Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.321.467/ 01
zaaknummer rechtbank: C/13/719193 / FA RK 22-3868 (LB/LS)
beschikking van de meervoudige kamer van 19 september 2023 in de zaak van
[de vader],
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. C.M.E. Schreinemacher te Amsterdam,
tegen
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] ,
verder te noemen: de moeder,
en
[kind 1] ,
wonende te [plaats B] ,
verder te noemen: [kind 1] ,
beiden verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. A.J. van Ommeren te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt de minderjarige:
- [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 oktober 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 4 januari 2023 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 5 oktober 2022.
2.2
De moeder heeft op 13 maart 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de vader van 23 mei 2023 met bijlagen;
- een brief van de zijde van de vader van 2 juni 2023 met bijlage.
2.4
De toen nog minderjarige [kind 1] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek van de vader. Zij heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
[in] 2023 is [kind 1] achttien jaar en (dus) procesbekwaam geworden. Op 15 mei 2023 heeft mr. A.J. van Ommeren zich gesteld voor [kind 1] .
2.5
Op 5 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het hof heeft de behandeling van de zaak aangehouden tot de zitting van 6 juli 2023, omdat de door de vader op 23 mei 2023 en 2 juni 2023 ingediende stukken niet door mr. A.J. van Ommeren waren ontvangen. Ter zitting heeft mr. A.J. van Ommeren desgevraagd bevestigd dat het verweerschrift van de moeder geacht moet worden mede namens [kind 1] te zijn ingediend.
2.6
Bij het hof is daarna ingekomen:
- een brief van de zijde van de vader van 23 juni 2023 met bijlagen.
2.7
De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 6 juli 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder hebben tot 2013 een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van:
- [kind 1] , geboren [in] 2005 en
- [kind 2] , geboren [in] 2008 (hierna gezamenlijk ook: de kinderen).
De vader heeft de kinderen erkend. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 2] en deden dat ook over [kind 1] tot haar meerderjarigheid. De kinderen wonen bij de moeder.
Volgens een bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2019 vastgestelde zorgregeling verblijft [kind 2] bij de vader iedere maandag uit school tot dinsdagochtend, evenals de helft van de schoolvakanties.
3.2
Bij de hiervoor genoemde beschikking van 2 oktober 2019 is naar aanleiding van de door partijen bereikte overeenstemming bepaald dat de vader met ingang van 1 oktober 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) € 250,- per kind per maand zal voldoen.
3.3
Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie per 1 januari 2022 € 268,95 per kind per maand.
3.4
De vader is vanaf november 2020 gestopt met de betaling van de kinderalimentatie. De moeder heeft het LBIO ingeschakeld om de achterstallige kinderalimentatie te innen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, afgewezen het verzoek van de vader om te bepalen dat de bij beschikking van 2 oktober 2019 vastgestelde kinderalimentatie per november 2020, dan wel de datum van indiening van zijn verzoekschrift, te weten 23 juni 2022, op nihil wordt gesteld.
4.2
De vader verzoekt, met gedeeltelijke vernietiging van de beschikking van 5 oktober 2023, zijn inleidende verzoek ten aanzien van de kinderalimentatie alsnog toe te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.3
De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Aangezien de vader de Italiaanse nationaliteit heeft, heeft de onderhavige procedure een internationaal karakter. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over het verzoek van de vader te oordelen. Dat oordeel is juist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Tussen partijen staat - terecht - niet ter discussie het impliciete oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat het Nederlandse recht van toepassing is, dus zal ook het hof dat als uitgangspunt nemen.
5.2
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
Wijziging van omstandigheden
5.3
In geschil tussen partijen is de hoogte van de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie en de door de vader aan [kind 1] te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en studie. De vader heeft wijziging van de overeengekomen en door de rechtbank bij beschikking van 2 oktober 2019 vastgestelde kinderalimentatie verzocht, omdat de kinderalimentatie in verband met gewijzigde omstandigheden volgens hem niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Hij voert daartoe aan dat de winst uit onderneming vanaf 2020 aanzienlijk lager is dan de winst uit onderneming in 2019 en voorgaande jaren. Door de coronamaatregelen heeft de vader zijn horecazaken moeten sluiten gedurende meerdere periodes in 2020 en 2021. Ook in 2022 is de winst uit onderneming nog niet hersteld naar het oude niveau.
5.4
De moeder en [kind 1] betwisten dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. De vader heeft zijn stelling onvoldoende met stukken onderbouwd, zoals een definitieve belastingaanslag. Bovendien dient de vader pas een verzoek in nadat inmiddels de coronamaatregelen zijn opgeheven en de horeca in [plaats B] weer op het oude niveau zit. Daar komt bij dat er allerlei steunmaatregelen zijn getroffen om ondernemers te steunen tijdens de pandemie.
5.5
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Beoordeeld moet worden of sprake is van een wijziging van de omstandigheden zoals die door de rechter ten tijde van diens eerdere beslissing zijn vastgesteld respectievelijk van de omstandigheden waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan.
5.6
Het hof overweegt als volgt. De vader, geboren [in] 1978, heeft twee eenmanszaken, te weten [X] (restaurant) en [Y] (afhaalrestaurant/event catering). Uit de overgelegde financiële gegevens blijkt het volgende:
[Y] :
2019 2020 2021 2022
Bruto omzet 178.137 101.973 39.519 52.917
Bedrijfskosten 174.968 138.440 82.236 70.502
Eigen vermogen 87.688 73.428 96.140 40.373
Bedrijfsresultaat 1.932 -37.402 -43.422 -18.392
[X] :
2019 2020 2021 2022
Bruto omzet 196.503 123.417 74.097 99.429
Bedrijfskosten 127.226 98.222 91.682 92.001
Eigen vermogen 13.348 4.363 -22.990 -31.530
Subsidie TVL -- 17.381 38.495 27.221
Bedrijfsresultaat 68.623 41.847 17.953 33.418
Gezamenlijk resultaat 70.555 4.445 -25.469 15.026
De vader heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn bedrijfsresultaat sinds 2020 aanzienlijk is gedaald ten opzichte van het resultaat op basis waarvan partijen de kinderalimentatie zijn overeengekomen in 2019. Het hof is van oordeel dat voornoemde inkomensvermindering een wijziging van omstandigheden oplevert, die een herbeoordeling van de door de vader te betalen kinderalimentatie, respectievelijk bijdrage in het levensonderhoud en studie van [kind 1] rechtvaardigt.
Ingangsdatum
5.7
De vader verzoekt de kinderalimentatie op nihil te stellen met ingang van november 2020, dan wel de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift, te weten 23 juni 2022.
5.8
De moeder en [kind 1] achten het niet redelijk dat de kinderalimentatie alsnog met terugwerkende kracht wordt verlaagd en stellen dat als ingangsdatum de datum van indiening van het verzoekschrift heeft te gelden.
5.9
Het hof overweegt als volgt. De rechter heeft op grond van artikel 1:402 lid 1 BW een grote mate van vrijheid heeft bij het bepalen van de ingangsdatum van een gewijzigde alimentatieverplichting. Van de bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud over een periode in het verleden dient echter behoedzaam gebruik te worden gemaakt, nu in beginsel niet eerder dan vanaf de datum van indiening van een inleidend verzoekschrift daadwerkelijk rekening kan worden gehouden met de financiële gevolgen daarvan.
Het hof is van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is de ingangsdatum eerder dan 23 juni 2022 vast te stellen, zoals de vader bepleit. Het had op de weg van de vader gelegen eerder een verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen als hij niet langer in staat was de kinderalimentatie te voldoen.
Behoefte kinderen
5.1
Geen van partijen heeft gesteld wat de hoogte van de behoefte van de kinderen is. Het hof heeft onvoldoende financiële gegevens om de precieze behoefte van de kinderen in 2019 te kunnen bepalen.
[kind 1] volgt een Mbo-opleiding en zit in het eerste jaar. Niet in geschil is dat zowel [kind 2] als [kind 1] in ieder geval behoefte hebben aan de eerder door partijen overeengekomen kinderalimentatie van € 250,- per kind per maand, dat geïndexeerd naar 2022 neerkomt op € 269,- per maand. Aangezien de hoogte van de kinderalimentatie eveneens door de draagkracht van de vader wordt beperkt, zal daarom eerst die draagkracht worden onderzocht.
Draagkracht van de vader
5.11
De draagkracht van de vader is tussen partijen in geschil. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de vader zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1.020,-)], indien het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.720,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de vader het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen terzake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 1.020,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Voor inkomens beneden een NBI van € 1.720,- zijn vaste bedragen per categorie van toepassing.
5.12
De vader stelt zich op het standpunt dat uit de door hem overgelegde financiële stukken duidelijk volgt dat hij geen enkele draagkracht heeft om kinderalimentatie of een bijdrage voor levensonderhoud en studie van [kind 1] te betalen. Door de coronamaatregelen heeft de vader meermaals zijn horecaondernemingen moeten sluiten, terwijl de kosten doorliepen. De vader heeft aanspraak kunnen maken op de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-regeling) en de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandige Ondernemers (TOZO-regeling), maar moet een deel daarvan ook terugbetalen. Bovendien is een deel van de klanten ook na de coronaperiode weggebleven, of komen de vaste klanten minder vaak dan vroeger, waardoor de winst nog niet is hersteld. De boekhouder heeft de vader afgeraden om te stoppen met de onderneming, omdat de kosten van de twee huurcontracten van de panden blijven doorlopen en hij met een inkomen uit loondienst van € 2.000,- tot € 2.500,- netto per maand nooit in staat zal zijn de enorme schuldenlast van ongeveer € 150.000,- af te lossen. Wel is de vader voornemens de huur van [Y] op te zeggen.
5.13
De moeder en [kind 1] erkennen dat de vader tijdens de coronaperiode weinig inkomsten heeft gehad, maar stellen dat hij wel een beroep heeft kunnen doen op allerlei tegemoetkomingen. Bovendien is de horeca inmiddels weer hersteld. Voor zover de vader na februari 2022 niet aan zijn alimentatieverplichtingen kan voldoen, is sprake van verwijtbaar inkomensverlies. De moeder vraagt zich af waarom de vader [Y] niet sluit, omdat dit al jaren verlieslijdend is. Op de website van [Y] is echter te lezen dat de deuren inmiddels weer geopend zijn na een verbouwing en de installatie van een nieuwe houtoven. [Y] staat bovendien te koop, waardoor er bij een verkoop ook geld vrijkomt. De omzet van [X] bedroeg het eerste kwartaal 2023 bijna € 50.000,-, hetgeen geëxtrapoleerd neerkomt op een omzet van € 200.000,-, tegenover een omzet van € 150.000,- in 2022. Met de door de vader genoemde schulden dient geen rekening te worden gehouden, omdat hij de inkomstenbelasting over 2018 en 2019 aan de belastingdienst kennelijk destijds niet heeft voldaan, terwijl hij wel voldoende inkomsten had. Bovendien heeft de vader ondanks deze schulden destijds de afspraak over de kinderalimentatie gemaakt. De vader heeft daarnaast geen beroep gedaan op de aanvaardbaarheidstoets, zodat geen rekening kan worden gehouden met deze schulden. De vader heeft voldoende verdiensten, dan wel voldoende verdiencapaciteit om de afgesproken bijdragen te blijven voldoen, aldus de moeder en [kind 1] .
5.14
Het hof is van oordeel dat verwijtbaar inkomensverlies niet kan worden vastgesteld. De inkomensdaling is met name het gevolg van de coronaperiode, waardoor er een tijd lang geen of nauwelijks inkomsten zijn geweest, terwijl de kosten wel doorliepen. Daarbij is aannemelijk dat niet alle kosten en tegenvallende resultaten door eerdergenoemde NOW- en TOZO-regeling zijn gecompenseerd. Dat de winst in 2022 beperkt is gebleven, heeft voornamelijk te maken met het verlies van [Y] . Het hof is daarom van oordeel, mede gelet op de mededeling van de vader ter zitting in hoger beroep dat hij voornemens is de huur van het pand van [Y] op te zeggen, dat van de vader in redelijkheid mag worden verwacht dat hij, gelet op zijn onderhoudsverplichting, het roer omgooit en de verlieslijdende onderneming [Y] zal sluiten. Het hof ziet daarom aanleiding de draagkracht van de vader te bepalen over twee periodes, te weten vanaf 23 juni 2022 tot heden en vanaf heden, waarbij vanaf heden zal worden uitgegaan van een verdiencapaciteit op basis van enkel de winst uit onderneming van [X] .
Periode 23 juni 2022 tot heden
5.15
Het hof is van oordeel dat de vader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2022 een gemiddelde winst uit onderneming had van € 15.026,-, hetgeen aanzienlijk lager is dan de eerdere prognose over 2022 van € 34.321,-. Het hof acht de verklaring voor de tegenvallende resultaten van de vader dat de vaste klanten minder vaak komen en er ook klanten niet meer zijn teruggekomen na de corona-periode niet onaannemelijk. Hoewel de vader ter zitting in hoger beroep geen duidelijke verklaring had voor de hoge privé-onttrekkingen van € 79.344,- in 2022, ziet het hof daarin geen aanleiding rekening te houden met een hogere verdiencapaciteit over deze periode. Voor zover deze privé-onttrekkingen hoger zijn dan de winst toestaat, kan dat niet worden aangemerkt als draagkracht. Het resultaat van de onderneming laat dat immers uiteindelijk niet toe. Dit valt ook terug te zien in de afname van het eigen vermogen in beide ondernemingen.
Anders dan de rechtbank ziet het hof geen aanleiding de verdiencapaciteit van de vader hoger te waarderen dan de verdiencapaciteit die hij met zijn eenmanszaak kan realiseren. De vader heeft voldoende toegelicht dat het voor hem niet mogelijk is geweest om de afgelopen periode in loondienst te gaan werken, omdat de kosten zouden blijven doorlopen en hij met een nog grotere schuldenlast zou blijven zitten. Het hof zal daarom uitgaan van de winst uit onderneming van € 15.026,-. Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de vader op de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de zelfstandigenaftrek en de MKB winstvrijstelling bedraagt zijn NBI € 1.218,- per maand. Op grond van de draagkrachttabel bedraagt zijn draagkracht dan € 25,- per kind per maand over de periode van 23 juni 2022 tot heden.
Periode vanaf heden
5.16
Zoals hiervoor onder 5.14 is overwogen zal het hof de draagkracht van de vader vanaf heden bepalen aan de hand van de geschatte winst uit onderneming van [X] . Blijkens de jaarstukken 2022 van [X] bedroeg de winst uit onderneming in dat jaar € 33.418,- Over 2023 zijn slechts de omzetcijfers van het eerste kwartaal 2023 overgelegd, waaruit een omzet van [X] van bijna € 50.000,- volgt. Daarbij is een staatje van enkele kosten overgelegd, welke kosten echter niet volledig zijn. Het hof kan hieruit dan ook geen resultaat afleiden. Bovendien heeft de vader ter zitting toegelicht dat deze cijfers niet zonder meer naar een jaar kunnen worden geëxtrapoleerd, omdat de zomermaanden meestal rustig zijn aangezien hij geen terras heeft. Het hof zal daarom in redelijkheid een winst uit onderneming van € 33.418,- tot uitgangspunt nemen.
Schulden
5.17
De vader verzoekt rekening te houden met zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de navolgende schulden:
1) een belastingschuld van € 72.859,-, met een aflossing van € 1.523,- per maand vanaf 1 juni 2023;
2) een alimentatieschuld van € 9.748,- aan het LBIO tot en met 31 mei 2023;
3) een schuld in verband met onterecht ontvangen tegemoetkoming NOW van € 25.392,-;
4) twee schulden betreffende de aanvraag voor een vergunning bij de gemeente [plaats B] voor [Y] van in totaal € 3.101,-, met een aflossing van € 151,- per maand;
5) een schuld bij Stadgenoot van € 8.825- in verband met de achterstallige huur van [Y] ;
6) een schuld bij Alpha credit mini-one van € 4.667,- in verband met de auto, met een aflossing van € 238,- per maand.
5.18
Het hof overweegt als volgt. Ook al heeft de vader heeft geen nadrukkelijk beroep gedaan op de aanvaardbaarheidstoets, dan nog dient volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij het bepalen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige rekening te worden gehouden met alle uitgaven die voor de bepaling van de draagkracht in redelijkheid van belang kunnen zijn. Op de draagkracht zijn in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost. Wel kan de rechter redenen aanwezig oordelen om in afwijking van deze hoofdregel aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen.
Volgens de aanbeveling in het Rapport Alimentatienormen kan bovendien met extra lasten zoals schulden rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen daarmee te verhogen. Voorwaarde is dat de schulden niet als vermijdbaar en verwijtbaar zijn te beschouwen. Van vermijdbaarheid is sprake indien de vader over voldoende eigen middelen (vermogen) beschikt om de schulden daarmee af te lossen of anderszins in staat is zich, al dan niet tijdelijk, van die schuldenlast te bevrijden. Van verwijtbaarheid is sprake indien de vader zich met het oog op zijn onderhoudsverplichting van het aangaan van die last had moeten onthouden.
Ad 1) Belastingschuld
5.19
Het hof constateert dat de verschuldigde inkomstenbelasting over de jaren 2018 en 2019 van in totaal € 41.329,- een privéschuld betreft.
De vader heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat deze belastingschulden zijn ontstaan, omdat hij een oude (belasting)schuld van de moeder van € 60.000,- voor haar heeft betaald en aan haar voor haar deel in [Y] € 20.000,- heeft uitgekeerd. Tegenover de betwisting door de moeder had het op de weg van de vader gelegen zijn stelling nader te onderbouwen. Bovendien wist de vader op het moment dat hij de afspraak over de kinderalimentatie maakte in oktober 2019, of kon hij redelijkerwijs weten, dat hij daarnaast ook de inkomstenbelasting over 2018 en 2019 verschuldigd zou zijn. Omdat de winst uit onderneming over die jaren aanzienlijk was en de vader er zelf voor heeft gekozen de inkomstenbelasting over deze jaren om hem moverende redenen niet te voldoen, is het hof van oordeel dat deze schuld daarom verwijtbaar is.
De overige belastingschuld van ruim € 30.000,- ziet op de verschuldigde loonheffing vanaf juni 2020 tot en met februari 2022, de inkomensbelasting over 2021 en 2022 en de bijdrage zorgverzekeringswet over 2018, 2019 en 2021, welke schuld geheel of ten dele ten laste van de onderneming zal (moeten) worden gebracht. Daarmee zal het hof rekening houden als hierna onder 5.23 vermeld.
Ad 2) Alimentatieschuld
5.2
Voor zover de vader heeft bedoeld te stellen dat bij de bepaling van de hoogte van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met de schuld aan het LBIO overweegt het hof dat het geen rekening zal houden met deze schuld. Enerzijds zou een andere keuze leiden tot de consequentie dat de moeder zelf zou meebetalen aan de onderhoudsverplichting van de vader, anderzijds leidt de uitkomst van deze procedure door verlaging van de bijdragen vanaf juni 2022 tot een aanzienlijk lagere alimentatieschuld.
Ad 3 tot en met 5) Zakelijke schulden
5.21
Het hof constateert dat de ten onrechte ontvangen tegemoetkoming NOW, de schuld aan de gemeente [plaats B] in verband met de aanvraag van de vergunningen voor [Y] en de huurachterstand van [Y] zakelijke schulden zijn, die ten laste van de winst van de ondernemingen zullen komen. Daarmee zal het hof rekening houden als hierna onder 5.23 vermeld.
Ad 6) Schuld auto
5.22
Het hof zal geen rekening houden met de aflossing van de schuld aan Alpha credit. De vader heeft ter zitting toegelicht dat dit ziet op zijn auto. Deze autokosten zijn reeds meegenomen in de winst- en verliesrekening van beide ondernemingen, zodat deze al zijn verdisconteerd in het resultaat als vermeld bij 5.16.
5.23
Dit alles in aanmerking genomen, ziet het hof aanleiding de schatting van de winst voor [X] iets te matigen vanwege een hoge schuldenlast en het feit dat deze zakelijke schulden op enig moment zullen moeten worden afgelost. Het hof is daarom van oordeel dat voor de bepaling van de hoogte van de draagkracht van de vader in redelijkheid rekening kan worden gehouden met een geschatte winst uit onderneming van € 25.000,- per jaar.
Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de vader op de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de zelfstandigenaftrek en de MKB winstvrijstelling bedraagt zijn NBI dan € 2.010,- per maand. Op grond van de draagkrachtformule bedraagt zijn draagkracht dan € 271,- per maand, oftewel € 136,- per kind per maand.
Draagkracht moeder
5.24
Niet in geschil tussen partijen is dat de moeder een minimale arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 970,- per maand ontvangt. Verder kan zij voor [kind 2] aanspraak maken op een kindgebonden budget van € 6.309,- per jaar. Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de moeder op de algemene heffingskorting bedraagt haar NBI € 1.377,- per maand. Op grond van de draagkrachttabel bedraagt haar draagkracht dan € 25,- per kind per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.25
De gezamenlijke draagkracht van partijen bedraagt in de periode van 23 juni 2022 tot heden € 100,- per maand en vanaf heden € 321,- per maand. Nu deze gezamenlijke draagkracht in beide periodes lager is dan de minimale behoefte van de kinderen van € 269,- per kind per maand kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven. Partijen worden in dat geval immers geacht hun volledige draagkracht te benutten om zoveel mogelijk in de behoefte van de kinderen te voorzien.
Zorgkorting
5.26
De kosten van de omgang worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de omgang. [kind 2] verblijft eens per week bij de vader, zodat een percentage van 15% geldt.
Omdat de minimale behoefte € 269,- per maand bedraagt, beloopt de zorgkorting een bedrag van € 40,- per maand. Op de regel dat de zorgkorting de bijdrage vermindert, wordt een uitzondering gemaakt in het geval de draagkracht van partijen gezamenlijk onvoldoende is om in de behoefte van de kinderen te voorzien. In dit geval is de gezamenlijke draagkracht € 50,- respectievelijk € 161,- per kind per maand, zodat er per kind een tekort is van € 219,-, respectievelijk € 108,- per maand. Omdat het tekort aan gezamenlijke draagkracht (meer dan) twee keer zo groot is als de zorgkorting, moet de vader tot het volledige bedrag van zijn draagkracht bijdragen.
Terugbetaling
5.27
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Gelet op het gegeven dat de moeder thans een arbeidsongeschiktheidsuitkering als hiervoor onder 5.24 weergegeven ontvangt, nog de zorg voor de minderjarige [kind 2] heeft en de reeds betaalde kinderalimentatie zal zijn verbruikt, kan van haar niet worden verlangd dat zij eventueel teveel ontvangen bedragen aan de vader terugbetaalt. Evenmin kan dit van [kind 1] worden verwacht. Daarom zal het hof bepalen dat voor zover de vader over de periode van 23 juni 2022 tot heden meer heeft betaald, of meer op hem is verhaald, de bijdrage wordt bepaald op de bedragen die de vader aan de moeder, respectievelijk aan [kind 1] heeft betaald of die op hem zijn verhaald.
Conclusie
5.28
Op grond van voormelde gegevens en hetgeen hiervoor is overwogen, wordt de vader in staat geacht tot betaling van een kinderalimentatie voor [kind 2] van € 25,- per maand over de periode vanaf 23 juni 2022 tot heden en vanaf heden van € 136,- per maand. Daarnaast wordt de vader in staat geacht als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] te betalen € 25,- per maand over de periode van 23 juni 2022 tot 10 mei 2023 en vervolgens als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind 1] € 25,- per maand tot heden en vanaf heden € 136,- per maand, met dien verstande dat voor zover de vader vanaf 23 juni 2023 aan respectievelijk de moeder en/of [kind 1] meer heeft betaald dan de hiervoor genoemde bedragen de door de vader te betalen bijdrage in de kosten voor verzorging en opvoeding van de kinderen, dan wel de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud en studie van [kind 1] worden bepaald op de bedragen die de vader heeft betaald of die op hem zijn verhaald.
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de vader en de moeder en een verdeling van de kosten van de kinderen gemaakt. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Proceskosten
5.29
De moeder verzoekt de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure. Reeds gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding om de vader te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal het verzoek van de moeder dan ook afwijzen.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 oktober 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] zal betalen:
- met ingang van 23 juni 2022 tot heden € 25,- (VIJFENTWINTIG EURO) per maand en
- met ingang van heden € 136,- (HONDERDZESENDERTIG EURO) per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vader met ingang van 23 juni 2022 tot 10 mei 2023 aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] € 25,- (VIJFENTWINTIG EURO) per maand zal betalen;
bepaalt dat de vader aan de jongmeerderjarige Chiara als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en studie zal betalen:
- met ingang van 10 mei 2023 tot heden € 25,- (VIJFENTWINTIG EURO) per maand en
- met ingang van heden € 136,- (HONDERDZESENDERTIG EURO) per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
met dien verstande dat voor zover de vader vanaf 23 juni 2023 aan respectievelijk de moeder en/of [kind 1] meer heeft betaald dan de hiervoor in deze beschikking vastgestelde bedragen de door de vader te betalen bijdrage in de kosten voor verzorging en opvoeding van de kinderen, dan wel de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud en studie van [kind 1] worden bepaald op de bedragen die de vader heeft betaald of die op hem zijn verhaald;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. J.W. Brunt, bijgestaan door de griffier, en is op 19 september 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.