Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.309.896/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/713654/ KG ZA 22-125
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2023
inzake
1. de rechtspersoon naar Israëlisch recht
[appellante 1] LTD.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[appellant 2],
wonend te [woonplaats 1] ,
2.
[appellant 2],
wonend te [woonplaats 1] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam,
tegen
[A.],
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. M.C. Leijten te Amsterdam,
en tegen
1.[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[geïntimeerde 2],
wonend te [woonplaats 3] ,
3.
[geïntimeerde 3],
wonend te [woonplaats 4] ,
4.
[geïntimeerde 4],
2.
[geïntimeerde 2],
wonend te [woonplaats 3] ,
3.
[geïntimeerde 3],
wonend te [woonplaats 4] ,
4.
[geïntimeerde 4],
wonend te [woonplaats 3] ,
5.
[geïntimeerde 5] B.V.,
[geïntimeerde 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
geïntimeerden, zowel in principaal als in incidenteel appel,
geïntimeerden, zowel in principaal als in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.J.W. Analbers te Amsterdam
6.[geïntimeerde 6] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
advocaat: voorheen mr. R.J.W. Analbers te Amsterdam (onttrokken).
Partijen worden hierna [appellante 1] , [appellant 2] , [A.] en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerden onder 1, 5 en 6 worden ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellante 1] en [A.] zijn een samenwerking aangegaan ter zake van beleggingen in Duits vastgoed, waarbij kort gezegd [appellante 1] vanuit Israël de financiële middelen beschikbaar stelt en [A.] het geld in Duitsland belegt. Zij hebben daartoe een Nederlandse vennootschap opgericht, [geïntimeerde 6] , met benoeming van een trustkantoor als bestuurder. [geïntimeerde 6] staat aan het hoofd van de [geïntimeerde 6] -groep en houdt – direct en indirect – aandelen in diverse Duitse werkmaatschappijen waarin onroerend goed is ondergebracht. Nadat tussen [appellante 1] en [A.] onenigheid is ontstaan omdat [appellante 1] [A.] ervan verdacht geld te hebben weggesluisd, heeft [appellante 1] het trustkantoor verzocht besluiten te nemen waardoor [A.] alleen nog samen met een vertegenwoordiger van [appellante 1] ( [appellant 2] ) de diverse Duitse vennootschappen kon vertegenwoordigen. Het trustkantoor, als bestuurder van [geïntimeerde 6] , heeft het ertoe geleid dat [geïntimeerde 6] gebruikmakend van haar bevoegdheden als (in)direct aandeelhouder van de Duitse werkmaatschappijen, de door [appellante 1] verzochte besluiten heeft genomen. [A.] heeft zich tegen deze besluitvorming verzet. In een procedure in Duitsland heeft hij gevorderd dat de besluiten worden vernietigd; in de onderhavige kortgedingprocedure vordert hij (onder meer) dat [geïntimeerde 6] als (indirect) aandeelhouder van de Duitse vennootschappen wordt veroordeeld tot het nemen van nieuwe besluiten. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat een derde onafhankelijke bestuurder dient te worden benoemd bij een Duitse dochtervennootschap van de [geïntimeerde 6] -groep en [geïntimeerde 6] opgedragen als aandeelhouder aldus te besluiten. [appellante 1] en [appellant 2] komen daartegen in hoger beroep op. Zij bestrijden ook de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
2.Het geding in hoger beroep
[appellante 1] en [appellant 2] zijn bij dagvaarding van 25 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2022, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [A.] als eiser en [geïntimeerden] , [appellante 1] en [appellant 2] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van [appellante 1] en [appellant 2] , met producties,
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [A.] , met producties,
- memorie van antwoord van [geïntimeerden] , met producties,
- memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante 1] en [appellant 2] ,
- memorie van antwoord in incidenteel appel van [geïntimeerden] , met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 april 2023 laten toelichten, [appellante 1] en [appellant 2] door mr. Willems, voornoemd en mr. D.L.M. van Leeuwen, advocaat te Amsterdam, [A.] door mr. Elion, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] , met uitzondering van [geïntimeerde 6] , door mr. Analbers voornoemd. [geïntimeerde 6] is niet verschenen. [A.] en [appellante 1] en [appellant 2] hebben spreekaantekeningen overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante 1] en [appellant 2] hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (partieel) zal vernietigen en alsnog de rechtbank Amsterdam onbevoegd zal verklaren, althans de vorderingen van [A.] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [A.] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
[A.] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellante 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. [geïntimeerden] hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Zij vorderen dat het hof (i) ingeval van vernietiging van het bestreden vonnis [A.] zal veroordelen tot vergoeding van de proceskosten in beide instanties, met rente en (ii) in geval van bekrachtiging [appellante 1] en [appellant 2] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
[A.] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis ten aanzien van de overweging dat “
de drie bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn MORE te vertegenwoordigen” (onder verwijzing naar rov. 4.4, 4.10 en 5.1 van dat vonnis) en te bepalen dat de bestuurders van MORE bij een tweehoofdig bestuur gezamenlijk bevoegd zijn MORE te vertegenwoordigen, met veroordeling van [appellante 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep met nakosten en rente.
de drie bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn MORE te vertegenwoordigen” (onder verwijzing naar rov. 4.4, 4.10 en 5.1 van dat vonnis) en te bepalen dat de bestuurders van MORE bij een tweehoofdig bestuur gezamenlijk bevoegd zijn MORE te vertegenwoordigen, met veroordeling van [appellante 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep met nakosten en rente.
[appellante 1] en [appellant 2] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [A.] in de kosten van het incidenteel hoger beroep met nakosten en rente. [geïntimeerden] hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het gerechtshof, met veroordeling van [A.] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, met rente.
3.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis de feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[A.] en [appellante 1] hebben omstreeks 2014 besloten gezamenlijk in Duits vastgoed te gaan beleggen. Zij hebben daartoe eind 2014 [geïntimeerde 6] opgericht. [A.] houdt ongeveer 32% van de aandelen in [geïntimeerde 6] en [appellante 1] ongeveer 34%. Zij hebben ieder 50% stemrecht. De resterende aandelen, ongeveer 33%, zijn stemrechtloos en in handen van een aantal Israëlische vennootschappen waarvan [appellante 1] de ‘
general partner’ is en een aantal Israëlische investeerders de ‘
limited partners’ zijn.
general partner’ is en een aantal Israëlische investeerders de ‘
limited partners’ zijn.
3.2
[geïntimeerde 6] staat aan het hoofd van de [geïntimeerde 6] -groep en houdt – direct en indirect – aandelen in diverse Duitse werkmaatschappijen waarin onroerend goed en het beheer ervan zijn ondergebracht. [geïntimeerde 6] houdt alle aandelen in MORE Holding GmbH (hierna: MORE). [geïntimeerde 6] en MORE zijn gezamenlijk de partners in M Objekt Real Estate Holding GmbH & Co. KG (hierna: MOREH), die op haar beurt alle aandelen houdt in MOD Verwaltungsgesellschaft mbH (hierna: MOD). Onder MOD hangen verschillende (Duitse) projectvennootschappen waarin afzonderlijke vastgoedprojecten zijn ondergebracht.
3.3
Tot 4 oktober 2021 was [A.] enig bestuurder van MORE. Het bestuur van MOD wordt sinds ongeveer juni 2015 gevormd door [A.] en [appellant 2] .
3.4
In 2017 is trustkantoor [geïntimeerde 5] benaderd door [A.] en [appellante 1] met het verzoek om voor [geïntimeerde 6] te voorzien in een domicilie, een statutair bestuurder en om een aantal administratieve en financiële diensten te verlenen. Sinds 4 mei 2017 is [geïntimeerde 1] enig bestuurder van [geïntimeerde 6] , zelfstandig bevoegd. Het bestuur van [geïntimeerde 1] wordt gevormd door [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] . [geïntimeerde 2] is mede-oprichter van en managing director bij [geïntimeerde 5] . Tussen (onder andere) [A.] , [appellante 1] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] (als “Serviceprovider) is op 1 mei 2017 een managementovereenkomst gesloten (hierna: de managementovereenkomst) waarin in de artikelen 2.2, 2.3 en 2.4 is opgenomen: “
(…) the Service Provider will follow all Shareholders’ (…) directives and instructions with respect to its financial, social and economic management of the Company. (…) The Service Provider shall not be held to follow any directive or instruction from the Shareholder (…) of which the Service Provider reasonably feels it is not in compliance with the Law and Regulations. The Service Provider shall inform the Shareholders (…) of its decision at its earliest convenience. (…) The Service Provider shall discharge its duties properly, diligently, faithfully and to the best of its ability in a manner which is in accordance with the best interests of the Company (…)”.
(…) the Service Provider will follow all Shareholders’ (…) directives and instructions with respect to its financial, social and economic management of the Company. (…) The Service Provider shall not be held to follow any directive or instruction from the Shareholder (…) of which the Service Provider reasonably feels it is not in compliance with the Law and Regulations. The Service Provider shall inform the Shareholders (…) of its decision at its earliest convenience. (…) The Service Provider shall discharge its duties properly, diligently, faithfully and to the best of its ability in a manner which is in accordance with the best interests of the Company (…)”.
3.5
In 2021 is er onenigheid ontstaan tussen [A.] en [appellante 1] over de [geïntimeerde 6] -groep .
3.6
Bij brief van 27 september 2021 heeft (de Duitse advocaat van) [appellante 1] aan [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 1] “
in your capacity as sole director of [geïntimeerde 6]” geschreven dat en welke malversaties door [A.] waren gepleegd en daarbij verzocht direct een vertegenwoordiger van [appellante 1] te benoemen als gezamenlijk managing director van MOREH, en ervoor te zorgen dat de managing directors van MOD voortaan slechts gezamenlijk tekeningsbevoegd zijn. [A.] werd er kort gezegd van beschuldigd gelden uit het samenwerkingsverband te hebben weggesluisd naar andere vennootschappen van hem of zijn familieleden.
in your capacity as sole director of [geïntimeerde 6]” geschreven dat en welke malversaties door [A.] waren gepleegd en daarbij verzocht direct een vertegenwoordiger van [appellante 1] te benoemen als gezamenlijk managing director van MOREH, en ervoor te zorgen dat de managing directors van MOD voortaan slechts gezamenlijk tekeningsbevoegd zijn. [A.] werd er kort gezegd van beschuldigd gelden uit het samenwerkingsverband te hebben weggesluisd naar andere vennootschappen van hem of zijn familieleden.
3.7
Bij aandeelhoudersbesluit van 4 oktober 2021 heeft [geïntimeerde 6] als enig aandeelhouder van MORE, samengevat, [appellant 2] benoemd tot bestuurder van MORE naast [A.] , hen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd gemaakt, met dien verstande dat [appellant 2] zelfstandig bevoegd werd om MOREH te vertegenwoordigen in de algemene vergadering van aandeelhouders van MOD. Het besluit is ondertekend door [geïntimeerde 2] , gevolmachtigd door [geïntimeerde 1] , vertegenwoordiger van [geïntimeerde 6] .
3.8
Bij aandeelhoudersbesluit van 5 oktober 2021 heeft MOREH als enig aandeelhouder van MOD, samengevat, de zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders [A.] en [appellant 2] omgezet naar een gezamenlijke. Het besluit is ondertekend door [appellant 2] , gevolmachtigd door MORE, vertegenwoordiger van MOREH.
3.9
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 5] zijn door [A.] gesommeerd om het besluit/de besluiten ongedaan te maken, maar hebben daaraan geen gevolg gegeven.
3.1
Op 24 december 2021 heeft [geïntimeerde 6] , als enig aandeelhouder van MORE, een aandeelhoudersbesluit genomen als gevolg waarvan, samengevat [appellant 2] voortaan bevoegd is om MORE zelfstandig te vertegenwoordigen, terwijl [A.] uitsluitend samen met een andere bestuurder bevoegd blijft. In een tweede aandeelhoudersbesluit van diezelfde dag heeft [geïntimeerde 6] , samengevat, de zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant 2] beperkt tot (in beginsel) informatierechten en toezicht.
3.11
Bij aandeelhoudersbesluit van 26 december 2021 heeft MOREH als enig aandeelhouder van MOD de gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant 2] omgezet naar een zelfstandige.
3.12
Op 10 december 2021 respectievelijk 4 februari 2022 heeft [A.] bij het Landgericht Saarbrücken (bodem)procedures aanhangig gemaakt tegen MOREH en MOD tot nietigverklaring van bovengenoemde aandeelhoudersbesluiten.
3.13
De kamervoorzitter van het Landgericht Saarbrücken, Duitsland, heeft op 21 februari 2022 op verzoek van [A.] bij wijze van spoedeisende voorziening (
einstweilige Verfügung) [appellant 2] verboden op te treden als bestuurder van MOD en MORE, op straffe van een dwangsom, en [A.] gemachtigd om weer als zelfstandig bevoegd bestuurder op te treden. Bij uitspraak van 14 april 2022 heeft het Landgericht Saarbrücken deze
ex partevoorziening vernietigd en daarbij overwogen dat [A.] het bestuur heeft uitgeoefend op een manier die eraan in de weg staat hem (zelfstandige) bestuursbevoegdheid te verlenen.
einstweilige Verfügung) [appellant 2] verboden op te treden als bestuurder van MOD en MORE, op straffe van een dwangsom, en [A.] gemachtigd om weer als zelfstandig bevoegd bestuurder op te treden. Bij uitspraak van 14 april 2022 heeft het Landgericht Saarbrücken deze
ex partevoorziening vernietigd en daarbij overwogen dat [A.] het bestuur heeft uitgeoefend op een manier die eraan in de weg staat hem (zelfstandige) bestuursbevoegdheid te verlenen.
3.14
Bij uitspraak van 11 januari 2023 heeft het Saarländisches Oberlandesgericht in een door (onder meer) MOD aanhangig gemaakte procedure, samengevat, geoordeeld dat [A.] opzettelijk schadeveroorzakend en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens (onder meer) MOD.
4.Beoordeling
4.1
[A.] heeft in de procedure bij de voorzieningenrechter samengevat gevorderd om op straffe van een dwangsom:
- [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te gebieden de op 4 oktober 2021 en 24 december 2021 in de algemene vergadering van MORE genomen aandeelhoudersbesluiten ten aanzien van [appellant 2] ongedaan te maken en nieuwe aandeelhoudersbesluiten te nemen;
- [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te verbieden besluiten te (doen) nemen die ertoe leiden dat [appellant 2] of een andere aan [appellante 1] gelieerde persoon als bestuurder bij MORE wordt benoemd;
- [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te verbieden besluiten te (doen) nemen die ingrijpen in de vertegenwoordingsbevoegdheid binnen MORE of de [geïntimeerde 6] -groep, op eenzijdig verzoek van [appellante 1] , zonder [A.] daarin te kennen; en
- [appellante 1] en [appellant 2] te gebieden een en ander te gehengen en gedogen.
4.2
[A.] heeft verder op grond van artikel 2:201 BW, althans artikel 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv), eveneens op straffe van een dwangsom, inzage in of afschrift van bepaalde gegevens gevorderd en gevorderd dat de gedaagden in de kosten worden veroordeeld.
4.3
[A.] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante 1] , [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 1] jegens hem in strijd met 2:8 BW hebben gehandeld en [geïntimeerden] daarnaast ook in strijd met 2:201 BW, dat [geïntimeerden] (met uitzondering van [geïntimeerde 6] ) in strijd met de statuten van [geïntimeerde 6] heeft gehandeld, [appellant 2] in strijd met 6:162 BW en dat [geïntimeerde 5] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst.
4.4
De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerden] , samengevat, op straffe van een dwangsom geboden de gevolgen van het besluit van 4 oktober 2021 en van het eerste besluit van 24 december 2021 ongedaan te maken door [geïntimeerde 6] een nieuw aandeelhoudersbesluit in MORE te laten nemen, als gevolg waarvan naast [A.] en [appellant 2] een derde onafhankelijk bestuurder wordt benoemd in MORE en de drie bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn MORE te vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter heeft [appellante 1] en [appellant 2] ook op straffe van een dwangsom, geboden dit te gehengen en te gedogen, en zo nodig daaraan medewerking te verlenen. De kosten zijn door de voorzieningenrechter gecompenseerd. [appellante 1] en [appellant 2] hebben in hoger beroep tegen deze beslissing en de motivering daarvan elf grieven aangevoerd. In incidenteel appel heeft [A.] daartegen één grief gericht, inhoudende dat ten onrechte is geoordeeld dat de drie bestuurders alleen gezamenlijk bevoegd zullen zijn.
Reikwijdte en belang hoger beroep
4.5
Na de uitspraak van de voorzieningenrechter hebben partijen op 6 mei 2022 de voorziening geïmplementeerd en is bij MORE een derde onafhankelijk bestuurder, de heer [naam] (hierna: [naam] ), benoemd. [naam] heeft vervolgens op 27 juni 2022 zijn ontslag ingediend als bestuurder van MORE. [geïntimeerde 1] is op 4 augustus 2022 afgetreden als bestuurder van [geïntimeerde 6] . [A.] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat het door hem ingestelde kort geding door deze ontwikkelingen volledig achterhaald is, dat zijn oorspronkelijke vorderingen geen effect meer hebben en dat [appellante 1] en [appellant 2] geen belang meer hebben bij het hoger beroep. Deze vorderingen en de vraag of voor toewijzing daarvan ten tijde van (uitspraak in) het hoger beroep grond bestaat, liggen in dit hoger beroep dan ook niet meer ter beoordeling voor. In hoger beroep gaat het slechts om de vraag of ten tijde van het bestreden vonnis voldoende grond bestond een voorziening te treffen zoals gevorderd door [A.] . Indien het antwoord daarop negatief is, wordt [A.] als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Dat [appellante 1] en [appellant 2] in het geheel geen belang meer hebben bij het onderhavige hoger beroep, zoals [A.] en [geïntimeerden] hebben aangevoerd, kan daarom niet worden gevolgd.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
4.6
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 4 van de Verordening EU nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, L351/1 (hierna: Brussel I-bis Verordening) de Nederlandse rechter als gerecht van de woonplaats van gedaagden [geïntimeerden] en [geïntimeerde 6] bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [A.] . Ten aanzien van de [appellante 1] en [appellant 2] is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 7 Rv nu tussen de vorderingen tegen hen een zodanige samenhang bestaat met de vorderingen jegens [geïntimeerden] , dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.
4.7
[appellante 1] en [appellant 2] hebben in grief 1 in principaal hoger beroep betoogd dat de Duitse rechter op grond van artikel 24 Brussel I-bis Verordening exclusief bevoegd is van de vorderingen van [A.] kennis te nemen. Dit artikel ziet echter, voor zover hier relevant, op geschillen over de geldigheid, nietigheid of ontbinding van besluiten van organen van vennootschappen of rechtspersonen en wordt – nu het een uitzondering betreft op de hoofdregel dat het gerecht bevoegd is van de lidstaat waarin verweerder woonplaats heeft – beperkt uitgelegd. De vorderingen van [A.] zijn gericht tegen een Nederlandse vennootschap en haar (feitelijk) bestuurders en de gevorderde voorzieningen strekken ertoe die Nederlandse vennootschap, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Duitse vennootschappen, een aantal door [A.] gewenste aandeelhoudersbesluiten te doen nemen. Een dergelijke voorziening betreft niet de geldigheid, nietigheid of ontbinding van eerdere besluiten van (organen van) die Duitse vennootschappen en valt dus buiten het bereik van artikel 24 Brussel I-bis Verordening.
Ten onrechte voorziening getroffen
4.8
[appellante 1] en [appellant 2] hebben met hun grieven 2, 3 en 4 in principaal hoger beroep betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte een voorziening heeft getroffen en vorderen – zoals zij in hun spreekaantekeningen bij de mondelinge behandeling nader hebben toegelicht – vernietiging van het vonnis als gevolg waarvan de (grond van de) getroffen voorziening komt te vervallen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet heeft beoordeeld of voor het treffen van een voorziening een rechtsgrond aanwezig was, dat het vonnis onvoldoende is gemotiveerd en dat de voorziening is gebaseerd op de onjuiste aanname dat partijen het ter zitting erover eens waren dat een derde, onafhankelijke, bestuurder van MORE een voor de hand liggende oplossing was om uit de impasse te komen. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
4.9
[appellante 1] en [appellant 2] hebben in eerste aanleg om afwijzing van de vorderingen van [A.] verzocht, zoals blijkt uit hun (uitgebreide) verweer in de conclusie van antwoord en de spreekaantekeningen in eerste aanleg. Het is niet in geschil dat tijdens de zitting in eerste aanleg mogelijke oplossingen zijn besproken. In het bestreden vonnis is hierover onder r.ov. 4.3 vermeld: “
Uit de verklaringen van de aanwezigen ter zitting is gebleken dat alle partijen het er eigenlijk over eens zijn dat een voor de hand liggende oplossing om uit de impasse te komen ligt in de benoeming van een derde, onafhankelijke, bestuurder van MORE. Er zijn na de zitting wel besprekingen gevoerd maar die hebben kennelijk niet tot een oplossing geleid.” Deze discussie over mogelijke oplossingen, die niet tot een daadwerkelijke schikking heeft geleid, kan echter niet dienen als grondslag voor de getroffen voorziening (nog daargelaten dat uit deze rechtsoverweging niet volgt dat partijen het eens waren over de benoeming van een derde bestuurder bij MORE). Ook de constatering in dat vonnis dat de waarheid ergens in het midden zal liggen en dat een knoop doorgehakt dient te worden biedt geen grondslag voor rechterlijk ingrijpen. De rechter zal zich een voorlopig oordeel dienen te vormen over de rechtsverhouding en de aannemelijkheid van de vordering, om daarna onder afweging van alle belangen te beoordelen of er reden is voor een voorlopige voorziening. In dit geval vergt dit allereerst een beoordeling van de stelling van [A.] dat er jegens hem onrechtmatig is gehandeld, dan wel wanprestatie is gepleegd, hetgeen niet is gebeurd. De omstandigheid dat de situatie onwerkbaar is geworden, biedt onvoldoende grondslag voor een verstrekkende voorziening zoals door de voorzieningenrechter getroffen, waarbij wordt ingegrepen in de zeggenschapsverhoudingen van een Duitse vennootschap. Dit brengt mee dat [appellante 1] en [appellant 2] terecht hebben betoogd dat de motivering van het kortgedingvonnis tekortschiet omdat daaruit de rechtsgrond voor het treffen van de voorziening niet blijkt en dat grieven 2, 3 en 4 in zoverre gegrond zijn. Dit brengt mee dat het hof alsnog zal beoordelen of de stellingen van [A.] aan de voorzieningenrechter voldoende grondslag boden voor het (op dat moment) geven van de getroffen voorziening.
Uit de verklaringen van de aanwezigen ter zitting is gebleken dat alle partijen het er eigenlijk over eens zijn dat een voor de hand liggende oplossing om uit de impasse te komen ligt in de benoeming van een derde, onafhankelijke, bestuurder van MORE. Er zijn na de zitting wel besprekingen gevoerd maar die hebben kennelijk niet tot een oplossing geleid.” Deze discussie over mogelijke oplossingen, die niet tot een daadwerkelijke schikking heeft geleid, kan echter niet dienen als grondslag voor de getroffen voorziening (nog daargelaten dat uit deze rechtsoverweging niet volgt dat partijen het eens waren over de benoeming van een derde bestuurder bij MORE). Ook de constatering in dat vonnis dat de waarheid ergens in het midden zal liggen en dat een knoop doorgehakt dient te worden biedt geen grondslag voor rechterlijk ingrijpen. De rechter zal zich een voorlopig oordeel dienen te vormen over de rechtsverhouding en de aannemelijkheid van de vordering, om daarna onder afweging van alle belangen te beoordelen of er reden is voor een voorlopige voorziening. In dit geval vergt dit allereerst een beoordeling van de stelling van [A.] dat er jegens hem onrechtmatig is gehandeld, dan wel wanprestatie is gepleegd, hetgeen niet is gebeurd. De omstandigheid dat de situatie onwerkbaar is geworden, biedt onvoldoende grondslag voor een verstrekkende voorziening zoals door de voorzieningenrechter getroffen, waarbij wordt ingegrepen in de zeggenschapsverhoudingen van een Duitse vennootschap. Dit brengt mee dat [appellante 1] en [appellant 2] terecht hebben betoogd dat de motivering van het kortgedingvonnis tekortschiet omdat daaruit de rechtsgrond voor het treffen van de voorziening niet blijkt en dat grieven 2, 3 en 4 in zoverre gegrond zijn. Dit brengt mee dat het hof alsnog zal beoordelen of de stellingen van [A.] aan de voorzieningenrechter voldoende grondslag boden voor het (op dat moment) geven van de getroffen voorziening.
4.1
[A.] heeft aan zijn vordering (samengevat) ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] de gewraakte besluiten uit oktober en december 2021 niet op eenzijdige instructie van [appellante 1] had mogen nemen, zeker niet nu zij wist dat tussen [appellante 1] en [A.] een conflictsituatie bestond, zij geen gedegen onderzoek had verricht, en gelet op de joint venture verhouding tussen [A.] en [appellante 1] . [A.] heeft aangevoerd dat door dat toch te doen, [geïntimeerden] hebben gehandeld in strijd hebben met de zorgvuldigheid die zij jegens [A.] in acht dienden te nemen, met het beginsel van gelijke behandeling en dat [geïntimeerden] ( [geïntimeerde 6] uitgezonderd) daarnaast in strijd met de statuten van [geïntimeerde 6] hebben gehandeld. [geïntimeerde 5] is tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de managementovereenkomst, die voorschrijven dat zij “
properly, diligentlyen
faithfullymoet handelen. [A.] heeft verder betoogd dat [geïntimeerden] hem hadden moeten informeren over het voornemen wijzigingen in de
governancestructuur aan te brengen en van de redenen daarvoor. [A.] heeft betoogd dat de gevraagde voorlopige voorzieningen ertoe dienden de situatie die was ontstaan door dit (onzorgvuldig) handelen van [geïntimeerde 1] te herstellen.
properly, diligentlyen
faithfullymoet handelen. [A.] heeft verder betoogd dat [geïntimeerden] hem hadden moeten informeren over het voornemen wijzigingen in de
governancestructuur aan te brengen en van de redenen daarvoor. [A.] heeft betoogd dat de gevraagde voorlopige voorzieningen ertoe dienden de situatie die was ontstaan door dit (onzorgvuldig) handelen van [geïntimeerde 1] te herstellen.
4.11
[geïntimeerden] en [appellante 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A.] . [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat [appellante 1] hen in de brief van 27 september 2021 (zie onder 3.6) erop heeft geattendeerd dat [A.] gelden van de [geïntimeerde 6] -groep wegsluisde, onder andere naar familieleden. Het ging om concrete aanwijzingen dat (i) [A.] via een Duitse groepsvennootschap van de [geïntimeerde 6] -groep, M Object Wadgassen GmbH Co & KG, een lening van € 2,5 miljoen had aangetrokken die hij heeft uitgekeerd aan een vennootschap buiten de [geïntimeerde 6] -groep waarin hij en/of zijn familie een belang hield, (ii) [A.] een bedrag van € 2,5 miljoen in
escrowheeft gestort, naar eigen zeggen van [A.] als zekerheid in het kader van een procedure, waarbij voor [appellante 1] onduidelijk bleef om welke procedure dit ging en waar dit bedrag was gebleven nadat de procedure was beëindigd, en (iii) zonder verklaring gelden uit projectvennootschappen waren overgeboekt, onder andere naar een vennootschap buiten de [geïntimeerde 6] -groep waarin [A.] zelf een belang hield. [appellante 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd dat zij, in het licht van die concrete aanwijzingen, goede gronden hadden zich tot het bestuur van [geïntimeerde 6] te wenden met het verzoek in te grijpen; zij hebben daarnaast nog aangevoerd dat er (na 27 september 2021) ook sterke aanwijzingen waren dat [A.] zonder de daarvoor van [appellante 1] vereiste toestemming vastgoed had verkocht van M Object Bad Nenndorf GmbH & Co KG en daarnaast van M Object Darmstadt GMBH & Co KG, waarbij de koopsom van de Darmstadt transactie in diverse tranches is uitgekeerd aan vennootschappen buiten de [geïntimeerde 6] -groep waarin hij (en/of zijn familie) een belang hield.
escrowheeft gestort, naar eigen zeggen van [A.] als zekerheid in het kader van een procedure, waarbij voor [appellante 1] onduidelijk bleef om welke procedure dit ging en waar dit bedrag was gebleven nadat de procedure was beëindigd, en (iii) zonder verklaring gelden uit projectvennootschappen waren overgeboekt, onder andere naar een vennootschap buiten de [geïntimeerde 6] -groep waarin [A.] zelf een belang hield. [appellante 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd dat zij, in het licht van die concrete aanwijzingen, goede gronden hadden zich tot het bestuur van [geïntimeerde 6] te wenden met het verzoek in te grijpen; zij hebben daarnaast nog aangevoerd dat er (na 27 september 2021) ook sterke aanwijzingen waren dat [A.] zonder de daarvoor van [appellante 1] vereiste toestemming vastgoed had verkocht van M Object Bad Nenndorf GmbH & Co KG en daarnaast van M Object Darmstadt GMBH & Co KG, waarbij de koopsom van de Darmstadt transactie in diverse tranches is uitgekeerd aan vennootschappen buiten de [geïntimeerde 6] -groep waarin hij (en/of zijn familie) een belang hield.
4.12
De zaak draait om besluiten die door het bestuur van [geïntimeerde 6] zijn genomen naar aanleiding van concrete en onderbouwde signalen van [appellante 1] als samenwerkingspartner van [A.] over het wegsluizen door [A.] van aanzienlijke bedragen uit de [geïntimeerde 6] -groep. Dit geld was kort gezegd vanuit Israël aan [A.] ter beschikking gesteld om te beleggen in Duitsland. Dit betreft een ernstig verwijt dat, indien het juist zou zijn, onmiddellijk ingrijpen door het bestuur, in het belang van de vennootschap en de bij de vennootschap betrokken partijen, kan rechtvaardigen. Voor de specifieke en concrete verwijten die [appellante 1] over [A.] aan [geïntimeerden] kenbaar maakte met betrekking tot het buiten de groep wegsluizen van gelden, gaf [A.] geen toereikende verklaring. Onder die omstandigheden moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat het bestuur – dat autonoom handelt – in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aanleiding mocht zien tot handelen over te gaan teneinde te waarborgen dat de belangen van [geïntimeerde 6] in ieder geval op korte termijn zouden worden beschermd, ook zonder daarover (voorafgaand) met [A.] overleg te voeren en ook zonder instructie van de aandeelhouders van [geïntimeerde 6] . Dat daarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen de besluitvorming in oktober en december 2021 is door [A.] in het kader van dit kort geding onvoldoende toegelicht. Ook later heeft [A.] geen afdoende verklaring gegeven. Sterker, hij heeft erkend dat hij zonder toestemming onroerend goed in Darmstadt heeft verkocht omdat “de gemoederen rond die tijd al behoorlijk hoog opgelopen [waren] waardoor [A.] niet zat te wachten op de zoveelste agressieve reactie van [appellante 1] ”. Daarnaast heeft [A.] ook (gedeeltelijk) erkend dat er gelden zijn overgemaakt naar een vennootschap buiten de groep. Zijn verklaring dat die vennootschap een
cash poolentiteit betrof, is niet overtuigend; [appellante 1] heeft dit ontkend, [A.] heeft daarvoor geen onderbouwing gegeven en het ligt ook niet voor de hand dat de [geïntimeerde 6] -groep een
cash poolentiteit had die buiten de groep stond en waarover alleen [A.] (en/of zijn familie) zeggenschap had. Dat aan de overboekingen aan vennootschappen van [A.] (en/of zijn familie) leningen ten grondslag zouden hebben gelegen, zoals [A.] heeft aangevoerd, is evenmin voldoende onderbouwd. [A.] heeft verder aangevoerd dat het juist [appellante 1] en [appellant 2] waren die misbruik maakten van hun positie binnen de [geïntimeerde 6] -groep, om (meer) uitkeringen te kunnen laten doen aan de Israëlische investeerders van de groep. Mede in het licht van het feit dat [A.] onvoldoende heeft weerlegd dat hij geld heeft weggesluisd, heeft hij evenwel onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [appellante 1] of [appellant 2] ongeoorloofde onttrekkingen aan de groep hebben gedaan of anderszins in strijd met het belang van de [geïntimeerde 6] -groep hebben gehandeld. Dat [appellante 1] aan haar investeerders communiceerde dat vrije gelden aan hen zouden worden uitgekeerd, [appellant 2] overboekingen van bankrekeningen heeft gedaan en een bankrekening heeft gesloten en een nieuwe heeft geopend, is daarvoor niet toereikend. Daarbij is van belang dat de samenwerking tussen [appellante 1] en [A.] is opgezet om vanuit Israël via [appellante 1] in Duitsland in vastgoed te investeren. Het ligt dan voor de hand dat op enig moment ook opbrengsten naar Israël terugvloeien. Verder geldt dat het in de rede lag dat er vanuit [appellante 1] actie werd ondernomen op het moment dat er aanwijzingen waren dat er vanuit de groep gelden naar [A.] in privé gingen. Binnen de samenwerking die men was aangegaan, sprak een dergelijke geldstroom immers bepaald niet voor zich. Tegen die achtergrond kan aan de omstandigheid dat er mogelijk geld is teruggevloeid naar [appellante 1] en dat [appellante 1] wellicht niet altijd even fijnzinnig tewerk is gegaan, niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat er door haar onoorbaar is gehandeld. Op voorhand is niet uit te sluiten dat dit is gebeurd om geld veilig te stellen. Het hof is dan ook van oordeel dat hetgeen [A.] heeft aangevoerd onvoldoende grond bood om de gevorderde voorzieningen te kunnen rechtvaardigen, zodat die vorderingen reeds op die grond hadden moeten worden afgewezen.
cash poolentiteit betrof, is niet overtuigend; [appellante 1] heeft dit ontkend, [A.] heeft daarvoor geen onderbouwing gegeven en het ligt ook niet voor de hand dat de [geïntimeerde 6] -groep een
cash poolentiteit had die buiten de groep stond en waarover alleen [A.] (en/of zijn familie) zeggenschap had. Dat aan de overboekingen aan vennootschappen van [A.] (en/of zijn familie) leningen ten grondslag zouden hebben gelegen, zoals [A.] heeft aangevoerd, is evenmin voldoende onderbouwd. [A.] heeft verder aangevoerd dat het juist [appellante 1] en [appellant 2] waren die misbruik maakten van hun positie binnen de [geïntimeerde 6] -groep, om (meer) uitkeringen te kunnen laten doen aan de Israëlische investeerders van de groep. Mede in het licht van het feit dat [A.] onvoldoende heeft weerlegd dat hij geld heeft weggesluisd, heeft hij evenwel onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [appellante 1] of [appellant 2] ongeoorloofde onttrekkingen aan de groep hebben gedaan of anderszins in strijd met het belang van de [geïntimeerde 6] -groep hebben gehandeld. Dat [appellante 1] aan haar investeerders communiceerde dat vrije gelden aan hen zouden worden uitgekeerd, [appellant 2] overboekingen van bankrekeningen heeft gedaan en een bankrekening heeft gesloten en een nieuwe heeft geopend, is daarvoor niet toereikend. Daarbij is van belang dat de samenwerking tussen [appellante 1] en [A.] is opgezet om vanuit Israël via [appellante 1] in Duitsland in vastgoed te investeren. Het ligt dan voor de hand dat op enig moment ook opbrengsten naar Israël terugvloeien. Verder geldt dat het in de rede lag dat er vanuit [appellante 1] actie werd ondernomen op het moment dat er aanwijzingen waren dat er vanuit de groep gelden naar [A.] in privé gingen. Binnen de samenwerking die men was aangegaan, sprak een dergelijke geldstroom immers bepaald niet voor zich. Tegen die achtergrond kan aan de omstandigheid dat er mogelijk geld is teruggevloeid naar [appellante 1] en dat [appellante 1] wellicht niet altijd even fijnzinnig tewerk is gegaan, niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat er door haar onoorbaar is gehandeld. Op voorhand is niet uit te sluiten dat dit is gebeurd om geld veilig te stellen. Het hof is dan ook van oordeel dat hetgeen [A.] heeft aangevoerd onvoldoende grond bood om de gevorderde voorzieningen te kunnen rechtvaardigen, zodat die vorderingen reeds op die grond hadden moeten worden afgewezen.
4.13
Daar komt bij dat de door [A.] gevraagde voorzieningen (zeer) verstrekkend van aard zijn. Zij komen erop neer dat [geïntimeerde 6] als aandeelhouder in de algemene vergadering van de Duitse vennootschap MORE besluiten neemt die rechtstreeks ingrijpen in de besluitvorming van de organen van de Duitse vennootschap MORE, en dus zien op besluitvorming op het niveau van de Duitse entiteiten van de [geïntimeerde 6] -groep. De gevraagde voorzieningen raken bovendien aan de eerder genomen besluiten die onderwerp van geschil zijn in diverse procedures die al in Duitsland aanhangig zijn, waaronder procedures tot vernietiging van die besluiten zodat ook het risico bestaat van doorkruising van de uitspraken van de rechter in Duitsland. Bij het treffen van dergelijke vergaande voorzieningen die ingrijpen in de besluitvorming van een buitenlandse vennootschap, past de Nederlandse voorzieningenrechter terughoudendheid. Dit geldt ook indien de vordering is gebaseerd op de gang van zaken binnen een Nederlandse moedervennootschap. Met de toewijzing van de gevraagde voorzieningen heeft de voorzieningenrechter dit uitgangspunt miskend. In het licht daarvan en gezien de omstandigheden van dit geval (zoals genoemd onder 4.12) had ook een belangenafweging moeten leiden tot afwijzing van de gevraagde voorzieningen.
4.14
Tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering van [A.] tot inzage in of afschrift van door hem genoemde bescheiden op grond van artikel 2:201 lid 2 BW, althans 843a Rv is geen (incidentele) grief gericht, zodat die vordering in hoger beroep niet meer voorligt.
Slotsom
4.15
Grief 1 in principaal hoger beroep faalt. Grieven 2, 3 en 4 in principaal hoger beroep slagen en in het verlengde daarvan slagen ook grief 6 (tegen de in het kader van de voorziening opgelegde dwangsom) en grief 11 (tegen de proceskostenveroordeling). Grieven 5, 7, 8, 9 en 10 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep behoeven geen behandeling. [A.] wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg van zowel [geïntimeerden] als [appellante 1] en [appellant 2] en daarnaast in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep. Overeenkomstig de daartoe strekkende vorderingen zullen daarover wat betreft [appellante 1] en [appellant 2] ook de nakosten en de wettelijke rente worden toegewezen en wat betreft [geïntimeerden] de wettelijke rente.
4.16
De kosten in eerste aanleg worden voor [appellante 1] en [appellant 2] en voor [geïntimeerden] begroot op € 676 aan griffierecht en € 1.016 aan salaris. In principaal hoger beroep worden de kosten van [appellante 1] en [appellant 2] begroot op € 908,03 (€ 783 aan griffierecht en € 125,03 voor de dagvaarding) en € 3.549 (salaris: drie punten x tarief II) en voor [geïntimeerde 1] op € 886,33 (€ 783 aan griffierecht en € 103,33 voor de dagvaarding) en € 3.549 (salaris: drie punten x tarief II). De kosten in incidenteel hoger beroep worden voor [appellante 1] en [appellant 2] en [geïntimeerde 1] begroot op € 1.774,50 aan salaris (drie punten x 0,5 x tarief II).
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [A.] tegen [appellante 1] en [appellant 2] en [geïntimeerden] af;
veroordeelt [A.] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellante 1] en [appellant 2] , in eerste aanleg tot op heden vastgesteld op € 676 aan griffierecht en € 1.016 aan salaris, in principaal hoger beroep tot op heden vastgesteld op € 908,03 aan verschotten en € 3.549 aan salaris, en in incidenteel hoger beroep op € 1.774,50 aan salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [A.] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerden] , in eerste aanleg tot op heden vastgesteld op € 676 aan verschotten en € 1.016 aan salaris, in principaal hoger beroep tot op heden vastgesteld op € 886,33 aan verschotten en op € 3.549 voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.774,50 aan salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, J.M. van den Berg en M.A.M. Vaessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.