Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.324.769/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/329543 / FA RK 22-3032
Beschikking van de meervoudige kamer van 29 augustus 2023 (bij vervroeging) inzake
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M. Verkijk te Haarlem,
en
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Kaouass te Amsterdam.
Als belanghebbenden zijn mede aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] );
- de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] );
- de minderjarige [minderjarige 3] (hierna te noemen: [minderjarige 3] );
- de minderjarige [minderjarige 4] (hierna te noemen: [minderjarige 4] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 22 december 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 16 maart 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 december 2022.
2.2
De moeder heeft op 25 mei 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van 5 juli 2023 van de zijde van de vader met bijlagen;
- een bericht van 20 juli 2023 van de zijde van de vader met bijlagen.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van deze gesprekken zakelijk weergegeven. De aanwezigen hebben gelegenheid gehad daarop te reageren.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 20 juli 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder (hierna samen te noemen: de ouders) zijn [in] 2000 in [plaats B] (Marokko) met elkaar gehuwd. Dit huwelijk is op 15 januari 2021 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 30 december 2020 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Tijdens het huwelijk zijn geboren:
- [minderjarige 1] , [in] 2008 te [plaats C] ;
- [minderjarige 2] , [in] 2009 te [plaats C] ;
- [minderjarige 3] , [in] 2012 te [plaats C] ;
- [minderjarige 4] , [in] 2015 te [plaats C]
(hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).
3.3
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.4
De ouders hebben de Nederlandse- en de Marokkaanse nationaliteit.
3.5
Bij de echtscheidingsbeschikking van 30 december 2020 is bepaald dat het door de ouders op 18 november 2020 getekende convenant deel uitmaakt van de beschikking. Artikel 3.1 van het ouderschapsplan dat als bijlage aan het convenant is gehecht, luidt:
“(…) Zolang de ouders nog samen woonachtig zijn zal de zorgverdeling van de kinderen ongewijzigd blijven. Zodra de vader is verhuisd en hij in een, ook voor de kinderen, geschikte woonruimte woonachtig is zijn de ouders voornemens om de zorgverdeling zo gelijkmatig mogelijk te verdelen. De verhuizing van de vader is aanleiding voor de ouders om de zorg- en opvoedingstaken opnieuw te verdelen.”
“(…) Zolang de ouders nog samen woonachtig zijn zal de zorgverdeling van de kinderen ongewijzigd blijven. Zodra de vader is verhuisd en hij in een, ook voor de kinderen, geschikte woonruimte woonachtig is zijn de ouders voornemens om de zorgverdeling zo gelijkmatig mogelijk te verdelen. De verhuizing van de vader is aanleiding voor de ouders om de zorg- en opvoedingstaken opnieuw te verdelen.”
Artikel 7 van het ouderschapsplan luidt: “
7.1 (…) De kosten van de kinderen zijn conform de gangbare tabellen begroot op € 345,- per kind per maand en de ouders zullen naar rato van hun draagkracht daarin bijdragen. (…)
7.1 (…) De kosten van de kinderen zijn conform de gangbare tabellen begroot op € 345,- per kind per maand en de ouders zullen naar rato van hun draagkracht daarin bijdragen. (…)
7.2.1
Met ingang van de echtscheidingsbeschikking en zolang de kinderen minderjarig zijn en bij de moeder wonen, is er een alimentatiebehoefte vastgesteld voor de kinderen van maximaal € 345,00 per maand per kind welke volgens de gangbare tremanormen door beide ouders gedragen zal worden. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW.
7.2.2
Partijen dragen ieder de eigen kosten van inwoning van de kinderen wanneer zij bij hen zijn. In verband met de draagkracht van beide partijen kan op het moment geen verdere afspraken gemaakt worden over verblijf overstijgende lasten.
7.2.3
Door onvoorziene omstandigheden (Covid-19 pandemie) is het inkomen van de vader gedaald naar bijstandsniveau. De ouders hebben daarom ervoor gekozen dat er voor de eerste jaren geen kinderalimentatie verplichting zal zijn. De ouders zullen in januari 2024 met elkaar (het zij gezamenlijk, dan wel onder begeleiding van een mediator/advocaat) om tafel zitten om de financiële situatie te evalueren, tenzij blijkt dat het inkomen van de vader al eerder is toegenomen. Dan zal het evaluatiemoment eerder plaatsvinden.
7.2.4
Indien het inkomen van een van partijen structureel (voor een periode van minimaal 6 maanden en aanhoudend) is toegenomen met minimaal 10% is er voor partijen een aanleiding om de kinderalimentatie te evalueren.”
3.6
De vader is [in] 2021 getrouwd met [X] .
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de beschikking van de rechtbank van 30 december 2020 en het daarvan deel uitmakende convenant, inclusief het ouderschapsplan, gewijzigd in zoverre dat de rechtbank een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) heeft vastgesteld waarbij de kinderen eens per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondag 19:00 uur en de daaropvolgende week van dinsdagmiddag uit school tot vrijdag 19:00 uur, alsmede tijdens de helft van alle schoolvakanties bij de vader verblijven. De rechtbank heeft voorts bepaald, met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank van 30 december 2020 en het daarvan deel uitmakende convenant, inclusief het ouderschapsplan, dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: de kinderbijdrage) € 120,- per kind per maand dient te voldoen, met ingang van 29 juni 2022 en voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.
4.2
De vader verzoekt primair de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat een zorgregeling zal gelden waarbij de kinderen de ene week van donderdag na school tot zondag 19:00 uur en de daaropvolgende week van dinsdag uit school tot vrijdag 19:00 uur bij hem verblijven. De vader verzoekt daarnaast de kinderbijdrage op nihil te stellen althans een kinderbijdrage in goede justitie vast te stellen, met ingang van 29 juni 2022.
4.3
De moeder verzoekt het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren, de verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over de verzoeken te beslissen. Dat oordeel is juist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Tussen partijen is niet in geschil dat Nederlands recht van toepassing is, zodat het hof ook daarvan uitgaat.
Zorgregeling
Wettelijk kader
5.2
De ouders hebben samen het gezag over de kinderen. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechter worden voorgelegd. Op grond van artikel 1:253a, tweede lid, BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan, voor zover hier van belang, omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
Standpunten
5.3
De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de ouders ter zitting overeenstemming hebben bereikt over de zorgregeling. In het ouderschapsplan is een zorgregeling afgesproken en dit betekent volgens de vader dat de kinderen de ene week bij hem verblijven van donderdag na school tot zondag 19:00 uur en de daaropvolgende week van dinsdag uit school tot vrijdag 19:00 uur. Het was vanaf het moment dat de ouders uit elkaar gingen de bedoeling de zorg voor de kinderen gelijk te verdelen. Ook is van belang dat hij, met een uitgebreidere zorgregeling, meer financiën tot zijn beschikking heeft. De vader wil de helft van de kinderbijslag ontvangen omdat hij een groot deel van de tijd voor de kinderen zorgt. De vader brengt de kinderen ’s morgens naar school en haalt de twee jongste kinderen ‘s middags op uit school. Hij werkt ’s avonds en ’s nachts, en slaapt als de kinderen op school zitten. Zijn echtgenote neemt het grootste deel van de zorg voor de kinderen op zich, maar ook hij doet leuke dingen met de kinderen, aldus de vader.
5.4
De moeder is van mening dat bij de rechtbank ter zitting wel degelijk overeenstemming is bereikt over de zorgregeling. In het proces-verbaal van de zitting staat duidelijk dat de vader akkoord ging met vastlegging van die regeling. De vastgestelde zorgregeling is al heel ruim en de door de vader voorgestelde uitbreiding is niet in het belang van de kinderen. De vader geeft ook niet aan waarom dat wel zo zou zijn. De kinderen hebben duidelijk aangegeven dat zij niet vaker bij de vader willen verblijven. Het is teleurstellend dat de vader een uitgebreidere zorgregeling verzoekt om ervoor te zorgen dat de moeder minder kinderbijslag zal ontvangen. De verklaring van de vader dat zijn echtgenote het grootste deel van de zorg op zich neemt bevestigt de verklaring van de kinderen dat de vader niet geheel beschikbaar is voor hen.
5.5
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling te bekrachtigen. De huidige zorgregeling wordt al enige tijd uitgevoerd en de kinderen zijn gebaat bij continuïteit en voorspelbaarheid. Het is van belang dat de kinderen zich een zelfstandig beeld kunnen vormen van beide ouders zodat zij begrijpen wie zij zijn. Het is belangrijk dat de kinderen zowel vrije tijd als tijd waarin verplichtingen moeten worden verricht met beide ouders doorbrengen zodat zij kunnen zien hoe hun ouders de zorgtaken verrichten. Met de huidige regeling zijn de kinderen daartoe in staat.
Beoordeling
5.6
Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank vastgelegde zorgregeling in het belang van de kinderen het meest wenselijk is. Het hof onderschrijft het standpunt van de raad daarover.
De regeling wordt al enige tijd uitgevoerd en het biedt de kinderen een zekere mate van continuïteit en stabiliteit als deze wordt voorgezet. Met de door de rechtbank vastgelegde regeling zijn de kinderen in staat om met beide ouders frequent contact te hebben op diverse momenten, zowel in het weekend als doordeweeks. De huidige zorgregeling is ook in overeenstemming met de wens van de kinderen, zoals zij deze in het gesprek met de voorzitter hebben geuit. Hetgeen de vader heeft aangevoerd is niet voldoende zwaarwegend om anders te oordelen. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling dan ook bekrachtigen. De vraag wat tijdens de zitting bij de rechtbank door de ouders is afgesproken, behoeft geen bespreking meer.
Kinderbijdrage
5.7
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
5.8
Tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van 29 juni 2022 is geen grief gericht, zodat het hof van die ingangsdatum zal uitgaan. De door de rechtbank gehanteerde zorgkorting van 35% is eveneens niet in geschil.
Behoefte
5.9
De ouders zijn in het op 18 november 2020 ondertekende ouderschapsplan overeengekomen dat de behoefte van de kinderen € 345,- per kind per maand bedraagt. Uit de door de ouders overgelegde stukken en hetgeen is verhandeld ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de ouders nog altijd uitgaan van een behoefte van € 345,- per kind per maand in 2022. Het hof zal hier dan ook vanuit gaan.
Draagkracht ouders
5.1
Bij het bepalen van de door de vader te betalen kinderbijdrage dient de draagkracht van beide ouders in de beoordeling te worden betrokken.
5.11
De vader is van mening dat de rechtbank zijn draagkracht ten onrechte heeft gebaseerd op een winst uit onderneming van € 34.328,- per jaar. Uit de recente belastingaangifte IB blijkt dat de winst uit onderneming over 2022 € 30.973,- bedroeg. Hij werkt als [functie] en werkt uitsluitend ’s avonds en ’s nachts. Sinds 2023 werkt hij vijf in plaats van zes nachten per week, waardoor zijn inkomen is verminderd. In 2022 had hij een druk jaar. Dit jaar is het rustiger op Schiphol waardoor hij ook minder ritten heeft. Het eerste half jaar is altijd rustiger dan het tweede half jaar. Bij ondernemers is het gebruikelijk de winst uit onderneming te middelen. De draagkracht van de vader dient gebaseerd te worden op de gemiddelde winst uit onderneming over 2021, 2022 en de prognose van 2023. De gemiddelde winst uit onderneming bedraagt dan € 23.516,- per jaar en op basis daarvan kan hij € 29,- per kind per maand betalen als kinderbijdrage. Bovendien moet rekening worden gehouden met de bijstandsnorm voor gehuwden in plaats van alleenstaanden omdat zijn echtgenote nog niet kan werken op dit moment. Zij is recent in Nederland komen wonen en spreekt nog geen Nederlands
5.12
De moeder stelt zich op het standpunt dat de vader in staat is de door de rechtbank vastgestelde kinderbijdrage te voldoen. De draagkracht van de vader dient gebaseerd te worden op zijn winst uit onderneming over 2022. Uitgaan van een prognose over 2023 is te risicovol, omdat achteraf kan blijken dat deze niet juist is. Er zit geen toelichting bij de stukken van de boekhouder zodat onduidelijk is waarop de prognose over 2023 is gebaseerd.
De vader heeft altijd zes nachten gewerkt en heeft sinds dit jaar besloten om één nacht minder te werken. Het vermoeden bestaat dat de vader dit heeft gedaan om het beroepschrift te onderbouwen. Met zijn beslissing zorgt de vader ervoor dat er voor de kinderen minder te besteden is. Dat is niet in hun belang. De vader was ook met de huidige zorgregeling in staat om zes nachten te werken. Er is daarom geen reden voor hem om minder te werken. Ook is er geen grond voor toepassing van de gehuwdennorm zoals de vader voorstaat.
5.13
Het hof overweegt ten aanzien van de draagkracht van de vader als volgt. De rechtbank is bij de berekening van de draagkracht van de vader uitgegaan van de btw aangifte over het derde kwartaal van 2022 en heeft op basis daarvan een winst uit onderneming aangenomen van € 34.328,- in 2022. Uit de overgelegde aangifte IB van de vader is gebleken dat de winst uit onderneming in 2022 € 30.973,- bedroeg. Het hof zal voor de bepaling van de draagkracht van de vader uitgaan van dat laatste bedrag. De prognosecijfers over 2023 zijn niet definitief en nu de vader geen door de boekhouder onderbouwde toelichting op de prognose in het geding is gebracht en op de zitting in hoger beroep op vragen van het hof geen duidelijke toelichting van de zijde van de vader is gegeven op dit stuk, zal het hof deze cijfers bij de berekening van de draagkracht van de vader buiten beschouwing laten. Daarmee zal het hof tevens voorbijgaan aan de stelling van de vader dat hij met ingang van 2023 één nacht per week minder is gaan werken, wat daarvan verder zij. Over de financiële gevolgen daarvan bestaat immers nog geen duidelijkheid. Evenmin zal het hof de winst uit onderneming over het jaar 2021 bij de berekening van de draagkracht van de vader betrekken, nu deze niet representatief kan worden geacht, omdat 2021 een uitzonderlijk jaar was door de coronapandemie, en het niet duidelijk is geworden of, en zo ja hoeveel steun de vader heeft ontvangen van de overheid. Uitgaande van de winst uit onderneming over 2022 berekent het hof het NBI van de vader op € 2.412,- per maand waarbij rekening is gehouden met de MKB-winstvrijstelling, zelfstandigenaftrek, algemene heffingskorting en arbeidskorting. De draagkracht van de vader bedraagt € 468,- per maand op basis van de formule 70% [NBI – (0,3 x NBI + 1020)].
5.14
In navolging van het rapport Alimentatienormen dient in beginsel te worden gerekend met de norm voor een alleenstaande. Ook in deze zaak zal het hof daarvan uitgaan, nu de door de vader aangevoerde omstandigheden niet voldoende zijn om af te wijken van dit uitgangspunt.
5.15
Het inkomen van de moeder staat niet ter discussie. De moeder ontvangt een WIA-uitkering met een aanvullende uitkering op grond van de Participatiewet. Het hof zal voorbij gaan aan de - door de moeder bestreden - grief van de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder geen draagkracht heeft. Het hof zal de draagkracht van de moeder, conform de aanbeveling in het rapport Alimentatienormen, op nihil bepalen.
5.16
Partijen beschikken samen over onvoldoende draagkracht om te voorzien in de behoefte van de kinderen van € 1.380,- per maand. Een draagkrachtvergelijking kan dus achterwege blijven.
5.17
De door de rechtbank gehanteerde zorgkorting van 35% is tussen partijen niet in geschil. Het hof zal dan ook rekening houden met een zorgkorting van 35%.
5.18
De totale draagkracht van de ouders bedraagt € 468,- per maand en is onvoldoende om in de totale behoefte van de kinderen van € 1.380,- te voorzien. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht is € 912,- (€ 1.380,- minus € 468,-). Nu sprake is van een tekort zal het hof de zorgkorting niet volledig in mindering brengen op de door de vader te betalen kinderbijdrage. Het tekort aan draagkracht wordt in mindering gebracht op de zorgkorting.
Het restant van de zorgkorting wordt vervolgens in mindering gebracht op het bedrag dat de vader aan de moeder dient te betalen als kinderbijdrage. In het onderhavige geval bedraagt de zorgkorting € 484,- per maand. Het gezamenlijke tekort aan draagkracht van € 912,- is bijna tweemaal zoveel. Het hof zal het tekort aan draagkracht daarom bij helfte verdelen, dus € 456,- per maand, en dit op de zorgkorting van € 484,- in mindering brengen. Dan resteert een bedrag van € 28,- per maand dat in aftrek zal worden gebracht op de door de vader te betalen kinderbijdrage. Dit leidt ertoe dat de bijdrage van de vader in de kosten van de kinderen € 440,- (€ 468,- minus € 28,-) per maand bedraagt, zijnde € 110,- per kind per maand.
5.19
Gelet op het bovenstaande zal het hof bepalen dat de vader met ingang van 29 juni 2022 aan de moeder een kinderbijdrage dient te betalen van € 110,- per kind per maand. Dat is minder dan het bedrag dat de rechtbank voor ieder kind heeft vastgesteld en dat de vader tot op heden heeft betaald. De moeder zou hem dat verschil in beginsel moeten terugbetalen. De vraag is echter of die terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden gevergd. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Duidelijk is dat de vader belang heeft bij terugbetaling van wat hij teveel heeft betaald. Daar staat tegenover dat het meerdere inmiddels ten behoeve van de kinderen is verbruikt (het bedrag van hun maandelijkse behoefte is immers veel hoger) en dat de moeder geen draagkracht heeft om dat inmiddels verbruikte bedrag aan de vader terug te betalen. Het belang van de vader weegt daar niet tegenop. Het hof zal dan ook beslissen zoals hierna wordt vermeld zodat de moeder het teveel betaalde niet hoeft terug te betalen.
5.2
Het hof heeft berekeningen gemaakt van de draagkracht van de vader en de verdeling van de kosten van de kinderen. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
6.Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover deze de door de vader te betalen kinderbijdrage betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 29 juni 2022 op € 110,- (zegge: HONDERDTIEN euro) per kind per maand, voor wat betreft de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat de bijdrage voor de kinderen tot heden wordt bepaald op hetgeen door de vader daadwerkelijk is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. A. van Haeringen en mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. S.G. Risseeuw als griffier, en is op 29 augustus 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.