteerde mededeling van [bedrijf 1] vermeld:

‘Reactie [naam 1] / [naam 4] : uit telefonische navraag op 4 december j.l. door [naam 1] met [naam 2] blijkt dat hier de behandelingskosten ad. Euro 7.500,-- bedoeld worden zoals vermeld in het uitgebrachte financieringsvoorstel d.d. 16-10-2009.’

Bij e-mail van 17 december 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] vervolgens onder meer meegedeeld:

‘Zoals zojuist telefonisch met [naam 2] afgesproken bevestig ik hierbij dat wij bereid zijn bij hoge uitzondering, gezien onze relatie, de behandelingskosten met Euro 2.500,-- te verlagen tot Euro 5.000,--.

Het financieringsvoorstel d.d. 16-10-2009 zullen wij actualiseren waarin wij de diverse aanpassingen zullen verwerken.

Ik verwacht het aangepaste financieringsvoorstel in de loop van volgende week uit te kunnen brengen.

Graag vraag ik nu reeds aandacht voor de verstrekkingsvoorwaarden zoals vermeld op pagina 10/13 van het financieringsvoorstel d.d. 16-10-2009.

Verder heb ik met [naam 2] afgesproken dat mijn collega [naam 3] rechtstreeks contact op kan nemen met Henk Willem om de bestaande renteswaps te herstructureren in 1 nieuwe renteswap ad. Euro 8 mln..

(…)

Ik ga ervan uit dat hiermee de ‘klachten en vragen’ naar tevredenheid opgelost zijn.’

3.15.

Bij brief van 17 december 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een vierde transactie bevestigd (renteswap 4). Renteswap 4 kwam in de plaats van renteswap 2 en 3. De einddatum van renteswap 4 was 1 januari 2020. Het nominaal bedrag was

€ 8 miljoen en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 5,94%.

Bij brief van 4 januari 2010 heeft Rabobank het financieringsvoorstel aan [bedrijf 1] toegezonden. Het betreft een financiering voor twee leningen voor in totaal € 1.7 miljoen, met een looptijd van 10 jaar. In het voorstel is vermeld dat voor behandelingskosten € 5.000,- is verschuldigd. De financiering betrof de aankoop van twee panden. [bedrijf 1] heeft beide voorstellen op 4 januari 2010 ondertekend.

3.16.

In augustus 2010 heeft Rabobank een nieuwe lening aan [bedrijf 1] verstrekt voor het financieren van een bedrijfspand, voor een bedrag van € 4 miljoen, met een looptijd van 10 jaar. [bedrijf 1] heeft in verband hiermee in die maand twee nieuwe renteswaps gekocht (renteswaps 5 en 6). Deze transacties heeft Rabobank bevestigd bij brieven van 29 september 2010. De renteswaps kwamen naast renteswap 4.

Het nominaal bedrag van ieder van deze renteswaps was € 2 miljoen. De einddatum van renteswap 5 was 1 oktober 2015 en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente 1,93%. De einddatum van renteswap 6 was 1 oktober 2020 en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente 2,51%.

3.17.

In september 2011 heeft Rabobank een nieuwe lening aan [bedrijf 1] verstrekt voor het financieren van een bedrijfsovername (Prolux), voor een bedrag van € 1,85 miljoen, met een looptijd van 5 jaar, af te lossen in kwartaaltermijnen van € 92.500,-. In verband hiermee heeft [bedrijf 1] een nieuwe renteswap bij Rabobank afgesloten (renteswap 7). Deze renteswap kwam naast de renteswaps 4, 5 en 6. De transactie is bevestigd bij brief van 22 september 2011. De einddatum van renteswap 7 was 1 oktober 2016. Het nominaal bedrag was bij aanvang € 1,85 miljoen, per kwartaal aflopend met € 92.500,-. De door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 1,7%.

3.18.

In het najaar van 2011 heeft [bedrijf 1] nog een ander bedrijf overgenomen, het bedrijf [bedrijf 2] B.V. Dit bedrijf had in 2010 een rentecap afgesloten met een nominaal bedrag van € 1,25 miljoen. Rabobank heeft [bedrijf 1] eind 2011 geplaatst onder haar afdeling Bijzonder Beheer. In 2012 heeft Rabobank de limiet op het krediet van [bedrijf 1] in rekening-courant verhoogd tot (uiteindelijk) € 8 miljoen, vanwege de liquiditeitsbehoefte van [bedrijf 1] .

3.19.

Op verzoek van [bedrijf 1] heeft Rabobank bij brief van 28 januari 2013 aan [bedrijf 1] een offerte toegezonden voor het herstructureren en uitbreiden van de financieringen, tot een bedrag van in totaal € 26,5 miljoen. [bedrijf 1] heeft de offerte niet aanvaard en door tussenkomst van een externe dienstverlener aan andere banken gevraagd om offertes uit te brengen. Deze banken hebben geen offertes uitgebracht. Vervolgens heeft Rabobank bij brief van 12 juli 2013 een nieuwe offerte aan [bedrijf 1] uitgebracht. Volgens deze offerte worden de bestaande leningen vervangen door een lening van € 15,5 miljoen, met een looptijd van 10 jaar, met daarnaast een krediet in rekening-courant met een limiet van € 8 miljoen. Rabobank heeft daarbij diverse voorwaarden gesteld, onder meer dat op 1 juli 2014 een Rabobank ‘conveniërende CFO is aangesteld’ (in de plaats van [naam 2] ) en dat het variabele-renterisico voor ten minste 75% van de lening (maar niet van het krediet in rekening-courant) zou worden afgedekt via renteproducten bij Rabobank. [bedrijf 1] heeft de offerte op 12 juli 2013 ondertekend.

3.20.

In het kader van het herstructureren van de financiering hebben partijen op

6 augustus 2013 een nieuwe Overeenkomst Financiële Derivaten (met bijlagen) en een nieuw Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) ondertekend. Volgens het TIF was het zogenoemde Afgesproken Bedrag € 4 miljoen. Daarnaast heeft Rabobank bij brief van 14 augustus 2013 (met het opschrift ‘Rente Risicomanagement’) aan [bedrijf 1] een voorstel gedaan voor het afdekken van het renterisico en daarbij onder meer meegedeeld:

‘Op 15 augustus 2013 vindt er een gehele financiële herstructurering plaats.

De diverse bestaande vastgoed leningen, inclusief uitbreiding van

EUR 1.000.000,-, worden geherfinancierd in een vastgoed lening van

EUR 15.500.000,- bij Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer. De rentelasten van de nieuwe lening zijn gebaseerd op het variabele Euribor tarief verhoogd met variabele opslag(en). Omdat de Euriborrente zeer beweeglijk is, loopt u het risico op stijgende rentelasten. Als verstrekkingsvoorwaarde van de nieuwe geldlening is bepaald dat gedurende de gehele looptijd minimaal 75% van het renterisico via renteproducten dient te worden afgedekt.

De bestaande derivatenportefeuille is niet passend op de nieuwe financieringsstructuur. Wij adviseren u daarom de bestaande rentecontracten te herstructureren naar één nieuwe Rente Swap met een afdekkingspercentage van 75%. Hiermee voorkomt u een ongewenste overhedge en voldoet aan het minimaal gestelde afdekkingspercentage. (…)

1.Uitgangspunten

(…)

Financiering

Lening

(…)

Hoofdsom 15.000.000,-

(…)

Daarnaast heeft u de beschikking over een kredietfaciliteit van

EUR 8.000.000,-. Gezien het wisselende karakter van het gebruik van de kredietfaciliteit hebben wij deze buiten dit voorstel gehouden. U dient er bewust van te zijn dat u over het benutte deel van de kredietfaciliteit eveneens renterisico loopt.

Bestaande rentedekking

(…)

De bestaande derivatenportefeuille is niet passend op de nieuwe financieringsstructuur. In de periode van juli 2017 tot januari 2020 zal er sprake zijn van een ongewenste overhedge. (…)

De nieuwe financiering loopt in z'n geheel bij Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer. De lopende Rente Cap Extra bij Rabobank West-Twente moet daarom worden overgenomen door Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer.

(…)

2.Oplossingsrichting

(…)

Bij het herstructureren van bestaande rente instrumenten ondernemen we in feite de volgende stappen:

1. Het tegensluiten van de bestaande Rente Swaps en de Cap Extra; hierbij wordt de negatieve waarde contant gemaakt.

2. Het afsluiten van de nieuwe Rente Swap tegen actuele markttarieven.

3. Het verrekenen van de negatieve waarde in de nieuwe rentestructuur; hier wordt de negatieve waarde van de oude Rente Swaps en de Cap Extra verrekend in de nieuwe Rente Swap en zal het rentetarief dus navenant stijgen.’

3.21.

Bij brief van 15 augustus 2013 heeft Rabobank de transactie met betrekking tot het afsluiten van een nieuwe renteswap aan [bedrijf 1] bevestigd (renteswap 8). Renteswap 8 kwam in de plaats van de renteswaps 4, 5, 6 en 7. De einddatum van renteswap 8 was 1 juli 2023. Het nominaal bedrag was bij aanvang € 11,625 miljoen en liep af met ongeveer € 295.313,- per kwartaal. De door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 5,83%. Bij brief van 19 augustus 2013 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] bevestigd dat de rentecap van [bedrijf 2] B.V. was beëindigd.

3.22.

Bij brief van 27 december 2013 heeft [bedrijf 1] bij Rabobank geklaagd over de renteswaps. Over de klachten van [bedrijf 1] hebben partijen daarna met elkaar gesproken en gecorrespondeerd.

3.23.

[naam 2] is in 2015 als financieel directeur van [bedrijf 1] opgevolgd door [naam 5] .

3.24.

Bij brief van 16 december 2015 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] onder meer meegedeeld dat zij een vergoeding van € 70.922,- aan [bedrijf 1] zou betalen in verband met toegepaste verhogingen op renteopslagen in de periode tot 2013. Voor het overige heeft Rabobank de klachten van [bedrijf 1] afgewezen.

3.25.

In 2016 heeft Rabobank het bijzonder beheer ten aanzien van [bedrijf 1] beëindigd.

3.26.

In februari 2018 is [bedrijf 1] overgestapt naar ABN AMRO Bank.

Renteswap 8 is voortgezet.

4.Eerste aanleg

4.1.

[bedrijf 1] heeft in eerste aanleg primair gevorderd, kort gezegd, om voor recht te verklaren dat Rabobank is tekortgeschoten in het nakomen van haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] en/of onrechtmatig jegens [bedrijf 1] heeft gehandeld, met veroordeling van Rabobank tot het vergoeden van schade. Daarnaast heeft [bedrijf 1] subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld die betrekking hebben op de afgesloten renteswaps, de renteopslagen en de door Rabobank berekende marge voor de renteswaps.

4.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [bedrijf 1] afgewezen.

5.Beoordeling

5.1.

[bedrijf 1] heeft aan haar vorderingen in hoger beroep met name ten grondslag gelegd dat sprake was van dwaling ten aanzien van wezenlijke kenmerken van de renteswaps en dat Rabobank haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden.

De grieven (I tot en met X) zijn gericht tegen specifieke overwegingen van de rechtbank. Het hof bespreekt hierna of sprake is van dwaling of van schending van de zorgplicht en betrekt hierbij voor zover nodig hetgeen in de grieven is aangevoerd.

Dwaling

5.2.

Het hof begrijpt dat [bedrijf 1] stelt dat zij dwaalde over de aard en wezenlijke kenmerken van de renteswaps, doordat Rabobank haar daarover vooraf niet voldoende had geïnformeerd.

5.3.

Het hof stelt vast dat Rabobank aan [bedrijf 1] vóór en bij het sluiten van de renteswaps in elk geval de hierna te noemen informatie heeft verstrekt over de eigenschappen en risico’s van renteswaps.

5.3.1.

In de Overeenkomst Financiële Derivaten van 10 oktober 2006 (zie 3.4) is onder ‘C’ uitdrukkelijk erop gewezen dat risico’s, waaronder die van verliezen, zijn verbonden aan de transacties waarop de overeenkomst betrekking heeft. In C onder VII is ook vermeld dat de waarde van de transacties kan fluctueren.

5.3.2.

Ook in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten is gewezen op risico’s die aan de desbetreffende financiële producten zijn verbonden. Verder is uitleg gegeven over verschillende financiële producten. Over de financiële producten is onder meer vermeld:

‘Rente swap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de rente swap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het nominaal bedrag wordt niet uitgewisseld tussen u en de Bank, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het bedrag aan vaste rente en het bedrag aan variabele rente.

(…)

Cap

Door middel van een cap wordt het risico uitgewisseld dat de variabele rente op een aangegeven moment in de toekomst hoger is dan het vooraf afgesproken cap niveau. Bij een floor wordt het risico uitgewisseld dat het afgesproken floor niveau hoger is dan de variabele rente op een aangegeven moment in de toekomst. Indien op een van de dagen waarop de variabele rente wordt vastgesteld, de vastgestelde rente hoger is dan het cap niveau, is door de partij die de cap heeft verkocht (en de premie heeft ontvangen) een bedrag verschuldigd aan de andere partij. Dit kunt u zijn of de Bank, al naar gelang de gemaakte afspraak. Indien u niet de betaler van het cap bedrag bent is het maximale verlies dat u uit hoofde van een cap kunt leiden gelijk aan de door u betaalde premie. Als u de betaler van het cap bedrag bent is het door u te betalen bedrag theoretisch onbeperkt.

(…)

Swaption

Een swaption is een optie op het aangaan van een rente swap. De koper van de optie heeft het recht om van de verkoper van de optie te vragen een rente swap aan te gaan of op verrekening van de waarde van de rente swap. Een dergelijke optie kan alleen worden uitgeoefend op de expiratiedatum van de optie. De koper van de optie zal de optie in de regel alleen uitoefenen indien hij denkt financieel voordeel te kunnen behalen met het uitoefenen van de optie of indien de Transactie strekt ter afdekking van een bepaald renterisico. Indien u de verkoper van de optie bent dient u zich te realiseren dat de Bank van u kan verlangen dat u een rente swap aangaat of aan de Bank de waarde van de rente swap vergoedt. Als u de koper van de optie bent loopt u het risico dat u een premie heeft betaald, zonder dat het voor u aantrekkelijk is om de optie uit te oefenen. Indien de optie wordt uitgeoefend, en de Transactie voorziet niet in het verrekenen tussen u en de Bank van de waarde van de rente swap, komt tussen u en de Bank een rente swap tot stand. Voor een beschrijving van een rente swap verwijzen wij naar de bovenstaande beschrijving van een rente swap ("Termijncontracten"). De swaption kan er ook in voorzien dat bij uitoefening van de optie de vervangingswaarde van de rente swap moet worden vergoed. De hoogte van de vervangingswaarde van de swap wordt onder andere bepaald door de lengte van de periode gelegen tussen de ingangsdatum van de rente swap en de afloopdatum van de swap, de hoogte van het nominaal bedrag en het verschil tussen de vaste rente zoals opgenomen in de Bevestiging en de vaste rente die betaald zou moeten worden op het moment van uitrekenen van de vervangingswaarde in een rente swap die tegengesteld is aan de rente swap waarop de swaption betrekking heeft. De uitwerking van de berekening van de vervangingswaarde van de rente swap is opgenomen in de Bevestiging van de swaption.

Onder sommige omstandigheden en als uw positie daartoe aanleiding geeft, kan van u het verschaffen van een Dekking worden geëist. Meer hierover leest u onder "Dekking".

Gecombineerde Producten

Het is mogelijk dat Transacties die u met de Bank aangaat elementen en risico's van meer dan één van de bovenstaande producten in zich dragen.

(…)

Dekking

Bij optie- en termijncontracten heeft de Bank het recht om van u verschaffing van Dekking te verlangen in verband met de financiële risico's die voortvloeien uit dergelijke Transacties, op basis van een door de Bank te specificeren percentage en berekeningsgrondslag. De Bank kan van tijd tot tijd deze percentages en grondslagen aanpassen voor nieuwe en bestaande Transacties. Deze Dekkingseis dient om de risico's die voor u voortvloeien uit het sluiten van Transacties zoveel mogelijk te beheersen. Niet alle risico's die verbonden zijn aan Transacties kunnen door middel van deze Dekkingseis worden opgevangen.

Door marktbewegingen kan de waarde van de verschafte Dekking onvoldoende blijken te zijn. De Bank kan u dan verzoeken om onmiddellijk het niveau van de Dekking weer op peil te brengen. Indien u niet binnen drie werkdagen volledig aan dit verzoek voldoet, dan kan de Bank posities uit hoofde van bepaalde Transacties sluiten door beëindiging van die Transacties, waarbij u aansprakelijk bent voor de betaling van het Aftekeningsbedrag terzake van die Transacties. Zelfs als u voor een Transactie geen premie hoeft te betalen kan

de bank u in bepaalde omstandigheden verzoeken om Dekking te verschaffen zoals boven omschreven. Ook indien u aan het verzoek van de Bank tot het verstrekken van Dekking volledig en tijdig voldoet is het nog mogelijk dat er per saldo een tekort resteert. Dit kan onder meer te maken hebben met marktontwikkelingen die plaatsvinden na de verschaffing van Dekking. Verder kan, indien u niet meer Dekking kunt verschaffen, het sluiten van posities met betrekking tot bepaalde Transacties (die uitsluitend aangegaan mogen worden om risico's in uw bedrijfsvoering af te dekken) onder omstandigheden toch ongewenst zijn met het oog op uw bedrijfsvoering. Anderzins is het mogelijk dat door die posities niet te sluiten het tekort aan Dekking nog

toeneemt.’

5.3.3.

In de Bijlage Verschaffing van Dekking is uitvoerig nader ingegaan op het verschaffen van dekking. In deze bijlage is verder onder meer vermeld:

‘
1. Waarom Dekking?

De gedachte achter de verschaffing van Dekking is dat de financiële risico’s die voor u voortvloeien uit het verrichten van Transacties (…) zoveel mogelijk beheerst worden. Dit gebeurt door de verplichtingen die voor u voortkomen uit de Transacties te volgen, zodat zo goed mogelijk kan worden gevolgd in hoeverre u in staat bent om aan die verplichtingen te voldoen. Dit is in uw belang maar ook in het belang van de Bank, die immers als wederpartij een vordering uit hoofde van de Transacties op u kan verkrijgen.

Inherent aan de aard van de Transacties is echter dat vooraf niet te voorspellen valt hoe de markt (en dus hoe de financiële verplichtingen die voor u uit Transacties kunnen voortvloeien) zich zullen ontwikkelen. Het is daarom

van groot belang om te beseffen dat met verschaffing van Dekking niet voorkomen kan worden dat de financiële verplichtingen uit hoofde van de afgesloten Transacties zich zodanig zullen ontwikkelen dat de Bank een steeds

grotere vordering op u verkrijgt.

2.MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de "MTM waarde"). Dit is usance in de markt voor transacties in "over the counter" derivaten ("otc derivaten"). Kenmerkend voor dergelijke transacties is dat zij niet via een beurs tot stand komen maar door middel van een contract dat rechtstreeks tussen twee partijen, die dus elkaars wederpartij zijn, gesloten wordt. Voor otc derivaten transacties kan de waarde derhalve per definitie niet uit een beurskoers worden afgeleid.

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de

Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (behoudens het hierna volgende), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.

(…)

4.Wat geldt als Dekking?

Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het "Afgesproken Bedrag"), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (zie onder 7.). De hoogte van het Afgesproken Bedrag is enerzijds afhankelijk van uw eigen wensen en anderzijds van het maximum dat de Bank met u wil afspreken in het licht van uw financiële positie en ervaring met otc derivaten. Het Afgesproken Bedrag geldt eveneens als Dekking. Het Afgesproken Bedrag kan altijd door

de Klant of de Bank verlaagd worden. Verhoging van het Afgesproken Bedrag kan alleen met goedvinden van zowel de Klant als de Bank plaatsvinden.

Verder dient u zich te realiseren dat u aan het Afgesproken Bedrag geen rechten kunt ontlenen tot het sluiten van Transacties, ook indien daardoor het Afgesproken Bedrag niet overschreden zou worden. De Bank behoudt zich

steeds de vrijheid voor om -al naar gelang de omstandigheden- te beslissen om al dan niet nieuwe Transacties met u aan te gaan.’

5.3.4.

In het voorstel van 13 oktober 2006 (zie 3.5) is onder meer vermeld:

‘U zult een financiering opnemen en wenst hiervoor een vaste rente te betalen. Dit heeft als voordeel dat u geen nadeel meer ondervindt van een oplopende rente. Bovendien weet u daarna precies wat uw rentelasten voor een langere periode zijn.

Uw rentepositie kunt u fixeren door een traditionele vastrentende lening op te nemen of juist door een variabelrentende lening middels een renteruil om te zetten naar een vaste rente. Het voordeel van een renteruil is dat deze separaat van de financiering wordt gesloten. Dit biedt u derhalve meer flexibiliteit.

Kenmerken:

• U heeft uw rentelasten vastgelegd en bent niet meer onderhevig aan rentefluctuaties.

• U profiteert niet meer van rentedalingen.

• De renteruil is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toe- als afnemen.

• Er wordt geen premie betaald.

• Uit hoofde van de transactie gaat u een verplichting aan met de bank.

Eventueel kunnen hiervoor zekerheden worden gevraagd.

• Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.

Bij een renteruil betaalt u aan de bank een vaste rente en de bank betaalt aan u een variabele euribor rente.

(…)

Een renteruil is een uiterst flexibel instrument en kan geheel naar uw wensen worden ingericht. Zo kan er gekozen worden voor een andere looptijd of een andere hoofdsom. De renteruil kan overigens op elk moment worden beëindigd. Op basis van de dan geldende marktomstandigheden zal worden vastgesteld welk bedrag u hiervoor terug krijgt of juist dient te betalen.’

5.3.5.

In de brief van 5 april 2007 (zie 3.6) waarmee de eerste transactie is bevestigd, is onder meer vermeld:

‘Op deze Bevestiging zijn de bepalingen van de Overeenkomst Financiële Derivaten en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank (“Algemene Voorwaarden”) van toepassing behoudens voorzover daarvan in deze Bevestiging wordt afgeweken. Deze brief vormt een Bevestiging als bedoeld in de Algemene Voorwaarden.

(…)

Werking van de Transactie

Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (...). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum.

De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het Nominaal Bedrag wordt niet uitgewisseld, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het Vaste Rente Bedrag en het Variabele Rente Bedrag.

Verder heeft de Bank het recht om op de Einddatum de Transactie tegen dezelfde voorwaarden te verlengen. Voor het uitoefenen van dit recht is de bank geen premie verschuldigd.

(…)

vaste rente

Betaler Vaste Rente: De Klant

Vaste Rente Vervaldagen: Iedere 3 maanden op de eerste dag van de maand, beginnend op 02 juli 2007 en eindigend op de Einddatum, Aangepast Volgend. Op iedere Vaste Rente Vervaldag is het Vaste Rente Bedrag verschuldigd

Vaste rente: 4,2000%

Eerste periode Vaste Rente Bedrag: EUR 57.400,00

(…)

Vaste Rente Bedrag Berekening: Nominaal Bedrag voor de Betreffende Periode x Vaste Rente x Act/360

(…)

Additionele voorwaarde

De Bank heeft op 29 maart 2012 het recht om de Transactie met ingang van 01 april 2012 te verlengen voor een periode van 5 jaren. Indien de Bank van deze additionele voorwaarde gebruik maakt zal de nieuwe Einddatum 01 april 2017 zijn en zal het Nominaal Bedrag EUR 6.000.000,00 zijn. Alle overige voorwaarden van deze Transactie blijven ongewijzigd. ’

Deze brief is een ‘bevestiging’, zoals nader aangeduid in de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank, welke voorwaarden [bedrijf 1] op 10 oktober 2006 had aanvaard. Art. 3 van deze voorwaarden voorzag in de mogelijkheid om na ontvangst van de bevestiging aan Rabobank mee te delen dat en om welke reden [bedrijf 1] niet met de inhoud van de bevestiging akkoord ging. [bedrijf 1] heeft kennelijk niet aan Rabobank meegedeeld dat de inhoud van de bevestiging niet overeenkwam met hetgeen zij met Rabobank was overeengekomen, maar heeft de bevestiging voor akkoord ondertekend. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de inhoud van de bevestiging de informatie bevatte die [bedrijf 1] over de renteswap had ontvangen en op grond waarvan zij de renteswap had gesloten. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht.

5.4.

Het hof stelt aan de hand van de hiervóór geciteerde documenten vast dat vóór en bij het sluiten van de renteswap aan [bedrijf 1] informatie is verstrekt over het doel van de renteswaps, namelijk het indekken tegen het risico van het stijgen van de variabele rente op afgesloten leningen. Uit de verstrekte informatie moest [bedrijf 1] ook duidelijk zijn hoe een renteswap werkte en dat sprake was van een renteruil, in die zin dat [bedrijf 1] een vaste rente aan Rabobank ging betalen waartegenover Rabobank een variabele rente (gelijk aan de variabele rente op de leningen) aan [bedrijf 1] ging betalen. Er is vermeld hoe deze vaste rente werd berekend, namelijk over het nominaal bedrag van de renteswap, waaruit [bedrijf 1] heeft moeten begrijpen dat de vaste rente niet werd berekend over het bedrag van de uitstaande leningen. Verder is erop gewezen dat voor [bedrijf 1] het risico ontstond dat de variabele rente lager zou zijn dan de afgesproken vaste rente en dat de renteswap een marktwaarde had, die kon variëren en (aanzienlijk) negatief kon zijn (‘hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies’). Daarbij is vermeld dat bij het beëindigen van de renteswap deze negatieve marktwaarde aan de bank moest worden betaald. De functie van het afgesproken bedrag is uitgelegd. Ten slotte is vermeld dat Rabobank het recht had de renteswap aan het einde van de looptijd te verlengen, onder dezelfde voorwaarden, zonder daarvoor een premie aan [bedrijf 1] te zijn verschuldigd (de zogenoemde ‘
extendable swap’).

5.5.

Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank hiermee ten tijde van het afsluiten van de eerste renteswap [bedrijf 1] voldoende geïnformeerd over de wezenlijke eigenschappen en risico’s van renteswaps. Uit deze informatie heeft het voor [bedrijf 1] ook van meet af aan duidelijk moeten zijn dat sprake kon zijn van overdekking wat betreft het nominaal bedrag van de renteswaps en het bedrag van de uitstaande leningen en dat een renteswap geen kredietfaciliteit is zoals een ‘bouwkrediet’, waarmee [bedrijf 1] een vergelijking maakt. Overigens kan uit de cijfermatige analyse bij de e-mail van [bedrijf 1] van 8 augustus 2009 (zie 3.10) en de e-mail van [bedrijf 1] van 23 oktober 2009 (zie 3.12) niet worden opgemaakt dat [bedrijf 1] in de veronderstelling verkeerde dat er leningen ‘op de plank’ lagen, zoals zij stelt. Veeleer wordt uit deze analyse en e-mail duidelijk dat [bedrijf 1] begreep dat er overdekking was voor het renterisico en dat zij zich er juist over beklaagde dat Rabobank voor bepaalde activiteiten geen leningen wilde afsluiten voor zover er overdekking was. Uit de bepaling dat de vaste rente werd betaald over de hoofdsom van de renteswap, heeft [bedrijf 1] verder kunnen en moeten begrijpen dat de dekking voor het renterisico mede betrekking kon hebben op het krediet dat in rekening-courant was verstrekt.

Ten overvloede merkt het hof op dat [bedrijf 1] onvoldoende heeft toegelicht dat zij de informatie niet heeft kunnen begrijpen, mede in het licht van het feit dat [naam 1] een MBA had behaald aan Nyenrode University en [bedrijf 1] een financieel deskundige had in de persoon van de financieel directeur [naam 2] .

5.6.

[bedrijf 1] heeft ook nog erop gewezen dat Rabobank intern een verborgen kredietlimiet heeft gehanteerd, het zogenoemde
Treasury Obligolimiet(TOL).

Het Afgesproken Bedrag was volgens [bedrijf 1] 70% van de TOL die Rabobank intern aanhoudt. Wat hiervan ook zij, over de
marginverplichtingen bij financiële producten heeft Rabobank schriftelijk informatie verstrekt. [bedrijf 1] licht onvoldoende toe dat zij, indien haar een dergelijk
Treasury Obligolimietzou zijn voorgehouden, de renteswaps niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben afgesloten.

5.7.

Wat betreft de prijs die [bedrijf 1] betaalde voor de renteswaps (de vaste rente), geldt dat deze prijs [bedrijf 1] steeds vooraf bekend is gemaakt. Ook was haar bekend gedurende welke looptijd zij de prijs was verschuldigd en bij welke renteswaps Rabobank het recht had de looptijd te verlengen (
extendables). [bedrijf 1] heeft de prijs steeds aanvaard. Niet of onvoldoende is toegelicht dat het voor een juiste voorstelling van zaken voor het afsluiten van de renteswaps voor [bedrijf 1] relevant was om te weten uit welke componenten Rabobank de prijzen had samengesteld, en dus wat de (winst)marge van Rabobank was. Hetgeen [bedrijf 1] heeft aangevoerd over de te betalen prijzen, kan daarom niet tot het oordeel leiden dat zij op dit punt heeft gedwaald bij het afsluiten van de renteswaps.

5.8.

[bedrijf 1] heeft verder, ten aanzien van renteswaps die na het sluiten van renteswap 1 zijn afgesloten, nog gewezen op specifieke informatie die volgens haar van belang was voor een juiste voorstelling van zaken bij het afsluiten van de renteswaps en die Rabobank volgens [bedrijf 1] niet of onvoldoende heeft verstrekt. In de eerste plaats is [bedrijf 1] van mening dat Rabobank haar in 2008 en daarna had moeten informeren over de renteontwikkelingen die Rabobank verwachtte (rentevisie), en met name de verwachting dat de Euriborrente (verder) zou dalen. Het afsluiten van een renteswap was volgens [bedrijf 1] voor haar alleen interessant, indien de verwachting was dat de Euriborrente zou stijgen.

5.9.

Net zo min echter als [bedrijf 1] , kon Rabobank in de toekomst kijken. Hoe de rente en het Euribortarief zich in de toekomst zouden ontwikkelen, was per definitie onzeker. Rabobank wijst er verder terecht op dat verwachtingen over de renteontwikkeling doorgaans de korte termijn betreffen en dat de onzekerheid over het uitkomen van de verwachtingen toeneemt naarmate de verwachtingen betrekking hebben op een langere termijn. De renteswaps die [bedrijf 1] in november 2008 en december 2009 afsloot, betroffen niet het afdekken van het renterisico op de korte termijn, maar op de langere termijn. De renteswap van november 2008 had immers een looptijd tot 1 januari 2016 en de renteswap van december 2009 een looptijd tot 1 januari 2020.

5.10.

Het is verder niet of onvoldoende toegelicht dat het voor de beslissing van [bedrijf 1] om de renteswaps af te sluiten, vanwege het afdekken van het renterisico, van belang was om te weten wat de verwachtingen op de korte termijn waren over de ontwikkeling van swaprentes en welke negatieve waarde de af te sluiten renteswaps zouden kunnen krijgen op de korte termijn, na het afsluiten daarvan. In dit licht valt het niet in te zien dat [bedrijf 1] bij een juiste voorstelling van de verwachtingen van Rabobank over de renteontwikkelingen op de korte termijn – wat die ook waren – de renteswaps niet zou hebben afgesloten. [bedrijf 1] heeft verder niet aangevoerd dat de dalende tendens in de ontwikkeling van het Euribortarief haar na december 2009 niet bekend was. Zij heeft daarmee dus rekening kunnen houden, ook zonder dat Rabobank haar de tendens voorhield. Ook in zoverre is niet of onvoldoende toegelicht dat een juiste voorstelling van de renteverwachtingen van Rabobank voor de korte termijn van enige invloed was op de beslissingen van [bedrijf 1] tot het afsluiten van de renteswaps.

5.11.

Voor zover [bedrijf 1] heeft willen stellen dat Rabobank haar bij het sluiten van de renteswaps onjuiste informatie heeft verstrekt door het renterisico (sterk) te overdrijven (het ‘gecreëerde angstbeeld van rentestijging’), merkt het hof het volgende op. Welke verwachtingen Rabobank, al dan niet voor de korte termijn ook had van de ontwikkeling van de rente, er was in elk geval een risico dat de rente zou stijgen.

Er zijn geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht, waaruit volgt dat Rabobank dit risico groter heeft voorgesteld dan dit was.

5.12.

[bedrijf 1] heeft ook aangevoerd dat Rabobank de indruk heeft gewekt dat sprake was van een kosteloos product, doordat te kennen is gegeven dat voor het afsluiten geen premie behoefde te worden betaald.

5.13.

Het is op zichzelf juist dat voor het afsluiten van de renteswaps geen premie behoefde te worden betaald. Het is echter bij voorbaat niet aannemelijk dat een ondernemer als [bedrijf 1] (doordat geen premie behoefde te worden betaald of anderszins) veronderstelt dat een bank het afdekken van een renterisico door middel van een renteswap aanbiedt als een gratis product. Bovendien was duidelijk dat voor de renteswaps een prijs moest worden betaald, namelijk de vaste rente. [bedrijf 1] was bovendien in de documentatie erover geïnformeerd dat als de marktwaarde van de renteswap negatief was, deze bij tussentijdse beëindiging van de renteswap aan Rabobank moest worden betaald. Ten slotte is [bedrijf 1] , voor zover dit nog niet bekend was, bij het tussentijds beëindigen van de renteswaps 2 en 3 meegedeeld dat de negatieve marktwaarde van de swaps zou worden verdisconteerd in het tarief van de nieuw af te sluiten renteswap. Anders dan [bedrijf 1] stelt, heeft Rabobank hierover dus niet gezwegen en [bedrijf 1] op dit punt evenmin misleid. Bij het oversluiten van de renteswaps zijn de negatieve waarden ook genoemd, daargelaten dat [bedrijf 1] daarnaar had kunnen informeren als dit voor haar van wezenlijk belang was. [bedrijf 1] heeft verder geen bijzondere omstandigheden aangedragen die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat de opbouw van het vaste rentetarief voor [bedrijf 1] een relevant gegeven was voor het afsluiten van de renteswaps en dat Rabobank om die reden of anderszins was gehouden dit tarief te specificeren, en dus te specificeren hoe de negatieve marktwaarde was verwerkt in het tarief van de nieuw te sluiten renteswaps. Mede gelet op hetgeen hierna over de winstmarge wordt overwogen, heeft [bedrijf 1] te weinig gesteld om te oordelen dat zij over de kosten van de af te sluiten renteswaps heeft gedwaald.

5.14.

Wat betreft de winstmarge die Rabobank maakte, geldt hetzelfde als in 5.13 is overwogen voor de kosten van de renteswaps. Er is onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat het voor het afsluiten van de renteswaps voor [bedrijf 1] van belang was om te weten met welke marges Rabobank rekende en of Rabobank rekende met één of meerdere marges (zie ook 5.7 hiervoor). Het beroep van [bedrijf 1] op de informatieplichten uit de Wft en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft kan haar daarom niet baten.

5.15.

Over de opslagen op de variabele rente heeft [bedrijf 1] nog aangevoerd dat, kort gezegd, Rabobank haar niet heeft geïnformeerd dat ondanks de vaste rente onder de renteswaps de opslagen nog konden worden verhoogd. Voor zover [bedrijf 1] hiermee (alsnog) een beroep op dwaling heeft willen doen wat betreft de opslagen, geldt dat dit beroep te laat is gedaan, gelet op het bepaalde in art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW. [bedrijf 1] had immers dit aspect al aan de orde gesteld in haar brief van 23 oktober 2009.

5.16.

De conclusie is dat hetgeen [bedrijf 1] heeft aangevoerd, onvoldoende is om te oordelen dat de renteswaps tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling die het gevolg is van gebrekkige informatie over de aard, wezenlijke kenmerken en risico’s van renteswaps, en om te oordelen dat de renteswaps bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden zijn afgesloten.

Zorgplicht

5.17.

[bedrijf 1] heeft aangevoerd dat Rabobank op diverse punten haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden.

5.18.

Voor zover [bedrijf 1] aan Rabobank verwijt dat renteverwachtingen niet zijn voorgehouden, verwijst het hof naar hetgeen daarover is overwogen in 5.9 en 5.10. Wat betreft de zogenoemde verborgen kredietlimiet (TOL) verwijst het hof naar hetgeen hierover is vermeld in 5.6.

5.19.

Het verwijt dat ook het renterisico met betrekking tot het krediet in rekening-courant al dan niet deels onder de dekking was gebracht, acht het hof op zichzelf niet terecht. [bedrijf 1] heeft steeds vooraf kunnen vaststellen voor welk bedrag de renteswaps dekking boden en daarmee kunnen nagaan of en in hoeverre het krediet in rekening-courant onder de dekking van de renteswaps viel. Er is geen reden om aan te nemen dat Rabobank hierop nog uitdrukkelijk heeft moeten wijzen. De aard van dit krediet verzet zich bovendien niet tegen het afdekken van het renterisico. Het is verder niet concreet gemaakt dat de omvang van dit krediet zodanig fluctueerde dat het bij voorbaat duidelijk was dat het afdekken van het renterisico tot overdekking zou leiden. Daarbij komt dat ook dit krediet een aanzienlijke omvang had en er dus ten aanzien van dit krediet een aanzienlijk renterisico kon bestaan.

5.20.

[bedrijf 1] is verder van mening dat de renteswaps niet pasten bij haar kennis, ervaring, risicobereidheid en kostenbewustzijn en de door haar gewenste flexibiliteit met betrekking tot het aflossen van leningen. Volgens [bedrijf 1] heeft Rabobank er onvoldoende nadrukkelijk op gewezen dat de renteswaps een aanzienlijke negatieve waarde konden krijgen. Het eigen belang van Rabobank heeft voorop gestaan bij het telkens weer tussentijds beëindigen en afsluiten van de renteswaps, aldus [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft daarbij steeds hogere rentelasten gekregen, doordat de negatieve waarden in de tarieven van de renteswaps werden verdisconteerd. Bovendien was herhaaldelijk sprake van overdekking, dus van onnodig hoge kosten, aldus [bedrijf 1] .

5.21.

Het hof merkt hierover het volgende op. Het is kenmerkend voor deze zaak dat vanaf 2007 in een periode van 6 jaar in totaal 8 renteswaps zijn afgesloten voor aanzienlijke bedragen, waarbij de eerste 7 renteswaps steeds tussentijds zijn beëindigd met een aanzienlijke negatieve waarde, die [bedrijf 1] aan Rabobank heeft moeten betalen. Deze betaling vond plaats door de negatieve waarde te verwerken in de vaste rente op een nieuwe renteswap. Het gevolg was dat [bedrijf 1] – naast opslagen – een steeds hogere vaste rente aan Rabobank moest betalen, terwijl de rente in de markt voortdurend daalde. Gelet op de nominale bedragen van de renteswaps waarover de vaste rente moest worden betaald, bracht dit aanzienlijke extra rentelasten mee. Bovendien had het verwerken van de negatieve waarde van beëindigde renteswaps in de vaste rente van de volgende renteswap direct een negatieve invloed op de marktwaarde van de nieuwe renteswap.

5.22.

Rabobank was al jarenlang, sinds 1985, de huisbankier van [bedrijf 1] . Er mag worden aangenomen, en dat staat ook niet ter discussie, dat Rabobank goed bekend was met het bedrijf van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] had een installatiebedrijf. In het kader van haar bedrijfsvoering had [bedrijf 1] bij Rabobank leningen afgesloten met een variabele rente. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] een bijzondere voorkennis of ervaring had betreffende financiële producten zoals renteswaps. In het TIF van 2006 is dit ook tot uitdrukking gebracht. Het is niet weersproken dat het Rabobank was die de renteswap onder de aandacht van [bedrijf 1] heeft gebracht als een mogelijkheid om zich in te dekken tegen het risico van stijgende rente op de afgesloten leningen.

In het midden kan blijven of Rabobank daarbij optrad als adviseur van [bedrijf 1] .

Zij behoorde zich in de gegeven omstandigheden rekenschap te geven van de mogelijkheid (i) dat [bedrijf 1] erop vertrouwde dat haar huisbankier vanwege de jarenlange, bestendige relatie geen financiële producten onder haar aandacht zou brengen die niet bij haar bedrijf pasten, althans tot aanzienlijk financieel nadeel zouden kunnen leiden, en (ii) dat [bedrijf 1] dus gewicht toekende aan het feit dat Rabobank als huisbankier financiële producten als mogelijk passend voor [bedrijf 1] presenteerde.

5.23.

Het staat evenmin ter discussie dat Rabobank ermee bekend was dat het bedrijf van [bedrijf 1] was gericht op groei. Het bedrijf werd voortdurend, onder meer door overnames, uitgebreid. Groei kan ook stagneren. Dit brengt mee dat er geen stabiele situatie was, in die zin dat Rabobank redelijkerwijs mocht aannemen dat zij en [bedrijf 1] ten tijde van het afsluiten van de renteswaps overzagen hoe het bedrijf zich in de daarop volgende jaren zou ontwikkelen en wat de financiële behoeften van het bedrijf zouden zijn. Dat noopte tot terughoudendheid wat betreft het presenteren van producten waarmee [bedrijf 1] zich voor langere tijd financieel vastlegde en waarop ook bij overdekking de rente zou doorlopen, terwijl [bedrijf 1] bij het tussentijds beëindigen ervan – omdat het product niet of onvoldoende aansloot op nieuwe ontwikkelingen, waaronder groei of stagnatie van groei – een aanzienlijk nadeel kon lijden.

5.24.

Rabobank had voor deze terughoudendheid te meer reden, omdat zij wist dat de renteswaps verband hielden met plannen voor toekomstige investeringen en financieringen (memorie van antwoord, nrs. 105 en 214-216). Gesteld noch gebleken is dat die plannen ten tijde van het afsluiten van de renteswaps zo concreet waren dat Rabobank op voorhand redelijkerwijs kon aannemen dat de renteswaps zouden passen bij de toekomstige investeringen en omstandigheden. Dit verhoogde het risico dat de renteswaps, met hun looptijd en doorlopende renteverplichtingen, niet zouden passen bij de onzekere, toekomstige ontwikkelingen en nadelig konden uitpakken, onder meer door een ongewenste
overhedge.

5.25.

De eerste renteswaps die [bedrijf 1] afsloot, betroffen meteen grote nominale bedragen. Bij de renteswaps van 2007 ging het om eerst € 6 miljoen en later € 9,5 miljoen, waarbij in 2008 een renteswap kwam van € 6,5 miljoen. [bedrijf 1] werd bovendien voor langere tijd financieel hieraan gebonden. De renteswaps van 2007 hadden een looptijd van vijf jaar, maar Rabobank kon naar eigen goeddunken de looptijd met eenzelfde termijn verlengen. De renteswap van 2008 had een looptijd van meer dan zeven jaar.

5.26.

Toen de renteswaps overdekking boden wat betreft het bedrag van de uitstaande leningen, met het nadeel en de last van de daaruit voortvloeiende renteverplichtingen, bleek het verkrijgen van aanvullende financiering conform de wensen van [bedrijf 1] geen vanzelfsprekendheid. Het hof maakt dit op uit de discussie die [bedrijf 1] in 2009 met Rabobank voerde over het verstrekken van financiering. Dit brengt aan het licht dat reeds relatief kort na het afsluiten van de renteswaps werd bevestigd dat deze instrumenten niet pasten bij het bedrijf van [bedrijf 1] .

5.27.

De renteswaps hadden reeds in 2009 een grote negatieve waarde van ongeveer € 1,6 miljoen. Zoals namens Rabobank is bevestigd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, kan de afnemer van een renteswap, als die renteswap op enig moment tot een zwaar negatieve positie heeft geleid en voortijdige beëindiging nodig is, moeilijk uit die positie komen. De keus is dan in wezen nog slechts het afkopen van de renteswap (en dus het financieren van een miljoenenschuld) of het doorrollen van de negatieve waarde (en deze schuld dus uitsmeren over de toekomst). Van Rabobank mag worden verlangd dat zij, als aanbieder van de renteswaps, hiermee bekend was of behoorde te zijn.

5.28.

Rabobank heeft geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat zij bij het afsluiten van de eerste renteswaps redelijkerwijs mocht aannemen dat [bedrijf 1] voldoende doorzag dat de renteswaps in betrekkelijk korte tijd een hoge negatieve marktwaarde konden krijgen en dat [bedrijf 1] bij een hoge negatieve marktwaarde, als voortijdige beëindiging nodig was, hetgeen in dit geval (gezien wat in 5.23 is overwogen) geenszins viel uit te sluiten, moeilijk uit de daaruit voortvloeiende negatieve positie zou kunnen komen, en tevens dat [bedrijf 1] besefte dat dit voor haar een reëel en aanmerkelijk risico was gelet op haar streven naar groei, versterkt nog door het feit dat Rabobank ook bij aanmerkelijke overdekking door de renteswaps niet zonder meer aanvullende financiering zou verstrekken voor voorgenomen investeringen.

5.29.

In deze gegeven, specifieke, omstandigheden omvatte de zorgplicht jegens [bedrijf 1] die Rabobank had als de huisbankier van [bedrijf 1] , dat Rabobank niet ermee kon volstaan om [bedrijf 1] bij het aanbieden van de renteswaps in het algemeen erover te informeren dat een renteswap een negatieve marktwaarde kon hebben die bij tussentijds beëindigen moest worden betaald. Rabobank had [bedrijf 1] indringend ervoor moeten waarschuwen, en zich ervan moeten vergewissen dat [bedrijf 1] afdoende begreep, dat [bedrijf 1] het aanmerkelijke risico liep dat in 5.28 is omschreven. Dat Rabobank dit heeft gedaan, is uit de stellingen van Rabobank niet op te maken.

5.30.

Het hiervóór omschreven risico heeft zich verwezenlijkt betrekkelijk kort na het afsluiten van de eerste renteswaps. Door het beëindigen van bestaande renteswaps onder het verkopen van nieuwe renteswaps waarbij een marge werd berekend, heeft Rabobank bewerkstelligd dat de moeilijke positie van [bedrijf 1] werd bestendigd en verstevigd en steeds langer duurde, waardoor het nadeel voor [bedrijf 1] werd vergroot, terwijl Rabobank daarvan steeds voordeel genoot.

5.31.

Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] geschonden door na te laten ten tijde van het afsluiten van de eerste renteswaps [bedrijf 1] voldoende indringend te waarschuwen en zich voldoende ervan te vergewissen dat [bedrijf 1] besef had van het aanmerkelijke risico dat zij liep. Evenmin is het te rijmen met haar zorgplicht dat Rabobank vervolgens, toen het aanmerkelijke risico zich verwezenlijkte, de moeilijke positie van en het nadeel voor [bedrijf 1] heeft versterkt door het tussentijds beëindigen en verkopen van nieuwe renteswaps. Gelet op de moeilijke positie waarin de renteswaps [bedrijf 1] hadden gebracht, is de suggestie van Rabobank dat [bedrijf 1] ervoor had kunnen kiezen om geen nieuwe renteswaps te sluiten, onvoldoende toegelicht. Rabobank heeft niet (voldoende) concreet gemaakt welk ander soort renteproduct voor [bedrijf 1] nog een redelijk en betaalbaar alternatief was, gegeven de omstandigheden waarin het bedrijf van [bedrijf 1] zich bevond en de moeilijke positie waarin zij nu eenmaal terecht was gekomen.

Geen verjaring of schending klachtplicht

5.32.

[bedrijf 1] heeft Rabobank in 2009 verwijten gemaakt die in bepaalde mate samenhingen met de renteswaps. Hoewel het [bedrijf 1] voordien al wel duidelijk kon zijn dat de renteswaps nadelig voor haar uitpakten, is niet concreet gemaakt dat [bedrijf 1] zich vóór 2009 al ervan bewust moest zijn dat Rabobank haar zorgplicht tegenover [bedrijf 1] had geschonden en dat [bedrijf 1] op basis daarvan daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering met betrekking tot het schenden van de zorgplicht in te stellen. De verjaring van een dergelijke rechtsvordering kan daarom niet eerder dan in 2009 zijn aangevangen. De verjaring is daarna in 2013 gestuit toen [bedrijf 1] klachten over de renteswaps schriftelijk aan Rabobank heeft voorgelegd en daarbij heeft verwezen naar jurisprudentie over rentederivaten en vervolgens door het instellen van de onderhavige procedure. De klachten en verwijzing van [bedrijf 1] naar jurisprudentie waren een voldoende duidelijke waarschuwing aan Rabobank dat zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat [bedrijf 1] nog vorderingen geldend zou maken met betrekking tot het schenden van de zorgplicht. Dat staat ook in de weg aan een succesvol beroep op schending van de klachtplicht.

Geen kwijting of rechtsverwerking

5.33.

De afspraken die partijen in 2009 hebben gemaakt naar aanleiding van verwijten van [bedrijf 1] aan Rabobank, hielden een herstructurering in van de bestaande renteswaps en het verstrekken van financiering, in welk kader tevens de opslag op een tweetal leningen en de behandelingskosten werden verlaagd. Voor zover al sprake was van een vaststellingsovereenkomst, zijn er geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat ook het schenden van de zorgplicht, zoals hiervóór is vastgesteld, door partijen was onderkend en in de afspraken was betrokken, althans dat Rabobank dit redelijkerwijs mocht aannemen. Voor de schade door het schenden van de zorgplicht in dit opzicht is dan ook geen regeling getroffen en geen kwijting verleend. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat evenmin voldoende feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht voor het oordeel dat [bedrijf 1] in zoverre haar rechten jegens Rabobank heeft verwerkt.

Opslagen

5.34.

[bedrijf 1] heeft ook aangevoerd dat Rabobank haar niet vooraf heeft geïnformeerd dat met het afsluiten van de renteswaps het renterisico niet volledig was afgedekt, omdat de opslagen op de leningen konden worden verhoogd.

5.35.

Rabobank heeft [bedrijf 1] het nadeel vergoed van het verhogen van de opslagen over de periode tot en met 15 augustus 2013. Er is tegenover de betwisting van Rabobank onvoldoende gesteld voor het oordeel dat dit nadeel over die periode groter was dan de vergoeding die [bedrijf 1] heeft ontvangen.

5.36.

[bedrijf 1] heeft verder gesteld dat in 2013 de opslagen verdrievoudigd zijn, namelijk tot 3,06%. Volgens [bedrijf 1] hadden de opslagen niet mogen worden verhoogd, kort gezegd, omdat [bedrijf 1] als gevolg van de transacties in het verleden geen andere keus had dan het aanbod van Rabobank voor het herstructureren van de leningen en renteswaps te accepteren.

5.37.

In 2013 zijn de bestaande financiering en renteswaps vervangen door een nieuwe financiering en renteswap. Er is geen opslag op de rente op een bestaande lening verhoogd en er is dus geen gebruik gemaakt van een bevoegdheid tot het verhogen van opslagen, waarover [bedrijf 1] vooraf niet is geïnformeerd. [bedrijf 1] heeft de aangeboden rente, inclusief de daarin begrepen opslag(en), aanvaard. Overigens geldt dat de enkele omstandigheid dat [bedrijf 1] geen andere keus had dan het aanbod van Rabobank voor de herstructurering met de opslagen te aanvaarden, zoals zij stelt, niet betekent dat Rabobank [bedrijf 1] heeft bewogen tot het aangaan van de herstructurering (en het vervangen van de bestaande leningen). In het een en ander is dus geen zelfstandige schending van de zorgplicht door Rabobank gelegen.

Hetgeen [bedrijf 1] heeft aangevoerd, rechtvaardigt verder niet het oordeel dat de in 2013 overeengekomen opslagen dusdanig disproportioneel waren of anderszins de grenzen te buiten gingen van wat Rabobank in de gegeven omstandigheden van [bedrijf 1] mocht verlangen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat Rabobank [bedrijf 1] heeft gehouden aan het betalen daarvan. Daarom slaagt een beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet.

5.38.

Voor zover [bedrijf 1] bij grief VIII nog heeft willen aanvoeren dat sprake is van (gedeeltelijke) vernietigbaarheid, om de reden dat zij tot het aanvaarden van de opslagen is gekomen als gevolg van misbruik van omstandigheden door Rabobank, is dat tevergeefs gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Bovendien is een beroep op art. 3:44 lid 4 BW te laat gedaan, gelet op het bepaalde in art. 3:52, aanhef en onder b, BW.

Marges

5.39.

[bedrijf 1] heeft laten begroten wat de (winst)marge is die Rabobank door het afsluiten van de renteswaps heeft genoten. Deze marge is volgens [bedrijf 1] in totaal

€ 575.415,- (berekening Cadension) of € 692.302,77 (berekening TreasuryLinQ). Rabobank heeft deze berekeningen bestreden. Naar het oordeel van het hof kan uit de hoogte van deze bedragen op zichzelf niet worden afgeleid dat een dergelijke marge gegeven de afgesloten renteswaps disproportioneel hoger is geweest dan in de markt gebruikelijk was, of anderszins zodanig disproportioneel, dat Rabobank [bedrijf 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan betaling van de overeengekomen rente – waarin de marge was verwerkt – heeft kunnen houden. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn niet of onvoldoende gesteld of gebleken.

Schade

5.40.

De vraag is welke schade [bedrijf 1] heeft geleden doordat Rabobank haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden op de wijze die het hof heeft vastgesteld (samengevat in 5.31). De schade moet worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie waarin [bedrijf 1] is terechtgekomen door het schenden van de zorgplicht en de hypothetische situatie waarin zij zonder het schenden van zorgplicht zou hebben verkeerd.

5.41.

Het hof stelt hierbij voorop dat de schade niet alleen betrekking heeft op de eerste renteswaps. Het nalaten om ten tijde van het afsluiten van de eerste renteswaps [bedrijf 1] voldoende indringend te waarschuwen en zich voldoende ervan te vergewissen dat [bedrijf 1] besef had van het aanmerkelijke risico dat zij liep, heeft doorgewerkt in het tussentijds beëindigen van renteswaps onder het gelijktijdig afsluiten van nieuwe renteswaps. Dit tussentijds beëindigen en afsluiten is mede aan te merken als een gevolg van de financieel moeilijke positie waarin [bedrijf 1] was komen te verkeren door het verwezenlijken van het aanmerkelijke risico dat aan de eerste renteswaps was verbonden en waarvoor zij niet voldoende indringend was gewaarschuwd.

5.42.

Voor de hypothetische situatie is het uitgangspunt dat [bedrijf 1] in 2007 zocht naar zekerheid voor het renterisico dat zij liep op haar bestaande en toekomstige leningen. De stelling van [bedrijf 1] dat zij ook in 2007 bereid was renterisico te lopen, is gelet op hetgeen is vermeld in het TIF van 10 oktober 2006, alsmede op de aard van de afgesloten renteswaps en de daarover aan [bedrijf 1] verstrekte informatie, onvoldoende toegelicht. Het hof passeert daarom die stelling.

5.43.

Dat [bedrijf 1] ten behoeve van de verlangde zekerheid leningen zou hebben afgesloten met een vaste rente, is weinig aannemelijk. [bedrijf 1] heeft zowel vóór 2007 als daarna kennelijk nimmer dergelijke leningen afgesloten. Het ligt daarom in de rede om aan te nemen dat [bedrijf 1] wel een financieel product dat voorzag in dekking tegen het renterisico zou hebben afgesloten, maar met andere modaliteiten en zonder het risico van (aanmerkelijke) overdekking, zodat aangenomen kan worden dat [bedrijf 1] in de hypothetische situatie zonder de zorgplichtschending financieel beter af was geweest. Er zijn in deze procedure geen voldoende concrete handvatten naar voren gebracht om na te gaan welk alternatief financieel product dit zou zijn geweest. Dat [bedrijf 1] zou hebben gekozen voor een rentecap, ondanks de daarvoor te betalen premie, is niet of onvoldoende onderbouwd. Het hof kan de omvang van de schade daarom niet nauwkeurig vaststellen. Het hof zal de schade daarom schatten.

5.44.

Het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK) biedt een methode om een vergoeding te bepalen, in het geval in het verleden rentederivaten zijn afgenomen die vergelijkbaar zijn met de renteswaps van [bedrijf 1] . De vergoeding wordt bepaald aan de hand van de eigenschappen van de afgenomen rentederivaten, waarbij ook de rentederivaten in overeenstemming worden gebracht met onderliggende financieringen. Naar het oordeel van het hof biedt het UHK voor dit geval een passende methode om de schade te schatten die [bedrijf 1] heeft geleden door het schenden van de zorgplicht. De schadevergoeding moet dus worden berekend volgens de regels van het UHK. Daarbij geldt dat de in 2013 vastgestelde renteopslagen niet behoren te worden betrokken bij het berekenen van de vergoeding volgens het UHK, gelet op hetgeen het hof hierover heeft overwogen. Andere schade dan op deze wijze berekend, komt niet voor vergoeding in aanmerking.

5.45.

Anders dan Rabobank meent, is de schade – berekend volgens de regels van het UHK – toerekenbaar. Rabobank kon voorzien dat het verwezenlijken van het aanmerkelijke risico waarvoor zij [bedrijf 1] indringend had moeten waarschuwen, tot aanzienlijk financieel nadeel voor [bedrijf 1] kon leiden en dat [bedrijf 1] verder nadeel zou leiden door het voortgaand tussentijds beëindigen en afsluiten van nieuwe renteswaps.

5.46.

Hoewel [bedrijf 1] eiseres in deze procedure is, ziet het hof aanleiding Rabobank, die naar moet worden aangenomen in elk geval beschikt over de daarvoor benodigde software, de gelegenheid te geven bij akte een berekening in het geding te brengen volgens de regels van het UHK, zoals bedoeld in 5.44. [bedrijf 1] zal zich vervolgens bij akte daarover mogen uitlaten, waarna het hof de schadevergoeding zal vaststellen.

Het komt het hof voor dat het raadzaam is dat Rabobank éérst een conceptberekening maakt en die aan [bedrijf 1] voorlegt, zodat Rabobank in staat is om eventuele opmerkingen van [bedrijf 1] te betrekken in de definitieve berekening, of zich daarover uit te laten in haar akte.

Geen eigen schuld

5.47.

Hetgeen Rabobank heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet het oordeel dat aan [bedrijf 1] toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Er is geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat [bedrijf 1] zelf het aanmerkelijke risico dat zij liep, had moeten onderkennen of daarnaar had moeten informeren. Bovendien is niet of onvoldoende toegelicht dat en in hoeverre aan de schade heeft bijgedragen dat [bedrijf 1] volgens Rabobank lang heeft gewacht met het indienen van een klacht.

De vergoedingsplicht van Rabobank wordt dus niet verminderd door de schade mede over [bedrijf 1] te verdelen.

Rente Cap Extra ( [bedrijf 2] )

5.48.

[bedrijf 1] heeft nog afzonderlijk gewezen op het beëindigen van de zogenoemde Rente Cap Extra van [bedrijf 2] B.V. (hierna: cap extra). Volgens [bedrijf 1] heeft Rabobank haar voorgehouden dat deze cap extra moest worden beëindigd, hoewel daarvoor geen noodzaak of deugdelijke reden was, en heeft [bedrijf 1] daardoor schade aan rentenadeel geleden. Dit rentenadeel betreft het verschil tussen de rente op de cap extra en op renteswap 8.

5.49.

Rabobank heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat er een andere reden was voor het beëindigen van de cap extra dan het streven naar overzichtelijkheid. In het voorstel van 14 augustus 2013 van Rabobank is over de reden slechts vermeld:

‘De nieuwe financiering loopt in z'n geheel bij Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer. De lopende Rente Cap Extra bij Rabobank West-Twente moet daarom worden overgenomen door Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer.’

5.50.

Met ‘overnemen’ wordt in dit voorstel bedoeld het tussentijds beëindigen en meenemen van de rentedekking in de herstructurering, om te komen tot één nieuwe rentedekking. De reden die Rabobank hiervoor gaf, was dat [bedrijf 1] daarmee ‘transparantie, overzichtelijkheid en eenvoud’ creëerde. Het hof stelt vast dat niet is toegelicht dat deze reden een aanzienlijk financieel nadeel voor [bedrijf 1] rechtvaardigde. Dat het tussentijds beëindigen van de cap extra een aanzienlijk financieel nadeel voor [bedrijf 1] zou meebrengen, heeft Rabobank destijds kennelijk ook niet aan [bedrijf 1] voorgehouden, terwijl zij [bedrijf 1] voor het herstructureren van de financieringen en renteswaps niet kenbaar een andere keuze heeft voorgehouden dan het tussentijds beëindigen van de cap extra. Onder deze omstandigheden is op dit punt sprake van aansprakelijkheid van Rabobank, indien het tussentijds beëindigen van de cap extra een aanzienlijk financieel nadeel voor [bedrijf 1] meebracht. De vraag is dus of het beëindigen een aanzienlijk financieel nadeel heeft meegebracht.

5.51.

Rabobank heeft aangevoerd dat het beëindigen niet tot schade heeft geleid (memorie van antwoord, nrs. 167-171). Rabobank heeft in dit verband voorgerekend dat het rentenadeel niet € 140.125,- was, maar € 88.791,18. [bedrijf 1] heeft dit bedrag bij de mondelinge behandeling in hoger beroep niet weersproken (spreekaantekeningen, nrs. 15-16) en haar eis op dit punt aangepast (spreekaantekeningen nr. 38). Volgens Rabobank zou de rente op renteswap 8 echter significant hoger zijn geweest als de cap extra niet in de herstructurering was betrokken. Het hof begrijpt de redenering van Rabobank aldus dat als de cap extra zou zijn voortgezet, daarmee was voorzien in een deel van de toen gewenste dekking (voor 75% van de lening) voor het renterisico, zodat de hoofdsom van de nieuwe renteswap lager zou zijn geweest. De negatieve marktwaarde van de te beëindigen renteswaps 4 tot en met 7 bleef echter gelijk en moest worden verdisconteerd in de rente op de nieuwe renteswap, waardoor de renteswap een hogere rente had moeten krijgen, aldus kennelijk haar redenering.

5.52.

Er ontbreekt een cijfermatige onderbouwing waaruit blijkt dat en in hoeverre de redenering feitelijke grondslag voor dit geval heeft. Daarnaast valt op dat Rabobank niet vermeldt of zij rekening heeft gehouden met de negatieve waarde die de cap extra had en die blijkt uit het overzicht en het citaat dat Rabobank heeft opgenomen in de memorie van antwoord onder nrs. 53 en 55. Rabobank heeft niet aangevoerd dat zij een dergelijke cijfermatige onderbouwing niet kan geven. Bovendien mag bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel worden aangenomen dat aan het vaststellen van de rente op de nieuwe renteswap daadwerkelijk een berekening ten grondslag heeft gelegen. Naar het oordeel van het hof had van Rabobank mogen worden verwacht dat zij cijfermatig zichtbaar zou maken dat en in hoeverre het rentenadeel van het tussentijds beëindigen van de cap extra werd gecompenseerd door een lagere rente op de nieuwe renteswap. Nu Rabobank dit heeft nagelaten, gaat het hof aan de betwisting van Rabobank op dit punt voorbij als onvoldoende onderbouwd. Het hof houdt het er daarom voor dat Rabobank ook op dit onderdeel is tekortgeschoten in het nakomen van haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] en dat [bedrijf 1] daardoor schade heeft geleden.

5.53.

Uit het voorgaande volgt dat Rabobank aan [bedrijf 1] het rentenadeel moet vergoeden dat [bedrijf 1] heeft geleden door het tussentijds beëindigen van de cap extra, van € 88.791,18. Om misverstanden te voorkomen, merkt het hof daarbij op dat dit rentenadeel dus niet (meer) behoort te worden verdisconteerd in de vergoeding die moet worden berekend volgens de regels van het UHK.

Wettelijke rente

5.54.

Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf het subsidiair genoemde tijdstip van 19 april 2017 (de dag van dagvaarding in eerste aanleg), omdat het primair genoemde tijdstip (‘vanaf het ontstaan van iedere schadepost’) te onbepaald is.

Buitengerechtelijke kosten

5.55.

Rabobank heeft bestreden dat zij de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. De kosten bestaan uit kosten die [bedrijf 1] heeft gemaakt voor berekeningen door Cadension en Treasury-LinQ.

5.56.

Het gaat hier kennelijk om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW.

Dergelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking, indien zij redelijk zijn.

Het hof acht de kosten redelijk, voor zover deze ook bij een vergoeding volgens het UHK in aanmerking worden genomen (4.3.1 UHK). [bedrijf 1] heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een hogere vergoeding voor deze kosten rechtvaardigen.

Conclusie

5.57.

De grieven van [bedrijf 1] slagen voor zover daarin is aangevoerd dat Rabobank haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden, zoals het hof heeft overwogen in 5.31 en 5.52. Voor het overige treffen de grieven geen doel. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

5.58.

De vorderingen die in hoger beroep (in de hoofdzaak) zijn geformuleerd onder (vi), (vii), (viii) en (xii) zijn (deels) toewijsbaar op de wijze als uit dit arrest volgt.

Rabobank dient de schade van [bedrijf 1] te begroten aan de hand van het UHK, waarbij de cap extra en het hoger vaststellen van de renteopslagen in 2013 buiten beschouwing blijven.

Geen afgifte documenten

5.59.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien welk rechtmatig belang [bedrijf 1] nog heeft bij de afgifte van de documenten, die zijn vermeld in haar incidentele vordering. Het hof zal deze incidentele vordering daarom afwijzen. Aan toepassing van art. 22 Rv komt het hof niet toe.

6.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak

6.1.

verwijst de zaak naar de rol van
17 oktober 2023voor akte van Rabobank, zoals vermeld in 5.46, 5.56 en 5.58 van dit arrest;

6.2.

bepaalt dat [bedrijf 1] de gelegenheid zal krijgen om bij akte te reageren op de akte van Rabobank, binnen acht weken nadat deze akte is genomen;

6.3.

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

22 augustus 2023.