ECLI:NL:GHAMS:2023:2014

• Datum uitspraak: 15 augustus 2023
• Publicatiedatum: 4 september 2023
• Zaaknummer: 200.307.336/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.L.D. Akkaya; T.S. Pieters; A.C.M. Kuypers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg pensioenovereenkomst en toerekenbare tekortkoming werkgever bij premiebetaling

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 15 augustus 2023 uitspraak gedaan in hoger beroep over een pensioenovereenkomst tussen [appellante] en DLA Piper Nederland N.V. [appellante] is in hoger beroep gekomen van eerdere vonnissen van de kantonrechter in Amsterdam, waarin zij vorderingen had ingesteld met betrekking tot haar pensioenregeling. De kern van het geschil betreft de uitleg van de pensioenovereenkomst, die door [appellante] als een streefregeling wordt gekwalificeerd, en de vraag of DLA tekort is geschoten in haar verplichtingen. De kantonrechter had eerder geoordeeld dat de pensioenovereenkomst niet de garantie biedt voor een bepaald eindresultaat, en dat het risico van een tegenvallend resultaat voor rekening van [appellante] komt. Het hof heeft echter geoordeeld dat de pensioenovereenkomst van [appellante] vanaf 1 januari 1992 als een streefregeling moet worden gekwalificeerd, die recht geeft op vastgestelde pensioenen die door de werkgever moeten worden ondergebracht en gefinancierd. Het hof heeft ook geoordeeld dat de pensioenopbouw van [appellante] vanaf 2009 dient te worden ondergebracht op basis van pensioenverzekeringen voor het onderbrengen van uitkeringsovereenkomsten, zoals bedoeld in de Pensioenwet. Het hof heeft DLA veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het arrest een schriftelijk bewijs van verzekering te doen toekomen aan [appellante], waaruit blijkt dat ultimo 2021 een levenslang jaarlijks ouderdomspensioen en een levenslang partnerpensioen zijn verzekerd. De zaak is van belang voor de uitleg van pensioenovereenkomsten en de verplichtingen van werkgevers in het kader van pensioenregelingen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.307.336/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 8538208 CV EXPL 20-9234

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2023

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. W.P.M. Thijssen te Amstelveen,

tegen

DLA PIPER NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde

advocaat: mr. J.W. de Bruin te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en DLA genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 18 februari 2022 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 6 juli 2021 (hierna ook wel: tussenvonnis) en van 23 november 2021 (hierna ook wel: eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en DLA als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

• voor recht te verklaren dat voor [appellante] vanaf 1 januari 1992 als pensioenovereenkomst met DLA Pensioenbrief-2004 geldt;
• voor recht te verklaren dat Pensioenbrief-2004 gedurende de periode van 1 januari 1992 tot en met 31 december 2008 kwalificeert als oneigenlijke beschikbare regeling (streefregeling) recht gevend op vastgestelde pensioenen die door de werkgever moeten worden ondergebracht en gefinancierd, zoals bedoeld in de brief van de Verzekeringskamer van 20 december 2020 [hof: bedoeld zal zijn 2000] op pagina 3 onder het kopje
• voor recht te verklaren dat het uit hoofde van Pensioenbrief-2004 premievrij verzekerde kapitaal jaarlijks per 1 januari toereikend dient te zijn voor het op die datum verzekeren van de pensioenaanspraken die [appellante] tot ultimo van het voorgaande jaar heeft opgebouwd op basis van Pensioenbrief-2004;
• voor recht te verklaren dat Pensioenbrief-2004 vanaf 2009 kwalificeert als uitkeringsovereenkomst als bedoeld in art. 10 Pensioenwet en dat de pensioenopbouw van [appellante] vanaf 2009 dient te worden ondergebracht op basis van pensioenverzekeringen voor het onderbrengen van uitkeringsovereenkomsten als bedoeld in artikel 10 Pensioenwet, althans voor recht te verklaren dat Pensioenbrief-2004 vanaf 2009 kwalificeert als kapitaalovereenkomst in de zin van artikel 10 Pensioenwet, met dien verstande dat het vanaf 2009 premievrij verzekerde kapitaal jaarlijks per 1 januari toereikend dient te zijn voor het op die datum verzekeren van de pensioenaanspraken die [appellante] sedert 1 januari 2009 heeft opgebouwd op basis van Pensioenbrief-2004;
• voor recht te verklaren dat Pensioenbrief-2004 over de gehele periode van het dienstverband van [appellante] , ook indien dit tot de pensioendatum wordt voortgezet, kwalificeert als pensioenregeling volgens (hoofdstuk 1B van) de Wet op de loonbelasting 1964;
• DLA te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van een in deze zaak te wijzen veroordelend arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat DLA ter zake deze veroordeling in gebreke zal blijken te zijn aan [appellante] een schriftelijk bewijs van verzekering afkomstig van Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV, gevestigd te Rotterdam, te doen toekomen waaruit blijkt dat ultimo 2021 een levenslang jaarlijks ouderdomspensioen ten bedrage van bruto € 29.018,61 (jaarlijks vanaf 1 juli 2023 postnumerando uit te keren in 12 gelijke maandelijkse termijnen) en een levenslang partnerpensioen van € 20.313,03 (jaarlijks postnumerando in 12 gelijke maandelijkse termijnen uit te keren vanaf de datum van overlijden van [appellante] tot en met de dag van overlijden van haar partner), althans een schriftelijk bewijs van verzekering van een kapitaal groot € 675.000,- uit te keren op 1 juli 2023, althans een schriftelijk bewijs van verzekering van een door het hof in goede justitie te bepalen kapitaal uit te keren op 1 juli 2023;

alles met veroordeling van DLA in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

DLA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.17, en in het eindvonnis onder 2 tot en met 4, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft met de grieven 1 en 2 betoogd dat deze feiten onjuist en/of onvolledig zijn. Voor zover van belang zal het hof met deze grieven hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] is op 1 januari 1992 als advocaat in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) DLA.

2.2

In een offerte van Delta Lloyd Levensverzekering N.V., een rechtsvoorganger van Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN) van 16 augustus 1995 (hierna: offerte 1995), gericht aan (de rechtsvoorganger van) DLA en bestemd voor [appellante] staat onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

Het is ons een genoegen u hierbij een voorstel te doen voor een volledig verzekerde pensioenvoorziening.

(…)

Persoonlijke gegevens (…)

Datum indiensttreding 01.01.1992

Datum pensioentoezegging 01.05.1995

Ingangsdatum verzekering 01.05.1995

Pensioendatum 01.07.2023

(…)

Pensioengegevens Pensioengevend inkomen f 64.800,00

AOW franchise (3/5 x f 23.001,00) f 13.800,00

Pensioengrondslag f 51.000,00

Pensioenpercentage per dienstjaar 1,75%

Totale dienstperiode 31 jaar en 6 mnd

Pensioenpercentage 55,13%

Pensioentoezegging Ouderdomspensioen f 28.116,00

Nog op te bouwen Oudersdomspensioen f 28.116,00

Pensioenverzekering Voor de te verzekeren pensioenen wordt een kapitaalverzekering gesloten. De hoogte van het kapitaal bij in leven zijn van de verzekerde op de (…) pensioendatum is zodanig vastgesteld, dat er te zijner tijd voldoende kapitaal is voor de aankoop van de verzekerde pensioenen vanaf de pensioendatum. De verzekering bestaat uit de volgende elementen:

- Kapitaal bij in leven zijn van de verzekerde op de pensioendatum f 352.703,00

- Kapitaal direct na overlijden van de verzekerde voor de pensioendatum f 14.052,00

Dit kapitaal stijgt jaarlijks, voor het eerst op 01.07.1995, met een vast bedrag, groot: f 7.895,00

Bij het vaststellen van het kapitaal bij in leven zijn is rekening gehouden met een rekenrente van 6%.

Winstgarantie bij Indien de verzekerde overlijdt voor 01.07.2023 zal uit hoofde van de winstdeling

overlijden tenminste f 15.769,00 worden uitgekeerd. Een wijziging van de verzekering kan een aanpassing van dit bedrag tot gevolg hebben.

(…)

Prognose(s) Op de pensioendatum zal het kapitaal – afhankelijk van het rendement op staatsleningen – zijn toegenomen. Hieronder volgt een overzicht van de geprognoticeerde kapitalen en de daarvoor aan te kopen pensioenen

Rendement Geprognoticeerd kapitaal Ouderdomspensioen op basis van een rekenrente van 6%

7% f 508.218,00 f 39.466,00

8% f 594.876,00 f 46.231,00

(…)

Premiebetaling Als backservice koopsom is een eenmalige premie verschuldigd van f6.841,00 per 01.05.1995.

Ik verzoek u deze koopsom zo spoedig mogelijk over te maken op een van de volgende rekeningen van Delta Lloyd:

(…)

Jaarpremie tot 01.07.2023 f 7.176,96

(…)

Salarisverhogingen Toekomstige salarisverhogingen kunnen tot gevolg hebben dat de pensioenaanspraken wijzigen. In dat geval kan de pensioenverzekering zonder nieuwe medische waarborgen worden aangepast·. Een en ander binnen de grenzen van het optierecht. Het spreekt dan ook vanzelf dat er bij het tot stand komen van de verzekering geen medische bezwaren mogen bestaan tegen het verlenen van het optierecht. Voor het optierecht hoeft u niets extra te betalen.

(…). ”

2.3

Bij aanvraagformulier van 26 september 1995 (hierna: aanvraagformulier 1995) is een pensioenverzekering aangevraagd bij NN. In het aanvraagformulier staat vermeld dat het een zogenoemde C-polis als bedoeld in artikel 2 lid 4 sub c van de (toen geldende) Pensioen- en spaarfondsenwet betreft. Verder staan daarin [appellante] als verzekeringnemer/verzekerde, de echtgenoot en een dochter van [appellante] als medeverzekerden, en DLA als werkgever vermeld. Er is niet ingevuld wat de toegezegde beoogde pensioenen zijn, maar wel dat de verzekeringsvorm bestaat uit een dekking volgens de offerte 1995 (hiervoor onder 2.2 weergegeven). Het aanvraagformulier is door [appellante] en DLA ondertekend.

2.4

Op 29 januari 1996 heeft NN via DLA een nieuwe offerte bestemd voor [appellante] uitgebracht (hierna: offerte 1996) Deze offerte wijkt op veel punten af van de door [appellante] en DLA aanvaarde offerte 1995. Deze offerte is niet ondertekend door [appellante] maar wel door DLA.

2.5

In 1996 is volgens mededeling van alle betrokken partijen - [appellante] , DLA, de tussenpersoon vanaf 2003 [X] (hierna: [X] ) en NN - door NN een polis afgegeven (polisnummer 1900786) vergezeld van een polis voor de backservice over de reeds verstreken diensttijd op de ingangsdatum (polisnummer 1897150).

2.6

Met ingang van 1 januari 2000 zijn de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) en de daarop gebaseerde Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW (hierna: Regelen) gewijzigd, waarbij de zogenoemde uitstelfinanciering (ook wel 65-x-systeem genoemd) werd verboden voor opbouw vanaf 1 januari 2000. Het nog niet gefinancierde deel van de tot 1 januari 2000 opgebouwde pensioenaanspraken moest volgens overgangsrecht uiterlijk in ten minste 10 gelijke termijnen na 10 jaar (op 31 december 1999) zijn gefinancierd. In een brief van de (toenmalige) Pensioen & Verzekeringskamer (hierna: PVK) van 20 december 2000 (kenmerk 1.01/2000-1250) aan onder toezicht staande pensioenverzekeraars staat onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

Evenredige opbouw en financiering en ontslagaanspraken bij kapitaalverzekeringen

Er blijkt nogal wat onduidelijkheid te bestaan over de toepassing van de norm van evenredige opbouw en financiering van artikel 7a van de PSW en de norm van tijdsevenredig affinancieren van artikel 9 van de Regelen (omslagaanspraken) bij kapitaalverzekeringen met pensioenclausule. Om de vraag over de toepassing van genoemde normen op kapitaalverzekeringen te kunnen beantwoorden, dient onderscheid gemaakt te worden tussen twee vormen van kapitaalverzekeringen:

1. de oneigenlijke beschikbare premieregeling, ook wel aangeduid als streefregeling. Met het te verzekeren kapitaal wordt beoogd een vooraf bepaald en uit de toezegging blijkend pensioenniveau te behalen. De premie is hier slechts een uitvloeisel van het te verzekeren kapitaal;

2. de eigenlijke beschikbare premieregeling waarbij in plaats van het nagestreefde pensioenniveau de beschikbare premie centraal staat in de toezegging.

Ad.1. Streefregeling

In het geval onder 1. werkt de regeling feitelijk uit als een middel- of eindloonregeling omdat het te verzekeren kapitaal gebaseerd is op een bepaald te bereiken pensioenniveau. Hiertoe wordt dit kapitaal (in principe) steeds herberekend aan de hand van het salarisverloop van betrokkene en de op dat moment actuele tarieven. Het ontbreken van een garantie op een bepaald eindresultaat in pensioenhoogte betreft primair de tarieven op het moment van inkoop van pensioen. Een dergelijke pensioenregeling kan niet worden aangemerkt als een pensioenregeling in de zin van artikel 9, lid 9, van de Regelen (… als alleen te worden bepaald door de … beschikbaar gestelde premies of bijdrage).

Het vorenstaande houdt in dat op vorenbedoelde kapitaalverzekering met pensioenclausule de bepalingen van evenredige opbouw van toepassing zijn. Gelet op artikel 9, lid 2, en artikel 9a van de Regelen zal van jaar tot jaar ten minste het kapitaal, corresponderend met het dan tijdsevenredige deel van de streefregeling (dus inclusief eventuele backservice) en inclusief de daarop betrekking hebbende kosten, afgefinancierd moeten zijn. Voorts zullen ten minste tijdsevenredige rechten bij ontslag toegekend moeten worden. Bij overdracht mag de overdrachtswaarde niet gekort worden in verband met verrekening van kosten.

Sinds de wijziging van de PSW respectievelijk de Regelen per 1 januari 2000 is een toezegging, waarbij niet jaarlijks de herberekening plaatsvindt, in beginsel niet meer mogelijk. Anders komt men namelijk in conflict met de tijdsevenredige opbouw van de totale aanspraak. Uitsluitend in vooraf gedefinieerde (en objectief te constateren) situaties mag herberekening achterwege blijven (artikel 2, lid 7, van de PSW juncto artikel 12a van de Regelen), of als werkgever en werknemer in onderling overleg de toezegging aanpassen.

(…)

Aanpassing contracten aan gewijzigde regelgeving

Bij een aantal collectieve contracten hebben wij geconstateerd dat de stukken niet zijn aangepast aan wetswijzigingen. Verscheidene regelingen hebben een ingangsdatum die ligt vóór 1994 en zijn daarna niet meer gewijzigd. Wij achten het noodzakelijk dat de collectieve contracten (inclusief, indien opgenomen, de tekst van de Regelen) regelmatig en in ieder geval binnen 2 jaar na wijziging van regelgeving daaraan worden aangepast. Uiteraard zal al vanaf de ingangsdatum met de gewijzigde regelgeving rekening moeten worden gehouden.

(…) ”

2.7

Op 28 januari 2003 ontving NN het wettelijk vastgestelde formulier waarmee [appellante] en haar ex-partner melding hebben gedaan van hun echtscheiding per 28 juni 2002. Bij brief van 13 februari 2003 heeft NN [appellante] onder meer het volgende bericht:

“
(…). Na (…) zullen wij tot splitsing en aanpassing van de polis(sen) overgaan. Hieronder is dit nader aangegeven. Wij zijn daarbij uitgegaan van de volgende gegevens. (…). De pensioenbedragen, die op basis van een rekenrente van 6% door de huidige verzekering gedekt worden, bedragen (zie offerte van 29.01.1996): (…).

Verzekering ten behoeve van de man

Ter dekking van zijn aanspraken wordt een nieuwe verzekering gesloten, die premievrij afgesplitst wordt van de huidige onder polisnummer 1900786. Het polisnummer wordt 2708023. Hierbij zijn de kapitalen bepaald op basis van dezelfde grondslagen als die welke bij de oorspronkelijke constructie zijn gehanteerd. Dit is ondermeer op basis van ons bruto lijfrentekoopsomtarief met een rekenrente van 6%. (…) ”.

2.8

In een e-mail van 25 mei 2004 heeft de salarisadministrateur van DLA aan [appellante] over de bij die e-mail aangeboden concept pensioenbrief geschreven dat alle pensioenen per 1 juni 2004 moeten voldoen aan de nieuwe Wet Witteveen en heeft hij [appellante] gevraagd om die pensioenbrief met spoed te ondertekenen en aan haar te retourneren. [appellante] heeft per e-mail van 25 mei 2004 hierop als volgt gereageerd:

“
(…)

Er staat dat de aanspraken die zijn opgebouwd vóór 01-06-2004 in stand blijven. Ik ga er dus vanuit dat mijn huidige pensioenpolis per 31 mei 2004 nog zal worden aangepast conform de gemaakte afspraken, te weten dat er per 31 mei 2004 (althans zo spoedig mogelijk) een zodanige premie door DLA zal worden bijgestort dat er op basis van de door NN op mijn polis gegarandeerde rente aanspraak bestaat op uitbetaling van een zodanig kapitaal dat ik op 01-07-2023 daarvan een zodanig pensioen kan 'inkopen' dat ik daarmee uitkom op [12 5/12 (mijn diensttijd vanaf 1-1-'92 telt voor de huidige regeling mee):40] x 70% = 21.73% (of 12 5/12 x 1,75 = 21,73%) van mijn huidige pensioengrondslag.

Klopt dat?

Betekent de nieuwe pensioenbrief dat het de bedoeling is de thans lopende polis te beëindigen of te wijzigen of kan zij gewoon worden voortgezet?

(…)

Ik vraag mij af of ivm de eindloonregeling de bepaling van de hoogte van de stortingen niet anders moet worden geformuleerd. Bijvoorbeeld ''waarbij jaarlijks een zodanig bedrag wordt gestort ter dekking van het verschil tussen:

- het kapitaal dat benodigd is voor de totale beoogde aanspraak op pensioen,

en

- de op dat moment opgebouwde aanspaak op pensioen.

(Maar ik neem aan dat Delta Lloyd daar vast een betere en mooiere standaard-tekst voor heeft)

(…) AOW-aftrek: voor mij bedraagt de AOW-aftrek toch 60% van 10/7 van de AOW voor een alleenstaande? (Of komt dat vanzelf goed door het bepaalde op pagina 3 onder "Deeltijddienstverband"?

Dienstjaren: voor mijn huidige regeling tellen al mijn dienstjaren bij DLA (vanaf 1-1-'92) mee. In de nieuwe pensioenbrief staat dat alleen mijn dienstjaren vanaf 01-02-1996 meetellen. Dat snap ik niet.

(…)

Zoals je al aangaf moet ivm de afgesproken eindloonregeling de bepaling dat 'wijzigingen in de pensioengrondslag slechts over toekomstige dienstjaren in aanmerking worden genomen' nog worden aangepast.

Mij is niet duidelijk in hoeverre "deze aanpassing van mijn pensioenregeling tot gevolg heeft dat mijn pensioenaanspraken zullen worden verminderd".

Waaruit bestaat die vermindering precies? En wat is de reden waarom mijn pensioenaanspraken moeten

verminderen?

Uit de toelichting van (een andere medewerker van DLA) bij de toelichting van [X] op de wijziging van de collectieve regeling begreep ik dat er voor individuele polissen niets veranderde. Ikzelf heb ook niets anders in de Witteveen-wetgeving kunnen vinden dan dat er bijvoorbeeld een keuzerecht in moet (komen te) staan en dat er een mogelijkheid moet zijn om de ingangsdatum en de hoogte van het pensioen te variëren. zeg maar de bepalingen vanaf "Waarde-overdracht" op pagina 4. Maar daardoor verminderen mijn pensioenaanspraken toch niet? ”.

De salarisadministrateur van DLA heeft de vragen doorgestuurd aan [X] . [X] heeft de vragen bij e-mail van 26 mei 2004 aan [appellante] beantwoord (met cc aan DLA):

“
(…)

De pensioenbrief is opgemaakt volgens middelloonregeling. Mij is reeds bekend dat het een eindloonregeling betreft vanaf 01.01.1992. Correctie volgt. De polis wijzigt niet, alleen de toezegging wordt schriftelijk vastgelegd, De pensioenbrief was nimmer opgemaakt.

Inderdaad is er bij een eindloontoezegging sprake van backservice koopsom bij elke salarisverhoging. Dit zal ook in de pensioenbrief worden opgenomen.

In uw geval 60% van AOW aftrek. komt goed door deeltijddienstverband. correctie volgt inzake diensttijd vanaf 01.01.1992

Vermindering van pensioenaanspraken alleen op het moment dat de werkgever de kosten niet meer kan dragen. Deze vermindering zal beperkt blijven tot de aanspraken die op het moment van aanpassing

niet zijn opgebouwd. Door waardeoverdracht verminderen de pensioenaanspraken niet. Ik zal u een gewijzigde pensioenbrief zsm mogelijk doen toekomen. ”

[X] heeft bij e-mail van 28 mei 2004 aan [appellante] (met cc aan DLA) een gecorrigeerde pensioenbrief gestuurd. [X] heeft verder het volgende geschreven:

“
Het betreft een eindloontoezegging. De storting van de backservicekoopsommen wordt niet in de pensioenbrief vermeld, maar zal bij elke salarisverhoging moeten worden voldaan. Graag ontvangen wij een getekend pensioenbrief zo spoedig mogelijk per post retour. ”

2.9

In voornoemde pensioenbrief-2004 (hierna: de pensioenbrief of pensioentoezegging), die door [appellante] op 28 mei 2004 voor kennisneming is getekend en die door DLA op 4 januari 2005 is ondertekend, staat onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

In deze pensioenbrief is de pensioenregeling vastgelegd, zoals deze geldt vanaf 01.01.1992. De pensioenregeling is een aanvulling op uw arbeidsovereenkomst en vormt daarmee een onverbrekelijk geheel. Zij vervangt alle vóór de hierboven genoemde ingangsdatum van deze regeling gedane toezeggingen, waaraan u dan ook geen enkel recht meer kunt ontlenen. De aanspraken die zijn opgebouwd vóór de hierboven genoemde ingangsdatum van deze regeling blijven in stand.

(…)

Pensioenaanspraken

Uw pensioenregeling omvat een aanspraak op:

-
een ouderdomspensioen ingaande op uw pensioendatum indien u dan in leven bent en uit te keren gedurende de rest van uw leven.

Uw richtpensioendatum is vastgesteld op 01.07.2023.

(…)

Veilig stellen van uw pensioenaanspraken

Om uw pensioenaanspraken veilig te stellen heeft de werkgever bij Delta Lloyd Levensverzekering N.V. te Amsterdam een kapitaalverzekering met pensioenclausule gesloten, waarvan u als verzekeringnemer optreedt. Uw pensioenaanspraken zullen worden toegekend en de pensioenen zullen worden uitgekeerd in de situaties en volgens de condities als beschreven in de polis en de bijbehorende polisvoorwaarden.

De verzekering omvat:

-
een kapitaalverzekering, met pensioenclausule, ter dekking van het ouderdomspensioen.

Tijdens uw dienstverband met de werkgever kunt u uw rechten als verzekeringnemer niet zonder onze medewerking uitoefenen.

Op uw aanspraken is de Pensioen- en spaarfondsenwet van toepassing. Op de verzekering zijn de verzekeringsvoorwaarden van Delta Lloyd van toepassing.

Wanneer recht ontstaat op één of meer bij Delta Lloyd verzekerde pensioenuitkeringen, zal zij deze uitbetalen in drie-maandelijkse termijnen bij achterafbetaling.

Mochten de verzekerde kapitalen te zijner tijd lager zijn dan nodig is om – volgens de dan bij verzekeraars geldende individuele lijfrentetarieven – de toegezegde beoogde pensioenen aan te kopen, dan zullen lagere pensioenen worden aangekocht en zullen deze in de plaats treden van de toegezegde pensioenen.

Mochten de verzekerde kapitalen te zijner tijd hoger zijn dan nodig is om – volgens de dan bij verzekeraars geldende individuele lijfrentetarieven – de toegezegde beoogde pensioenen aan te kopen, dan zal het meerdere, met in achtneming van het bepaalde onder ‘Maximering’ worden aangewend voor indexatie van de aangekochte pensioenen en zullen deze in de plaats treden van de toegezegde beoogde pensioenen.

Voor de verzekering ter dekking van een pensioen dat bij beëindiging van de dienstbetrekking vóór de pensioendatum premievrij wordt meegegeven worden stortingen verricht, waarbij jaarlijks een evenredig gedeelte wordt ingekocht (…)

Pensioenbepaling

Bij de berekening van uw pensioenafspraken wordt als uitgangspunt genomen de voor u geldende pensioengrondslag en het aantal te bereiken dienstjaren.

Pensioengrondslag

Uw pensioengrondslag wordt jaarlijks op 1 januari vastgesteld.

De pensioengrondslag bestaat uit het pensioengevend inkomen verminderd met een bedrag dat verband houdt met de AOW.

Uw pensioengevend inkomen bedraagt 12 maal uw maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag, maar niet meer dan € 150.000,-.

Voor u bedraagt de AOW-aftrek 10/7 van het jaarlijks pensioen dat krachtens de Algemene Ouderdomswet wordt uitgekeerd aan een gehuwde van wie de partner 65 jaar of ouder is.

(…).

Dienstjaren

Bij de bepaling van de grootte van uw pensioenaanspraken worden alle dienstjaren die u in dienst van de werkgever doorbrengt, liggende tussen 01.01.1992 en uw pensioendatum, meegeteld. (…).

Grootte van uw pensioen

Ouderdomspensioen

De grootte van het jaarlijks ouderdomspensioen zal worden bepaald op uw pensioendatum aan de hand van het dan tot uitkering komende kapitaal uit de kapitaalverzekering, dat zal worden aangewend als koopsom voor dit pensioen.

Op uw pensioendatum ontstaat het recht op een ouderdomspensioen dat gedurende de rest van uw leven wordt uitgekeerd. Uw beoogde jaarlijks ouderdomspensioen bedraagt per dienstjaar 1,75% van uw laatst vastgestelde pensioengrondslag.

Een verlaging van de pensioengrondslag heeft geen gevolgen voor de reeds opgebouwde pensioenaanspraken.

Deeltijddienstverband

Indien de tussen u en de werkgever overeengekomen arbeidsduur minder bedraagt dan de normale arbeidsduur, zal bij het van toepassing worden van het deeltijd dienstverband en bij iedere wijziging in de overeengekomen arbeidsduur of normale arbeidsduur een deeltijdfactor worden vastgesteld. De deeltijdfactor is gelijk aan het aantal overeengekomen arbeidsuren gedeeld door het normale aantal arbeidsuren per week.

De vastgestelde deeltijdfactor wordt toegepast op de diensttijd zoals die onder "Pensioenbepaling" worden vastgesteld. Door toepassing van de deeltijdfactor op ieder dienstjaar, wordt een herleid aantal dienstjaren bepaald. Voor de vaststelling van de pensioengrondslag zoals die is omschreven onder "Pensioenbepaling” wordt het jaarsalaris over de overeengekomen arbeidsduur herleid tot een fictief jaarsalaris over de normale arbeidsduur.

Per de datum waarop het deeltijd dienstverband ingaat en bij een daling van de deeltijdfactor, wordt de pensioenaanspraak vastgesteld

a op grond van het jaarsalaris voorafgaand aan de datum van ingang van het deeltijd-dienstverband, danwel de verlaging van de deeltijdfactor, alsof u dan met ontslag zou zijn gegaan en

b vermeerderd met het pensioen gebaseerd op het jaarsalaris als onder a bedoeld en alle dienstjaren vanaf die datum waarop deeltijdfactor wordt toegepast.

Bij een wijziging van de pensioengrondslag op of ná die datum wordt een herleid aantal dienstjaren bepaald door toepassing van de deeltijdfactor over alle dienstjaren zoals die onder “Pensioenbepaling" worden vastgesteld.

Per de datum waarop het deeltijd-dienstverband eindigt en bij een toename van de deeltijdfactor, wordt de pensioenaanspraak vastgesteld door een herleid aantal dienstjaren te bepalen enerzijds door toepassing van de voorafgaande deeltijdfactor over alle daarbij behorende dienstjaren, en anderzijds door de toename van de deeltijdfactor toe te passen over de dienstjaren vanaf die datum.

Opgave van jaarlijkse waarde-aangroei

(…)

Kosten van de pensioenregeling

De kosten van de pensioenregeling komen voor rekening van de werkgever.

Aanpassing van de pensioenaanspraken

De werkgever maakt een voorbehoud ten aanzien van de financiering van deze pensioenregeling. De werkgever kan zijn bijdrage in de kosten van de pensioenregeling geheel of gedeeltelijk beëindigen op het moment dat de werkgever de kosten niet meer of slechts gedeeltelijk kan dragen.

Daarnaast heeft de werkgever het recht uw pensioenregeling aan te passen indien invoering of wijziging van sociale verzekeringswetgeving en/of een verplichte deelname in een bedrijfspensioenfonds hem hiertoe noodzaken.

Wordt van één van deze (of beide) voorbehouden gebruik gemaakt, dan worden - nadat u hiervan tijdig schriftelijk op de hoogte bent gesteld - uw pensioenaanspraken aangepast.

(...)

Beëindiging dienstverband vóór de pensioendatum

Op het moment dat uw dienstverband met de werkgever anders dan door uw overlijden eindigt, heeft u aanspraak op een tijdsevenredig kapitaal ten behoeve van ouderdomspensioen gebaseerd op het beoogde tijdsevenredige deel van de aan u toegezegde pensioenen. Onder tijdsevenredig toegezegde pensioen wordt verstaan de totale beoogde aanspraak op pensioen, verminderd met de aanspraak die betrekking heeft op de periode gelegen tussen de ontslagdatum en de pensioendatum. Een en ander wordt gebaseerd op de voor u geldende gegevens op het moment dat u uit dienst treedt.

De kapitaalverzekering wordt dan premievrij gemaakt. Tevens kunt u uw rechten als verzekeringnemer dan zonder onze medewerking uitoefenen.

Blijkt de premievrije waarde van de kapitaalverzekering minder te zijn dan nodig is om de voor u beoogde tijdsevenredige aanspraak op pensioen te kunnen veiligstellen, dan zal het niet verzekerde gedeelte van uw beoogde aanspraak door de werkgever eveneens worden veiliggesteld in een verzekering bij Delta Lloyd Levensverzekering N.V. De betaling hiervoor zal geschieden door een aanvullende koopsom.

U ontvangt een premievrije kapitaalverzekering, waarna de werkgever volledig ontslagen zal zijn van zijn verplichtingen die verband houden met deze pensioenregeling.

Mochten de verzekerde kapitalen te zijner tijd lager zijn dan nodig is om – volgens dan bij verzekeraars geldende individuele lijfrentetarieven – de toegezegde pensioenen aan te kopen, dan zullen lagere pensioenen worden aangekocht en zullen deze in de plaats treden van de toegezegde pensioenen.

(…).

Bijzondere bepalingen

Maximering

Uw totale ouderdomspensioen zal nimmer meer bedragen dan 100% van uw laatstgenoten pensioengevend loon.

Onder uw totale ouderdomspensioen verstaan wij:

• de uitkering als omschreven in artikel 9.1.b en 9.5.b van de Algemene Ouderdomswet, vermeerderd met de vakantietoeslag;
• de uit deze pensioenbrief voortvloeiende uitkeringen.

Onder uw pensioengevend loon verstaan wij alle loonbestanddelen als bedoeld in artikel 18a, 18b, 18c. 18d, 18e en 38a (…) van de Wet op de loonbelasting 1964 (,,,) en de daarop gebaseerde bepalingen uit het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (…) die als pensioengevend loon kunnen meetellen. Ingeval over de uitleg van de vorenstaande volzin geen overeenstemming kan worden bereikt in een bezwaar- dan wel beroepsprocedure, zal het begrip pensioengevend loon worden opgevat als het vaste in contanten uitgekeerde jaarsalaris, vermeerderd met de ingevolge de bepalingen van de Wet op de loonbelasting 1964 in aanmerking te nemen loon in naturacomponenten, waarbij de laatste delen van het pensioengevende loon slechts meetellen voor het bedrag waartoe dit bij de werknemer als loon wordt belast op het moment van het toekennen van de laatstbedoelde voordelen.

Salarisverhogingen gedurende de laatste vijf jaren voorafgaande aan de in de pensioenregeling vastgestelde ingangsdatum worden daarbij slechts in aanmerking genomen tot ten hoogste 2 percent boven het indexcijfer (…).

(…)

Indien en voor zover de waarde van de ter dekking van de pensioenaanspraken gesloten pensioenverzekering meer bedraagt dan benodigd is om de in het vorenstaande omschreven pensioenaanspraken te waarborgen, zal deze overwaarde op pensioendatum als kapitaal ineens aan u worden uitgekeerd. Bij het bepalen van de overwaarde worden verlagingen van de pensioengrondslag in de vijf jaren voorafgaande aan de pensioendatum genegeerd.

Voorbehoud

Indien de in deze brief omschreven pensioenregeling volgens onaantastbare aanslag door de belastingadministratie of de rechter in belastingzaken wegens één of meer elementen niet beschouwd kan worden als een pensioenregeling in de zin van artikel 18 van de Wet op de loonbelasting 1964 (...), dan zullen de elementen van de pensioenbrief worden vervangen door zodanige elementen die wel in overeenstemming zijn met de bepalingen van hoofdstuk IIB van de Wet op de loonbelasting 1964 (...). (...). Het is niet onze bedoeling om u met deze pensioenregeling boven hetgeen fiscaal is toegestaan te bevoordelen. (…). ”

2.1

In een brief van de PVK aan het Verbond van Verzekeraars van 8 september 2004 (kenmerk Tp/GvdD/2004/02750) staat onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

Ten aanzien van streefregelingen neemt de PVK het volgende standpunt in:

1. Streefregelingen zijn vanuit de PSW optiek te beschouwen als salaris diensttijd regelingen. De toezegging dient ten minste evenredig opgebouwd en gefinancierd te worden en de verzekering moet de gedane toezegging te allen tijde waarborgen.

2. Het doelvermogen moet gebaseerd worden op de actuele salaris diensttijd gegevens en realistische grondslagen en in elk geval jaarlijks worden geactualiseerd.

3. Het doelvermogen mag gebaseerd worden op een hogere rente dan de actuele marktrente onder voorwaarde dat:

- deze rente, gelet ook op de langere termijn ervaringscijfers, prudent is, bijvoorbeeld 5%;

- de gehanteerde rente onderdeel uitmaakt van de toezegging (schriftelijk). Indien dit niet het geval is, zal het doelvermogen op de actuele marktrente berekend moeten worden en zal bij de jaarlijkse actualisering van het doelvermogen ook steeds de dan actuele marktrente in aanmerking moeten worden genomen.

4. Het doelvermogen moet ten minste evenredig opgebouwd en gefinancierd worden. Het doelvermogen moet dan ook verzekerd worden op basis van een garantiecontract. Verzekeringen zonder kapitaalgarantie lenen zich niet voor verzekering van het doelvermogen, omdat daarbij het risico bestaat dat de evenredige rechten op enig moment niet gefinancierd zijn.

5. (…).

Een duidelijke communicatie naar de deelnemers toe is van groot belang. In verband daarmee zal ook opgegeven moeten worden welke pensioenen aangekocht kunnen worden voor het doelvermogen uitgaande van de actuele marktrente c.q. wat de verzekerde pensioenen zijn op basis van een aankooprente van 3% en met welk opbouwpercentage dat overeenkomt.

Wellicht ten overvloede wijzen wij u nog op het volgende. Als de toezegging inhoudt dat het doelvermogen vastgesteld wordt op basis van een rente van bijvoorbeeld 5%, en partijen komen overeen dat die norm gewijzigd wordt naar bijvoorbeeld 4%, dan kan in beginsel tevens afgesproken worden dat - de wijziging alleen geldt voor toekomstige dienstjaren (4% wordt toegepast op het deel van het doelvermogen voor het streefpensioen over de toekomstige dienstjaren; 5% op het deel voor de verstreken dienstjaren),

- ofwel dat de wijziging geldt voor de totale diensttijd. In dit laatste geval ontstaan nieuwe backservice aanspraken die ineens afgefinancierd moeten worden.

Als een wijziging van de toezegging wordt overeengekomen die inhoudt dat een grotere korting wordt toegepast, kan deze alleen betrekking hebben op toekomstige dienstjaren zodat de opgebouwde rechten niet aangetast worden.

In feite zijn deze aanpassingen vergelijkbaar met verhoging van het opbouwpercentage voor het pensioen in een traditionele rentetoezegging van bijvoorbeeld 1,5% per jaar naar 1,75%. Een dergelijke wijziging kan, afhankelijk van de afspraken tussen partijen, zowel met terugwerkende kracht als alleen vanaf de wijzigingsdatum doorgevoerd worden.

Een verlaging van het toegezegde opbouwpercentage kan alleen over toekomstige diensttijd plaatsvinden. (…). ”

2.11

Bij e-mail van 9 november 2004 heeft [appellante] aan een medewerker van [X] , met cc aan twee vertegenwoordigers van DLA, het volgende geschreven:

“
Inmiddels ben ik in het bezit van de bescheiden die u aan [Y] had doen toekomen.

(1) Mijn oog viel meteen op een onjuistheid in de pensioenberekening (Pensioenopgave). Daarin wordt namelijk uitgegaan van een datum indiensttreding van 01-04-1995, terwijl dat 01-01-1992 moet zijn. Ook op mijn oude polis had ik al pensioen opgebouwd vanaf die datum. Dat betekent dat het pensioenpercentage volgens mij moet worden verhoogd van 49,44% naar 55,13%. Ik heb de oude pensioenberekening niet bij de hand, maar neem aan dat daarin ook van 55,13% is uitgegaan. Het bedrag van de nieuw te verzekeren pensioenen en de verzekerde bedragen dienen derhalve

dienovereenkomstig te worden verhoogd.

(2) Kunt u mij voorts uitleggen wat wordt bedoeld met "Totaal afgefinancierde pensioenen"?

(3) Tenslotte heb ik nog een vraag over de gehanteerde rekenrente. Daar er op de polis een eindbedrag wordt gegarandeerd, neem ik aan dat het genoemde percentage (6) ziet op de rente die t.z.t. geacht wordt te kunnen worden gegenereerd over het uit te keren bedrag op de einddatum, zodat daarmee dan de toegezegde pensioenen (lijfrente) kunnen worden aangekocht. Hoe hoger de gehanteerde rekenrente, hoe lager het te verzekeren bedrag. Ik meen dat dat percentage tegenwoordig toch niet meer dan 4% bedraagt (of zelfs mag bedragen)?

Ik hoop dat u mijn onder (2) en (3) genoemde vragen kunt beantwoorden. En onderneemt u alvast actie

richting Delta Lloyd met betrekking tot het gehanteerde pensioenpercentage? ”

2.12

Bij e-mail van 29 november 2004 heeft [X] aan [appellante] , zonder cc aan DLA, het volgende geantwoord:

“
(…)

1)"uw pensioenpercentage"

Na overleg met Delta Lloyd is gebleken dat er bij de pensioenberekeningen vanaf ingangsdatum wordt gerekend met een datum in dienst van 01-02-1996 (dus 27 jaar en 5 maanden). Op het aanvraagformulier wordt verwezen naar een offerte van 16.08.1995. DL is niet in het bezit van deze offerte en de polis is gesloten conform offerte van 25.01.1996. Deze offerte heb ik bijgesloten. De ingangsdatum van de polis is 01-02-1996. U heeft mij wel eerder meegedeeld dat u vanaf 01-01- 1992 in dienst bent, maar dit is bij Delta Lloyd niet bekend. Omdat de polis al vanaf 1996 (via een ander intermediair en wij pas vanaf 2003) loopt ben ik ervan uitgegaan dat de dienstjaren vanaf aanvang al correct berekend waren, want daar zat tenslotte geen wijziging in. Wat ik niet begrijp is waarom er bij aanvang niet is gerekend met een datum in dienst van 01.01.1992? Of is de toezegging bij het completeren van een pensioenbrief (in 2004) gewijzigd in 1992? De pensioenopgave gaat weer uit van 01.04.1995. Tevens is DL bij de verevening van de pensioenen in verband met uw echtscheiding uitgegaan van een datum in dienst van 01.04.1995. Deze brief is naar u verzonden op 13.02.2003. Naar aanleiding hiervan heeft u niet gereageerd op een verkeerde berekening.

Dit doet niet af aan het feit dat ik inderdaad had moeten zien dat de datum in dienst niet correct op de pensioenopgave staat vermeld. Aangezien Delta Lloyd niet van de datum in dienst van 01-01-1992 op de hoogte zijn geweest, verzoeken zij om een door de werkgever getekend schrijven dat er een pensioenberekening dient plaats te vinden rekeninghoudend met de dienstjaren vanaf 01-01-1992 en dat er een correctie dient plaats te vinden van de verevening van de pensioenen. Tevens dient de pensioenbrief door de werkgever en door u getekend te worden en naar ons verzonden te worden. Deze stukken zijn natuurlijk niet nodig indien u of de werkgever een schrijven aan Delta Lloyd in het dossier heeft waaruit blijkt dat de toezegging geldt vanaf 01-01-1992.

2)''Totaal afgefinancierde pensioenen": Affinanciering gaat over de verhoging van de backservice pensioenen, toegezegd na 01.01.2000. Dus we bepalen eerst de toegezegde pensioenen over 1999 of eerder, dan de verhoging over de gehele diensttijd en dan over de verstreken diensttijd (vanaf datum in dienst tot heden). In de pensioenopgave staan de totale afgefinancierde pensioenen, dus ook pensioenen die tussen 2000 en 2004 zijn afgefinancierd. Dus de verhoging van de pensioenen vanaf 01.04.95 tot 01.08.2004 zijn afgefinancierd ( 9 4/12*1,75% verhoging pensioengrondslag 19.078).

3) "de gehanteerde rekenrente": Op dit moment wordt er gerekend met een rekenrente van 5% voor de pensioendatum ten behoeve van het kapitaal bij vooroverlijden en 6% voor het kapitaal bij in leven op de pensioendatum. Aanpassen van de rekenrente op de pensioendatum naar 5% gebeurt niet op eigen initiatief van de verzekeraar, vanwege de kostenstijging voor de werkgever. 6% vinden wij, als de pensioendatum nog ver weg is (01-07-2023), nog wel redelijk. Soms adviseren wij een lagere rekenrente, maar dit wordt nooit zonder overleg doorgevoerd. (…) ”

2.13

Bij e-mail van 7 december 2004 heeft [X] aan DLA het volgende geschreven:

“
De pensioenbrief was niet door de werkgever getekend alleen door [appellante] .

Aangezien Delta Lloyd niet van de datum in dienst van 01-01-1992 op de hoogte is geweest, verzoeken zij om een door de werkgever getekend schrijven dat er nieuwe pensioenberekening dient plaats te vinden rekeninghoudend met de dienstjaren vanaf 01-01-1992 en dat er een correctie dient plaats te vinden van de verevening van de pensioenen. Tevens dient de pensioenbrief door de werkgever en door de werknemer getekend te worden en naar ons verzonden te worden. Deze stukken zijn natuurlijk niet nodig indien de werkgever een schrijven aan Delta Lloyd in het dossier heeft waaruit blijkt dat de toezegging geldt vanaf 01-01-1992. De pensioenbrief is pas in 2004 getekend.

(…)

Ik zal een kopie van de pensioenbrief vandaag versturen met het verzoek deze te laten tekenen. ”

2.14

In een brief van 25 november 2004 van Delta Lloyd aan [appellante] is sprake van een nieuw polisnummer 2729351. Dit betreft net als polisnummer 1897150 (zie 2.5) een polis opgemaakt voor eenmalige inkoop van backservice.

2.15

Op 6 december 2006 heeft DL een voorstel tot wijziging van de pensioenregeling gestuurd per 1 januari 2006 conform de Wet Gelijke Behandeling (hierna: WGB), met daarin onder meer een fictief partnerpensioen vanaf 28 juni 2002 (echtscheidingsdatum) en vastgelegd dat voor het bepalen van de hoogte van de nieuwe te verzekeren kapitalen werd uitgegaan van een rekenrente van 6% en dat de werkelijke grootte van de op de pensioendatum aan te kopen pensioenen afhangt van het alsdan geldende lijfrentetarief. [appellante] ontkent deze brief te hebben ontvangen.

2.16

Bij e-mail van 1 april 2008 heeft [appellante] aan de HR manager van DLA het volgende geschreven:

“(…) Ik was geschokt te horen dat er blijkbaar al sinds 1 januari 2006 geen premie meer is betaald voor mijn pensioenpolis. Ik heb nog pas in 2005 een nieuwe pensioenbrief ondertekend en dacht toen dat alles eindelijk goed en formeel geregeld was, en nu krijg ik zomaar - in 2008 - te horen dat DLA de premie vervolgens gewoon niet meer heeft betaald? Ik heb in de afgelopen twee jaar herhaaldelijk bij (de salaris administrateur) geïnformeerd naar de nieuwe polisbladen voor 2006 en 2007. Zij vertelde mij telkens dat de nieuwe salarisgegevens aan Delta Lloyd waren doorgegeven, maar dat er sprake was van achterstanden bij de maatschappij. Datzelfde werd mij verteld door [X] . En nu dit. (…). ”

2.17

Op 29 september 2009 heeft de salaris administrateur van DLA aan [appellante] een nieuwe pensioenbrief ter ondertekening voorgelegd, gedateerd maart 2009, met daarin de vastlegging van een pensioenregeling zoals eerder beschreven in het voorstel van 6 december 2006. Daarin is onder meer vastgelegd dat voor het bepalen van de hoogte van de te verzekeren kapitalen wordt uitgegaan van een rekenrente van 6% en dat de werkelijke grootte van de op de pensioendatum aan te kopen pensioenen afhangt van het alsdan geldende lijfrentetarief. [appellante] heeft deze pensioenbrief niet ondertekend.

Zij heeft per e-mail van eveneens 29 september 2009 laten weten dat zij zich over de (in de concept pensioenbrief) genoemde rekenrente van 6% heeft verbaasd omdat meestal doorgaans momenteel wordt gerekend met 3%. Met 6% komt zij gegarandeerd tekort op pensioendatum. Op 30 september heeft de salarisadministrateur van DLA aan [appellante] het volgende geschreven:

“
(…) De Delta Lloyd heeft de verzekerde bedragen aangepast aan het salaris 2009. De premie is dus fors hoger en we hebben een affinancieringskoopsom moeten betalen. Vanaf 01.01.2006 zijn er nieuwe pensioenregels ik denk daarom dat je na deze datum geen pensioenbrief hebt gekregen dus vandaar de nieuwe.

6% rekenrente is toch alleen maar gunstiger en jij hebt een eindloonregeling dus je vangt altijd pensioen over je eindloon. Nu je namelijk meer bent gaan werken moeten wij alles financieren naar 80% salaris ipv de 60% die je voorheen werkte. (…). ”

2.18

Op 23 oktober 2009 heeft Delta Lloyd een opgave van beoogde pensioenen verstrekt die aansluit bij de concept pensioenbrief van maart 2009 (niet getekend door [appellante] ). Hier wordt voor het eerst een deeltijdpercentage genoemd van 80%.

2.19

Op 18 oktober 2010 heeft [appellante] een e-mail gestuurd aan Delta Lloydmet als onderwerp “Polisnummer 1900786; affinancieringsvoorstel bij offerte dd 30.03.2009”. Zij heeft daarin het volgende geschreven:

“(…). Op basis van de door u gemaakte berekeningen heeft overleg plaatsgehad tussen mijn werkgever en mij. Daarbij heeft de assurantietussenpersoon, [X] , aan mijn werkgever verteld dat u, althans Delta Lloyd van oordeel was dat het niet nodig zou zijn om mijn polis aan te passen aan een meer reële rekenrente (4%) voor de berekening van het ter uitvoering van de pensioentoezegging (eindloonregeling) benodigde doelvermogen. Ik verneem graag van u of deze informatie juist is, want ik ga ervan uit dat Delta Lloyd als pensioenuitvoerder een eigen verantwoordelijkheid heeft om ervoor te zorgen dat er een zodanige voorziening - mijn pensioenpolis - wordt getroffen dat de door mijn werkgever gedane pensioentoezegging (een eindloonregeling) ook daadwerkelijk gestand kan worden gedaan.

Waar [X] mij ook vertelde dat andere verzekeraars, waaronder Nationale Nederlanden, wel in gevallen als dat van mij is overgegaan tot herberekening van het benodigde kapitaal op basis van de thans geldende rekenrente van (maximaal) 4%, verneem ik graag van u waarom Delta Lloyd meent met een op dit moment onrealistisch hoge rente van 6% te kunnen blijven rekenen. ”

2.2

Bij e-mail van 21 oktober 2010 heeft Delta Lloyd aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:

“
(…) U vraagt een reactie van mij op de inhoud van een gesprek tussen uw werkgever en [X] en en uzelf. Aangezien ik niet bij deze gesprekken aanwezig ben geweest, kan ik daarop niet ingaan.

Wel zal ik u het standpunt van Delta Lloyd met betrekking tot uw pensioenovereenkomst weergeven. (…) Allereerst wil ik u erop wijzen dat Delta Lloyd, als verzekeraar, geen advies mag uitbrengen aan een eindklant. Dat is wettelijk bepaald. Daarnaast is de pensioenovereenkomst een secundaire arbeidsvoorwaarde, die u met uw werkgever overeengekomen bent. Delta Lloyd is de uitvoerder van deze pensioenregeling.

Het is daarom niet aan Delta Lloyd om uw pensioentoezegging (eenzijdig) te wijzigen en daarbij de rekenrente ter bepaling van het doelvermogen te verlagen naar 4%. Dit is te allen tijde een beslissing van uw werkgever (in samenspraak met uzelf).

Ook Delta Lloyd heeft in het verleden werkgevers benaderd met het verzoek om de rekenrente te verlagen. Maar zoals hierboven ook gesteld, kunnen wij werkgevers niet "dwingen" om de pensioenovereenkomst aan te passen. Een werkgever moet zelf bepalen of hij de lasten van een wijziging van de pensioenregeling kan en wil dragen.

De rekenrente waarop uw pensioenovereenkomst gebaseerd is, is op basis van de huidige rentestand aan de hoge kant. Dit zou voor uw werkgever reden kunnen zijn om de pensioenovereenkomst aan te passen en de rekenrente te verlagen. Echter, zoals uit de eerder afgegeven offertes blijkt, brengt dit de nodige kosten met zich mee. Uw werkgever zal daarom zelf moeten beslissen of zij deze aanpassing en de daarbij behorende kosten voor haar rekening wil nemen.

Voor de goede orde wijs ik u er nog op dat uw pensioenregeling geen eindloonregeling (salarisdiensttijdregeling) is, maar een streefregeling/kapitaalovereenkomst. Dit houdt in dat op basis van het salaris een beoogd pensioen wordt vastgesteld. Op basis van de in de pensioenovereenkomst vastgelegde rekenrente wordt er bij dit beoogde pensioen een kapitaal vastgesteld dat benodigd is om het beoogde pensioen aan te kopen. Op de einddatum van uw verzekering zal dit verzekerde kapitaal inclusief de bijgeschreven winst aangewend worden om een direct ingaand pensioen aan te kopen. Het pensioen dat u kunt aankopen is afhankelijk van het kapitaal en de op dat moment geldende tarieven en marktrente voor direct ingaande pensioenen. (…) ”

2.21

[appellante] heeft een pensioenpolis met nummer 1900786, zonder polis aanhangsels, in het geding gebracht gedateerd 3 januari 2011 met als ingangsdatum 1 januari 2010. De verzekering is gesloten in verband met een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Pensioenwet (zie polis aanhangsel 7030). Deze pensioenverzekering is destijds gesloten als overeenkomst als bedoeld in artikel 2, vierde lid, onder C van de Psw. Vanaf 1 januari 2009 zijn de bepalingen van de Pensioenwet van toepassing met uitzondering van de bepalingen met betrekking tot de uitvoeringsovereenkomst. De verzekering voorziet in de uitkering van een kapitaal direct na overlijden van [appellante] voor 1 juli 2023, jaarlijks stijgend met een vast bedrag, en een uitkering bij leven op 1 juli 2023, waarvan een deel wordt opgebouwd uit winstdeling. Elk eerder afgegeven polis onder polisnummer 1900786 is vervallen. Deze polis vermeldt niets over de rekenrente gedurende de opbouwperiode tot 1 juli 2023, de winstdeling tijdens die periode, de beoogde pensioenaanspraken of de rekenrente die is gehanteerd voor de berekening van het kapitaal bij leven.

2.22

Bij brief van 24 januari 2011 heeft Delta Lloyd aan de verzekeringstussenpersoon ( [X] ) als volgt bericht, voor zover van belang:

“(…) Vanaf het begin van de looptijd van de polis (…) was de rekenrente vastgesteld op 6%. Dit was werkgever en (…) [appellante] dus bekend. Delta Lloyd heeft dit zo uitgevoerd. In 2004 heeft de PVK aangegeven dat het doelvermogen gebaseerd mag worden op een hogere rente dan de actuele marktrente op voorwaarde dat deze hogere rente onderdeel uitmaakt van de schriftelijke toezegging. Voorheen was het niet gebruikelijk om de rekenrente vast te leggen in een pensioenbrief. (…). ”

2.23

Per 1 januari 2014 heeft DLA de premiebetaling van de polis bij NN gestopt en [appellante] per 1 januari 2015 aangemeld voor de collectieve standaardpensioenregeling voor advocaat-medewerkers uitgevoerd door de Premie Pensioen Instelling Brand New Day, gelieerd aan NN en hierna ook aangeduid als de PPI.

2.24

Bij brief van 20 mei 2019 heeft de advocaat van [appellante] DLA onder meer verzocht om er voor zorgen dat het bij NN verzekerde kapitaal toereikend is om de opgebouwde pensioenaanspraken daadwerkelijk te kunnen verzekeren tegen de actuele lijfrentetarieven die NN hanteert voor het verzekeren van direct ingaand levenslang ouderdoms- en partnerpensioen.

2.25

Bij brief van 7 juni 2019 heeft de adviseur van DLA aan de advocaat van [appellante] meegedeeld dat (kort gezegd) zij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een streefregeling/kapitaalovereenkomst en dat zij daarom het verzoek tot bijbetaling aan de actuele rente niet zal inwilligen. Voorts heeft DLA [appellante] in die brief geïnformeerd dat zij bereid is de pensioenpolis in de oorspronkelijke vorm te herstellen en de deelname aan de regeling bij de PPI met terugwerkende kracht ongedaan te maken met inachtneming van de gewijzigde fiscale wetgeving.

2.26

Bij brief van 14 april 2020 heeft de pensioenadviseur van DLA aan DLA onder meer het volgende bericht:

“(…) Bijgaand tref je de polis aan plus bijbehorende nota. Het gaat hier om het opstarten van de pensioenpolis van [appellante] met terugwerkende kracht. Deze polis dient als aanvulling gezien te worden op alle andere, inmiddels premievrije pensioenpolissen die [appellante] reeds in haar bezit heeft. (…). We starten de nieuwe polis met als uitgangspunt het salaris van 2019. Het maandsalaris per 1 januari 2019 op fulltime basis is € 6.809,25. Op jaarbasis derhalve

€ 88.247,88. Van 1992 tot 2007 heeft [appellante] 60% dienstverband gehad. In 2007 was dit 80%, in 2008 70% en vanaf 2009 80%. Indien het parttime percentage tot aan de pensioendatum 80% zou blijven, dan is het aantal dienstjaren op basis van het gemiddeld parttime percentage 22,1 jaar. Maal 1,75% geeft dit een totaal percentage voor het streefpensioen van 38,675%. Door de fiscale wijzigingen is een percentage van 1,75% inmiddels te hoog. Nationale Nederlanden verzekert geen pensioen dat fiscaal bovenmatig is. Passen we de fiscaal maximale percentages toe, behorende bij een pensioenleeftijd van 65 jaar, dan komt het totaal percentage voor het streefpensioen uit op 29,327%.

Bij een percentage van 29,327% komt het streefpensioen als volgt uit:

- Een te bereiken ouderdomspensioen van € 26.190,--

- Een te bereiken nabestaandenpensioen van € 13.198,--

Bij een percentage van 38,675% komt het streefpensioen als volgt uit:

- Een te bereiken ouderdomspensioen van € 28.299,--

- (…)

Dit verschil lijkt klein als je het verschil in percentages vergelijkt. De reden hiervoor is dat tot 1 januari 2014 een percentage van 1,75% was toegestaan. Vanaf 1 januari 2014 zijn de percentages gezakt naar uiteindelijk 1,327%. (…). Er is sprake van een streefregeling. Het verzekerde kapitaal bepaalt uiteindelijk het (…) uit te keren pensioen. Een en ander conform de pensioenbrief van 2004 en de overige gemaakte afspraken. Het kapitaal dat nodig is om de pensioenen van resp. € 26.190,-- en € 13.198,-- uit te kunnen keren is € 344.077,--. Dit is gebaseerd op een marktrente op de pensioendatum van 6%. (…). Van het kapitaal van € 344.077,-- is inmiddels € 312.644,-- premievrij voor [appellante] verzekerd. Het verschil van € 31.433,-- dient derhalve nog verzekerd te worden in de periode van 1 januari 2019 tot aan de 65-jarige leeftijd. Hiervoor is de polis opgesteld. Voor de pensioenen per 1 januari 2019 is reeds voldoende streefkapitaal opgebouwd middels de premievrije kapitalen van totaal € 312.644,--. Het tijdsevenredig streefkapitaal behorende bij de pensioenen per 1 januari 2019 is € 297.989,--. Dit is de reden dat de aanvullende opbouw start per 1 januari 2019, maar wel op basis van dezelfde tarieven en grondslagen als de oorspronkelijke polis. De conclusie is derhalve dat de pensioenbrief van 2004 hiermee weer in kracht hersteld is. De reeds opgebouwde kapitalen plus het aanvullende kapitaal zorgt ervoor dat het pensioen op het niveau gebracht wordt van hetgeen fiscaal is toegestaan. (…). ”

2.27

Bij brief van 12 januari 2021 heeft DLA [appellante] als volgt bericht:

“(…) Wij begrijpen uit jouw conclusie van repliek dat jij nog geen verzekeringsbewijs ontvangen hebt van Nationale-Nederlanden (…) (NN) van jouw aanvullende C-polis (bijlage). In februari van vorig jaar ontvingen wij aangehechte pensioenopgave van NN. Omdat NN kennelijk deze pensioenopgave nog niet aan jou heeft verstuurd, doen we je hierbij een afschrift van de door ons ontvangen pensioenopgave toekomen. Transparantiehalve hechten wij ook aan de toelichting van onze pensioenadviseur (…) In die toelichting zal je lezen dat sinds 1 januari 2019 het niet meer mogelijk is om jouw volledige opbouw fiscaal vriendelijk onder te brengen. Dit omdat de fiscale kaders door de jaren heen steeds verder zijn beperkt. NN is ook niet bereid om een pensioenpolis af te geven die niet voldoet aan die fiscale kaders. Graag willen wij met jou bespreken hoe wij samen een oplossing kunnen vinden voor deze fiscale beperking. Voor wat betreft de onderbrengingsmogelijkheden zijn we uiteraard wel gebonden aan de bereidheid van NN om hier wel of niet aan mee te werken. (…)”.

3. Beoordeling

Procedure in eerste aanleg

3.1.1

[appellante] stelt zich op het standpunt dat DLA jegens haar tekort is geschoten in haar verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de pensioenovereenkomst 2004 en de toepasselijke wetgeving, als gevolg waarvan het bij NN opgebouwde kapitaal te laag zal zijn voor de aankoop van het haar toegezegde pensioen. [appellante] heeft, na eiswijziging, in eerste aanleg - en voor zover nog relevant in hoger beroep - gevorderd een verklaring voor recht dat:

a. de pensioenovereenkomst van [appellante] dient te worden gekwalificeerd tot 2009 als een oneigenlijke beschikbare premieregeling van het type toegezegd pensioen en vanaf 2009 als een kapitaalovereenkomst met pensioenclausule waarbij voor de vaststelling van de hoogte van het te verzekeren kapitaal als uitgangspunt geldt dat in de toekomst het ouderdomspensioen kan worden aangekocht op basis van eindloon, waarbij het te verzekeren kapitaal jaarlijks dient te worden berekend op basis van het actuele salaris, de actuele marktrente en de actuele tarieven van de verzekeraar;

b. DLA verplicht is om de pensioenverzekering jaarlijks en bij einde dienstverband af te financieren op basis van het alsdan geldende actuele salaris, de actuele marktrente en de actuele tarieven van de verzekeraar;

c. DLA aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het door DLA niet, of niet tijdig/behoorlijk nakomen van de uit de door DLA met [appellante] gesloten pensioenovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en DLA gehouden is die schade aan [appellante] te vergoeden;

d. (…);

en om DLA te veroordelen:

e. tot nakoming van de door DLA met [appellante] gesloten pensioenovereenkomst door de pensioenverzekering van [appellante] in kracht te herstellen door middel van betaling aan Nationale-Nederlanden van de (op basis van het actuele salaris, de actuele marktrente en de actuele tarieven van verzekeraar te berekenen) achterstallige pensioenpremies;

f. (…);

g. (…);

h. (…);

i. (…);

j. (…);

en te bepalen dat

k. (…),

met veroordeling van DLA in de kosten van deze procedure.

3.1.2

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaringen voor recht onder a en b afgewezen, voor recht verklaard als gevorderd onder c en DLA veroordeeld tot nakoming als gevorderd onder e, met compensatie van de proceskosten. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter, kort en zakelijk weergegeven, het volgende geoordeeld. Partijen zijn het er over eens dat sprake is van een streefregeling. De in dat kader gemaakte afspraken hebben partijen vastgelegd in de pensioenbrief-2004 (zie 2.9), maar die kan niet worden los gezien van de ter uitvoering daarvan in 1995 afgesloten kapitaalverzekering bij NN op basis van de offerte 1995 (zie 2.2) en het door beide partijen ondertekende aanvraagformulier 1995 (2.3). In de offerte 1995 staat vermeld dat bij de vaststelling van het verzekerd kapitaal en de begroting van het beoogde ouderdomspensioen rekening is gehouden met een rekenrente van 6%. De hoogte van het uiteindelijk aan te kopen ouderdomspensioen zal volgens de pensioenbrief-2004 worden bepaald op de pensioendatum aan de hand van het dan tot uitkering komende kapitaal uit de kapitaalverzekering. Dat kapitaal zal worden aangewend als koopsom voor het pensioen (onder meer) aan de hand van de gemiddelde levensverwachting en de marktrente op het moment van omzetting van het pensioenkapitaal in het levenslang ouderdomspensioen. In de pensioenbrief-2004 staat in dit verband uitdrukkelijk vermeld dat als het verzekerde kapitaal op de pensioendatum lager is dan nodig om - volgens de dan bij verzekeraars geldende lijfrentetarieven - het toegezegde beoogde pensioen aan te kopen, het lagere pensioen wordt aangekocht en in de plaats zal treden van het toegezegde beoogde pensioen. De lijfrentetarieven zijn onder meer gebaseerd op de actuele rekenrente. In de pensioenbrief-2004 (op zichzelf en in samenhang met de offerte 1995 bezien) is dan ook voldoende tot uitdrukking gebracht dat sprake was van een voorbehoud met betrekking tot de hoogte van de pensioenuitkeringen en dat het risico op een tegenvallend resultaat in dat verband voor rekening komt van [appellante] . Dat in de pensioenbrief-2004 is bepaald dat bij het einde van het dienstverband voor de pensioenleeftijd een tijdsevenredige aanspraak op het pensioen bestaat, maakt het voorgaande niet anders.

Niet in geschil is dat salarisverhogingen van [appellante] leiden tot verhoging van het verzekerd kapitaal en dat in zoverre een affinancieringsverplichting rust op DLA. Een dergelijke affinancieringsverplichting betekent echter nog niet dat op DLA een verdergaande verplichting rust dan voortvloeit uit de pensioenbrief-2004, in het bijzonder niet dat zij een resultaat op basis van eindloon heeft gegarandeerd. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [appellante] - op wie in deze de bewijslast rust - in het licht van het door DLA gevoerde verweer onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de pensioenbrief zo moet worden uitgelegd dat DLA een bepaalde pensioenuitkering op basis van eindloon heeft gegarandeerd of dat [appellante] dat zo heeft mogen begrijpen. Het betoog van DLA dat [appellante] te laat heeft geklaagd over het feit dat de uitvoering van de pensioentoezegging plaatsvond op basis van een vaste rekenrente van 6% kan op dit punt niet tot een andere uitkomst leiden, zodat dit niet nader hoeft te worden besproken. Dat laat onverlet dat DLA gehouden is de pensioenbrief-2004 gestand te doen en de premie voor de kapitaalverzekering die gesloten is ter afdekking van het pensioen te voldoen. Daarom is de vordering onder e - welke vordering DLA verder niet gemotiveerd heeft betwist – bij eindvonnis toegewezen.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter – samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang – geoordeeld (i) dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld en bewezen dat bij het vaststellen van de kapitaalbepalende gegevens in 1995 een foutief parttime percentage is gehanteerd; en dat (ii) in de pensioenbrief is bepaald dat het de bedoeling van partijen is geweest een pensioenregeling overeen te komen die steeds voldoet aan de begrenzingen van hoofdstuk IIB van de Wet op de loonbelasting 1964, dat daarvan afwijkende elementen worden vervangen door zodanige elementen die daarmee wel in overeenstemming zijn en dat het niet de bedoeling is om [appellante] met de pensioenregeling te bevoordelen boven hetgeen fiscaal is toegestaan. DLA was op grond van dit eenzijdig wijzigingsbeding, gelet op het door DLA gestelde zwaarwichtig belang - bestaande uit negatieve financiële gevolgen als de gewijzigde wetgeving niet wordt gevolgd - gerechtigd de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. De kantonrechter heeft de gevorderde veroordeling tot nakoming van de met [appellante] gesloten pensioenovereenkomst toegewezen, doch slechts voor zover deze de wettelijk toegestane opbouwpercentages niet te boven gaat.

Procedure in hoger beroep

3.2.1

Tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. DLA bestrijdt de grieven en voert bij wijze van verweer aan dat zij haar beroep op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW ook in hoger beroep handhaaft.

Grondslag van de vorderingen in hoger beroep

3.2.2

[appellante] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de pensioenregeling die zij in 1995 met DLA is overeengekomen een eindloonregeling is, althans een kapitaalovereenkomst met pensioenclausule. Ten tijde van het aangaan van de pensioenovereenkomst was DLA op grond van artikel 2, lid 1 PSW verplicht deze extern te laten uitvoeren. Artikel 2, lid 4 PSW bood DLA de keuze om zelf als verzekeringnemer een pensioenverzekering te sluiten ter uitvoering van de met [appellante] gesloten pensioenovereenkomst, of [appellante] in staat te stellen zelf als verzekeringnemer te fungeren. DLA koos voor de mogelijkheid van artikel 2, lid 4, aanhef en onder c PSW om [appellante] zelf als verzekeringnemer te laten fungeren in een pensioenpolis van Delta Lloyd ("C-polis"). Voor deze verzekering golden op grond van artikel 2, lid 4, laatste alinea PSW de Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW (Regelen). Artikel 9, lid 9 Regelen hield tot 1 januari 2000 in dat als geen sprake was van een zuivere beschikbare premieregeling, bij uitdiensttreding vóór de pensioendatum "
tenminste " recht bestond op een "
evenredig ouderdomspensioen " (artikel 9, lid 2 Regelen). Een lager verzekerd ouderdomspensioen moest gedurende de periode tussen uitdiensttreding en de pensioendatum jaarlijks voor een tijdsevenredig deel worden bij gefinancierd (en dekking voor een "naar redelijkheid" vast te stellen partnerpensioen). De voor het bereiken van het beoogde pensioen benodigde premies en eventuele koopsommen in verband met de overeengekomen backservice, zouden jaarlijks aan de hand van de actuele pensioengrondslag door Delta Lloyd moeten worden vastgesteld en door DLA aan Delta Lloyd worden voldaan. Sedert 2000 gold op grond van wijziging van artikel 9 Regelen dat de opbouw en financiering van ouderdomspensioen evenredig in de tijd diende te worden gerealiseerd. Dat betekende dat de totale tijdsevenredige pensioenopbouw van [appellante] op 1 januari 2009, toen de Pensioenwet van toepassing werd op de pensioenovereenkomst 2004, volledig diende te zijn gefinancierd en de financiering van de opbouw vanaf 2000 jaarlijks "bij" diende te zijn. Het was, althans in de visie van DNB en gevolgd in de rechtspraak, toegestaan om pensioenovereenkomsten die aanspraak gaven op toegezegd pensioen uit te voeren door het sluiten van een verzekering die op de pensioendatum recht gaf op uitkering van een kapitaal dat moest worden aangewend voor het verzekeren van de toegezegde beoogde pensioenen (deze regelingen werden door DNB aangeduid met de term streefregelingen of oneigenlijke beschikbare premieregelingen). De verzekeraar was verplicht ieder jaar te berekenen of het verzekerde kapitaal toereikend was voor het verzekeren van de toegezegde beoogde pensioenen op basis van de dat jaar geldende lijfrentetarieven en bij de werkgever indien nodig aanvullende premie in rekening te brengen en de werkgever was verplicht zorg te dragen dat dit gebeurde en de aanvullende premie te voldoen. [appellante] verwijst daarvoor naar de brief van de PVK van 20 december 2000 (2.6) en de brief van de PVK van 8 september 2004 (2.10), waar bovendien wordt gesteld dat voor de berekening het kapitaal voor het uitvoeren van een streefregeling uitsluitend van een van de actuele marktrente afwijkende rente mag worden uitgegaan indien dat uitdrukkelijk (schriftelijk) in de pensioenovereenkomst is bepaald. De pensioenbrief-2004 omvat niet zo’n beding.

In 2004 moest de pensioenregeling (bestaande uit de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten polis(sen)) volgens [appellante] worden aangepast in verband met de Witteveen-wetgeving. Delta Lloyd heeft (of Delta Lloyd en DLA hebben) het rentepercentage van het lijfrentetarief voor de aankoop van pensioen op de overeengekomen pensioendatum (hierna: de rekenrente), aan de hand waarvan de hoogte van de benodigde premies werd vastgesteld, ook na aanpassing van de pensioenovereenkomst in 2004 bepaald op een vaste rente van 6% in plaats van op de actuele rente. Doordat de actuele rentepercentages na 2004 lager waren dan 6%, zijn de door Delta Lloyd berekende en door DLA betaalde premiebedragen voor het bereiken van het kapitaal dat nodig is om de opgebouwde pensioenaanspraken op de pensioendatum in te kopen, vanaf 2004 te laag vastgesteld. DLA is volgens [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de in 1995 gesloten pensioenovereenkomst (hierna: pensioenbrief 1995) door vanaf enig moment na 1995 premies af te dragen aan Delta Lloyd die niet waren gebaseerd op de actuele rekenrente maar op een (te hoge) vaste rente van 6%. Bovendien stelt [appellante] dat vanaf 1 januari 2009 een streefregeling voor de pensioenopbouw diende te worden omgezet in een uitkeringsovereenkomst ondergebracht op basis van reguliere pensioenverzekeringen. Een kapitaalverzekering was niet meer passend voor het onderbrengen van uit hoofde van een streefregeling toegezegde beoogde pensioenen omdat naadloze aansluiting van aanspraak en dekking niet was geborgd en omdat essentieel voor kapitaalverzekeringen was dat het risico van de lijfrentetarieven voor het verzekeren van direct ingaand pensioen op de pensioendatum bij de deelnemer zou liggen. Indien voor het onderbrengen van een streefregeling vanaf 2009 een kapitaalverzekering mocht worden gehandhaafd, dan stelt [appellante] dat het verzekerde kapitaal op ieder moment toereikend diende te zijn voor het verzekeren van de tijdsevenredige pensioenen, omdat anders in strijd met de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet en de daaruit voortvloeiende eis van volledige onderbrenging sprake zou zijn van onvolledige onderbrenging (verboden gedeeltelijk in eigen beheer houden) van de pensioenverplichting door de werkgever indien zich op enig moment financieringsachterstand zou voordoen. Essentieel voor het rechtskarakter van de kapitaalovereenkomst is dat het langleven risico, lees: het risico dat het verzekerde kapitaal op de pensioendatum onvoldoende blijkt te zijn voor inkoop van de toegezegde beoogde pensioenen omdat de lijfrentetarieven van de verzekeraar op de pensioendatum afwijken van de lijfrentetarieven die werden verondersteld bij het vaststellen van het vastgestelde kapitaal, bij de deelnemer ligt. Als gevolg van het handhaven van een vaste rente van 6% voor het berekenen van de verzekerde kapitalen tot heden zal het door [appellante] voor rekening van DLA bij – inmiddels - NN opgebouwde pensioenkapitaal te laag zijn om het met DLA overeengekomen pensioen te kunnen aankopen. [appellante] maakt, kort gezegd, aanspraak op aanvulling van de verzekerde kapitalen, zodanig dat het op de pensioendatum aan te kopen pensioenbedrag gelijk is aan wat zij zou hebben ontvangen als de door NN en haar rechtsvoorganger Delta Lloyd (hierna: NN) gehanteerde rekenrente vanaf 2004, respectievelijk vanaf 2000 of 2009, niet zou zijn vastgesteld op een vaste rente van 6%, maar op de actuele rente.

Het verweer in hoger beroep

3.2.3

DLA heeft de vorderingen van [appellante] gemotiveerd betwist. DLA betwist niet dat de in 1995, respectievelijk 2004, tussen haar en [appellante] overeengekomen pensioenregeling een streefregeling betreft. Maar DLA is van mening dat dat niet in de weg staat aan het hanteren van een vaste rekenrente van 6% voor het doelvermogen in de ter uitvoering daarvan gesloten verzekeringsovereenkomst, zoals opgenomen in de volgens DLA op verzoek van [appellante] opgestelde offerte 1995. Daarin hebben noch de brieven van de PVK van 20 december 2000 en 8 september 2004, noch de pensioenbrief-2004 wijziging gebracht. Ook de invoering van de Pensioenwet heeft niet tot gevolg dat de streefregeling vanaf 1 januari 2009 moest worden gekwalificeerd als een uitkeringsovereenkomst. DLA heeft altijd alle door NN in rekening gebrachte premies voldaan en is daarmee van haar verplichtingen ontheven. Het tegenvallen van het pensioen van [appellante] is niet het gevolg van te lage premies maar van tariefsverhogingen en een grondslagwijziging door NN op de pensioendatum, een nadelige wijziging van de marktomstandigheden op de pensioendatum, en de langere langleven verwachting op de pensioendatum. De gestelde pensioenschade kan bovendien aan [appellante] worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW, aangezien zij in 1995 er zelf voor heeft gekozen om een C-polis bij NN te sluiten.

Grieven gericht tegen de vastgestelde feiten en de omschrijving van het geschil

3.3.1

Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte onder 1.4 van het tussenvonnis niet heeft vermeld dat de offerte 1996 (zie 2.4) niet door [appellante] is ondertekend. Het hof heeft dat thans onder 2.4 aan de feiten toegevoegd. [appellante] ziet echter over het hoofd dat de kantonrechter onder 11 heeft overwogen dat de kantonrechter als vaststaand aanneemt dat de kapitaalverzekering tot stand is gekomen op basis van de offerte 1995, aangezien niet gesteld of gebleken is dat op basis van de offerte 1996 een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen.

Uit alle door partijen over en weer in het geding gebrachte stukken blijkt dat de eerste polis met nummer 1900786, van welke verzekering [appellante] een polis heeft overgelegd gedateerd 3 januari 2011 (2.21), werd opgemaakt op basis van de alleen door DLA ondertekende offerte 1996. De pensioenadviseur van DLA, E. de [Z] (hierna: de pensioenadviseur), heeft dat ook in een memo van 19 september 2016 bevestigd. De na de offerte 1996 afgegeven eerste polissen (1900786 premie en 1897150 koopsom) zijn door geen van beide partijen overgelegd als bewijs, maar er is geen discussie over dat die polissen in 1996 zijn opgemaakt volgens die – niet door [appellante] getekende – offerte 1996. Het hof stelt vast dat de pensioenadviseur in 2016 heeft geschreven dat hij de stukken van NN heeft opgevraagd en de historie heeft ontvangen, maar DLA heeft in eerste aanleg slechts een klein aantal stukken overgelegd en – aldus [appellante] – daaruit eenzijdig geciteerd. Er staat echter ook tussen partijen vast dat NN in 2005, dus na het ondertekenen van de pensioenbrief-2004, polissen 1900786 en 1897150 heeft aangepast zoals beoogd met de offerte 1995. Derhalve zal het hof, evenals de kantonrechter, als vaststaand aannemen dat de kapitaalverzekeringen 1900786 (premie) en 1897150 (koopsom) tot stand zijn gekomen op basis van de offerte 1995, met aanpassingen voor actualisering van het salaris en de AOW-franchise en afsplitsing van een deel van het verzekerde kapitaal in polis 2708023 wegens de administratieve verwerking van de echtscheiding in 2003.

3.3.2

Grief 2 is gericht tegen de (onvolledigheid van de) formulering van 1.15 van het tussenvonnis, dat DLA zich op het standpunt stelt dat sprake is van een streefregeling/kapitaalovereenkomst en dat zij daarom het verzoek tot bijbetaling gekoppeld aan de actuele rente niet zal inwilligen (zie 2.23). Volgens [appellante] had de kantonrechter daar aan moeten toevoegen dat de Verzekeringskamer in de brief van 20 december 2000 het standpunt had ingenomen dat indien in een pensioenovereenkomst een beoogd pensioen is vastgelegd, sprake is van een streefregeling die recht geeft op vastgestelde pensioenen, zodat de kapitaalverzekering ter uitvoering daarvan toereikend moet zijn om de beoogde pensioenen daadwerkelijk te kunnen verzekeren. Dit is echter geen feitelijke vaststelling maar een door [appellante] gewenst oordeel. [appellante] bedoelt wellicht dat de kantonrechter onder 12 na de overweging “
Deze pensioenaanspraak kwalificeert, daar zijn partijen het over eens, als een zogenaamde streefregeling ”, daaraan consequenties had moeten verbinden als bedoeld in de brief van de PVK onder Ad 1. Streefregeling (zie 2.6). Het hof zal die stelling van [appellante] betrekken bij de beoordeling van de grieven 4 tot en met 9 die alle gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de vraag waartoe de pensioentoezegging verplicht.

3.3.3

Grief 3 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter onder 3, 4 en 5 van het tussenvonnis, inhoudende - kort gezegd - dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat de pensioenbrief-2004 vanaf 2007 kwalificeerde als een kapitaalovereenkomst. In 3.2.2 hiervoor is het standpunt van [appellante] op dit punt verwoord zoals in haar memorie van grieven.

De grieven 1 tot en met 3 tegen het tussenvonnis zijn daarmee voldoende besproken en kunnen niet leiden tot vernietiging van het tussenvonnis dan wel toewijzing van het gevorderde.

Waartoe verplicht de pensioentoezegging 2004 DLA?

3.4.1

Het hof bespreekt eerst de grieven 4 tot en met 9, gericht tegen de uitleg van de kantonrechter onder 11 tot en met 19 van het tussenvonnis van de tussen partijen gesloten pensioenovereenkomst, en het verweer daartegen van DLA. Deze grieven die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, slagen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.4.2

Partijen zijn het er over eens dat de pensioenovereenkomst tussen hen is vastgelegd in de pensioenbrief-2004 en dat in 1995, respectievelijk 2004, en tot 2009 sprake was van een streefregeling. In geschil is of de pensioenbrief-2004 na 2004 correct is uitgevoerd. Niet in geschil tussen partijen is dat DLA volgens de PSW al in 1995 verplicht was om de toen aan [appellante] per 1 mei 1995, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992, gedane pensioentoezegging buiten haar onderneming uit te laten voeren. Zonder andersluidend (tegen)bewijs, waarvan niet is gebleken, ligt het daarom voor de hand dat niet [appellante] maar DLA, al dan niet via een tussenpersoon, aan NN een offerte heeft gevraagd voor de nakoming van die verplichting van en de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen voor DLA. Uit de door DLA in het geding gebrachte offerte 1995 (2.2), die via DLA aan [appellante] is gericht, kan worden afgeleid dat DLA op advies van een inspecteur leven van NN in 1995 heeft gekozen om de pensioenovereenkomst uit te laten voeren door een levensverzekeraar. Daartoe heeft DLA [appellante] in 1995 in staat gesteld een C-polis te sluiten met NN waarvan de premies voor rekening komen van DLA. [appellante] en DLA hebben die offerte geaccordeerd blijkens ondertekening van het aanvraagformulier 1995 (2.3). DLA stelt dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van haar pensioentoezegging heeft voldaan op de wijze als beschreven in die offerte uit 1995, ook na 2004, ondanks het feit dat de civiel- en fiscaalrechtelijke wetgeving na 1995 meerdere keren ingrijpend is gewijzigd, zoals in 2000, 2004, 2009 en na 2013.

3.4.3

Zonder een pensioenovereenkomst in de vorm van een pensioenbrief 1995 komt naar het oordeel van het hof slechts beperkte betekenis toe aan de offerte. Uit de offerte blijkt dat sprake was van een voorstel van NN aan DLA (als premieplichtige) en [appellante] (als verzekerde en begunstigde) voor een pensioenvoorziening zoals weergegeven onder 2.2. Op basis van de situatie in 1995 stelt NN aan DLA voor om een kapitaal bij in leven zijn van [appellante] op 1 juli 2023 te verzekeren, voldoende voor de aankoop van de verzekerde pensioenen zoals weergegeven onder 2.2. In feite dus alleen voor de aankoop van een bepaald ouderdomspensioen van NLG 28.116,00. Zoals [appellante] heeft aangetoond en DLA niet of althans onvoldoende heeft weersproken, gaat NN daarbij uit van een iets lagere rekenrente voor het lijfrentetarief (ook wel U- of T-rendement genoemd) van 6% dan het U-rendement in augustus 1995 van 6,77%. Een garantie voor dat lijfrentetarief op de pensioendatum, ruim 28 jaar later, geeft NN daarmee logischerwijs niet, althans dat blijkt nergens uit. Uitsluitend het verzekerde kapitaal is gegarandeerd. Wel is volgens de offerte ook een winstaandeel meeverzekerd. Dus boven het volgens NN op basis van een reëel rendement in 1995 voor de aankoop van het ouderdomspensioen benodigde en gegarandeerde kapitaal kan een hoger (prognose) kapitaal tot uitkering komen als het rendement op staatsleningen hoger is dan de gedurende de opbouwperiode door NN gebruikte (reken)rente voor de vaststelling van de premie. Ongeacht de ontwikkeling van de marktrente gedurende de looptijd van de polis garandeert NN daarmee de hoogte van de door DLA te betalen premie bij een gegeven verzekerd garantiekapitaal. Als gedurende de looptijd van de polis sprake is van een hoger rendement op staatsleningen dan de rekenrente die NN gebruikt voor de vaststelling van de premie, dan wordt dat meerdere bijgeschreven boven op het verzekerde en gegarandeerde kapitaal. NN geeft voorbeelden voor het prognosekapitaal bij respectievelijk 7% en 8% rendement op staatsleningen (over de hele looptijd van de polis), die leiden tot een aan te kopen ouderdomspensioen van respectievelijk 140% en 164% van het toegezegde beoogde ouderdomspensioen. Uit de offerte kan worden afgeleid dat de door NN gehanteerde rekenrente voor berekening van de premie aanzienlijk lager was dan het in augustus 1995 geldende U-, of T-rendement (namelijk volgens eigen berekening van het hof in de orde van grootte van 4%, wat in die tijd gebruikelijk was). Het in de toekomst tot uitkering komende extra kapitaal kon, indien gerealiseerd, door [appellante] op de pensioendatum worden aangewend voor de aankoop van het niet door het gegarandeerde kapitaal gedekte toegezegde beoogde en opgebouwde nominale ouderdomspensioen en voor het verlenen van toeslagen op het ingegane pensioen (hierna: indexatie). Maar tijdens de opbouwfase kon de bijgeschreven winst bij stijging van het toegezegde beoogde nominale ouderdomspensioen in geval van salarisverhogingen, in overleg met DLA en [appellante] , door NN worden aangewend voor de verhoging van het gegarandeerde kapitaal in plaats van verhoging van de premie. Dat hing allemaal af van de op enig moment geldende wet- en regelgeving, waarbij met name de fiscale beperkingen inzake te verlenen indexatie boven het fiscaal maximaal op te bouwen pensioen een belangrijke rol speelde, zoals [appellante] afdoende heeft aangetoond. Uit de bewoordingen van de offerte 1995 kan niet worden afgeleid dat er in 1995 sprake is van een streefregeling op basis van eindloon- of van een middelloon (omdat in beide gevallen stijging van het salaris zou leiden tot een hogere beoogde toekomstige opbouw van ouderdomspensioen en gebruikmaking door DLA van het optierecht), maar wel dat het gaat om de opbouw van een beoogde bereikbare pensioenaanspraak en niet van de opbouw van een bepaald kapitaal of om een zogenoemde zuivere beschikbare premieregeling (waarbij de pensioenaanspraak en de rekenrente op pensioendatum slechts fungeren als hulpmiddel voor de hoogte van de premie of de hoogte van het kapitaal). DLA moest derhalve als premieplichtige werkgever bij haar beslissing over het aangaan van de verzekering de kans op een hoger ouderdomspensioen dan het toegezegde beoogde ouderdomspensioen (als gevolg van winstdeling en een hogere rekenrente op pensioendatum) afwegen tegen het risico van een slechtere uitkomst door daling van de rekenrente bij aankoop van het ouderdomspensioen en door geen of lagere winstdeling. Voor die inschatting is relevant dat de hoogte van de pensioenuitkeringen die uit de verzekering zou resulteren niet uitsluitend afhing van het gegarandeerde kapitaal, eventueel verhoogd met winstdeling, maar mede van het rekenrenterisico en de ontwikkeling van de sterftekans. De uitkomst was door de combinatie van deze positieve en negatieve risico’s immers onzekerder. De door NN genoemde jaarpremie was gelijkblijvend en gegarandeerd, maar alleen bij gelijkblijvend salaris en deeltijdfactor.

3.4.4

DLA heeft niet, althans onvoldoende gesteld en bewezen dat zij er op basis van de offerte 1995 en het aanmeldingsformulier van uit kon gaan dat het door NN genoemde U-rendement van 6% gedurende de hele looptijd van het contract tot 1 juli 2023 van toepassing zou blijven voor de berekening van de te verzekeren kapitalen. DLA mocht er in 1995 op vertrouwen dat, bij een tot 1 juli 2023 gelijkblijvend U-rendement van 6% en een gelijkblijvend op te bouwen ouderdomspensioen, haar premieverplichting gelijk zou blijven tot 2023 en zelfs zou kunnen dalen als er door winstbijschrijving meer kapitaal zou zijn verzekerd dan nodig voor de aankoop van het opgebouwde ouderdomspensioen verhoogd met de overeengekomen (fiscaal) maximaal toegestane indexatie. DLA kon er echter, zelfs bij het gelijk blijven van het toegezegde beoogde ouderdomspensioen, niet op vertrouwen dat zij bij een dalend Urendement en het achterwege blijven van winstbijschrijvingen niet door NN (of [appellante] ) kon worden aangesproken voor een verhoging van het gegarandeerde kapitaal, voor het verleden in de vorm van een (backservice) koopsom en voor de toekomst in de vorm van een hogere premie. Daar staat tegenover dat [appellante] er in 1995 op basis van de offerte 1995 op mocht vertrouwen dat NN zo lang zij in dienst was naar evenredigheid van de verstreken diensttijd een kapitaal verzekerde dat ten minste voldoende was voor de aankoop van het toegezegde beoogde nominale ouderdomspensioen en dat zij uitzicht had op meer uit hoofde van winstdeling. Alleen bij voortijdige uitdiensttreding eindigde de opbouw en zou het op dat moment gegarandeerde verzekerde kapitaal premievrij worden gemaakt en zodanig worden vastgesteld dat het naar tijdsevenredigheid opgebouwde ouderdomspensioen daarvan zou kunnen worden aangekocht volgens de dan geldende lijfrentetarieven. De bijgeschreven en nog bij te schrijven winst was na uitdiensttreding ten gunste van [appellante] om daling van het U-rendement en inflatie te compenseren. Een beroep op de offerte 1995 baat DLA dus niet. Ook het beroep van DLA op de brief van NN van 13 februari 2003 (2.7) maakt dat niet anders.

3.4.5

Partijen zijn het er over eens dat de wijziging per 1 januari 2000 van de PSW (invoering verbod uitstelfinanciering) geen directe invloed had op de pensioenovereenkomst tussen partijen, omdat uitstelfinanciering niet was overeengekomen en de backservice tot 2000 al steeds direct werd ingekocht (of verrekend met de reeds bijgeschreven winst). Partijen verschillen evenwel van mening over de uitleg van de bevindingen van de PVK inzake streefregelingen in de brief van 20 december 2000 (2.6). Het hof volgt de interpretatie van [appellante] dat de onderhavige streefregeling (als uiteindelijk verwoord in de pensioenbrief-2004, dus na 1 januari 2000) wettelijk feitelijk uitwerkt als een eindloonregeling omdat het te verzekeren kapitaal gebaseerd is op een bepaald te bereiken pensioenniveau (1995: NLG 28.116,- en nadien aangepast op basis van het laatstgenoten loon (eindloon)). Het verzekerde kapitaal wordt volgens DNB (in principe) jaarlijks herrekend aan de hand van het salarisverloop van de werknemer en de op dat moment geldende actuele lijfrentetarieven en een garantie. Maar er is geen garantie inzake een bepaald eindresultaat omdat er geen lijfrentetariefgarantie geldt op het moment van inkoop van pensioen. Nog steeds volgens DNB is een toezegging, waarbij niet jaarlijks de herberekening plaatsvindt, in beginsel na 1 januari 2000 niet meer mogelijk, wegens conflict met de verplichting tot tijdsevenredige opbouw van de totale aanspraak. Van een vooraf gedefinieerde (en objectief te constateren) situatie is, noch volgens de offerte 1995, noch volgens de pensioenbrief-2004 sprake, laat staan van een uitdrukkelijk tussen DLA en [appellante] na 1 januari 2000 in onderling overleg aangepaste toezegging. Uit de brief van de PVK van 8 september 2004 (zie 2.10) volgt dat het doelvermogen van de pensioenverzekering alleen dan mag worden gebaseerd op een hogere rente dan de actuele marktrente als deze hogere rente deel uitmaakt van de (schriftelijk vastgelegde) pensioentoezegging en deze rente gelet op de lange termijn en ervaringscijfers prudent is. In het geval van [appellante] is door DLA niet aannemelijk gemaakt dat in een pensioenbrief 1995 sprake was van een overeengekomen rentepercentage. Ook de pensioenbrief-2004 bevat geen overeengekomen rentepercentage. De in de offerte 1995 (zie 2.2) vermelde rekenrente van 6%, maakt dus geen onderdeel uit van de tussen partijen afgesproken pensioenregeling en is bovendien al sinds ongeveer oktober 1996 niet meer prudent, zo blijkt uit de door [appellante] overgelegde ontwikkeling van het U- en T-rendement, waarvan de juistheid niet door DLA is betwist.

3.4.6

De inhoud van de pensioenbrief-2004 leidt niet tot een ander oordeel. Uit de pensioenbrief blijkt dat aan alle voorgaande toezeggingen geen rechten meer kunnen worden ontleend. De toezegging omvat de opbouw van een ouderdomspensioen vanaf 1 januari 1992 op basis van het laatstgenoten loon bij uitdiensttreding of pensionering (eindloon met een maximum van € 150.000,- en een beperking van salarisstijgingen gedurende de periode 60 tot 65) met toepassing van de franchise AOW-gehuwd en een opbouwpercentage van 1,75% per dienstjaar. Om de pensioenaanspraken veilig te stellen heeft DLA bij NN een kapitaalverzekering met pensioenclausule gesloten. De verzekering omvat een kapitaalverzekering, met pensioenclausule, ter dekking van het ouderdomspensioen. De verzekerde kapitalen kunnen lager of hoger zijn dan nodig voor de aankoop van de toegezegde beoogde pensioenen. Maar jaarlijks wordt een evenredig gedeelte ingekocht ter grootte van het verschil tussen de totale beoogde aanspraak (op ouderdomspensioen) en de opbouw van de beoogde aanspraak (op ouderdomspensioen) over de resterende diensttijd. Bij uitdiensttreding voor de pensioendatum is uitdrukkelijk vastgelegd dat een premievrij kapitaal wordt verzekerd voldoende voor de aankoop van het tijdsevenredig opgebouwde ouderdomspensioen, waarbij het risico dat op de pensioendatum een lager (of hoger) pensioen kan worden aangekocht bij [appellante] ligt. [appellante] heeft dit streefelement in haar pensioenregeling dan ook altijd zo begrepen en mogen begrijpen dat de pensioenverzekering jaarlijks en aan het einde van haar dienstverband wordt aangepast aan de actuele rentestand en aan de lijfrentetarieven die de verzekeraar hanteert voor het verzekeren van direct ingaand levenslang ouderdomspensioen. De pensioenbrief-2004 zegt niets over de aanwending van eventueel bijgeschreven winst uit hoofde van winstdeling. Nu partijen daarover noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, iets hebben gesteld kan daaruit hoogstens worden afgeleid dat de winstdeling integraal onderdeel uitmaakt(e) van de financiering van het toegezegde beoogde ouderdomspensioen. Wel zegt de pensioenbrief dat een eventueel overschot aan kapitaal boven wat nodig is voor inkoop van het nominale toegezegde beoogde ouderdomspensioen zal worden aangewend voor indexatie van de aangekochte pensioenen met inachtneming van het bepaalde onder “Maximering”. In die paragraaf Maximering staat dat indien de waarde van de pensioenverzekering meer bedraagt dan nodig om de pensioenaanspraken te waarborgen, de overwaarde op de pensioendatum ineens aan [appellante] zal worden uitgekeerd.

3.4.7

De pensioenbrief-2004 zegt - evenals de offerte 1995 - niets over toezegging van een partnerpensioen of een wezenpensioen. Voor de verzekering van een kapitaal bij overlijden vóór de pensioendatum, bestaande uit de som van de op 1 mei 1995 verschuldigde koopsom en premie en de toekomstige premies en verhoogd met een gegarandeerd winstaandeel, lijkt daarom geen grondslag te zijn. Uit het aanvraagformulier 1995 (2.3) blijkt dat er in 1995 sprake was van een partner (1946) en van een kind (1992). Bij overlijden van [appellante] is haar partner (door [appellante] met toestemming van DLA door ondertekening van het formulier) aangewezen als begunstigde voor het overlijdensrisicokapitaal en als hij niet meer in leven is haar erfgenamen (in 1995 het kind). Pas in 2006 heeft NN aan DLA voorgesteld om ook een (fictief) partnerpensioen in de toezegging op te nemen. Dat partnerpensioen is opgenomen in de niet door [appellante] ondertekende pensioenbrief 2009. Omdat blijkbaar sprake is van een wettelijke verplichting tot gelijke behandeling gaat het hof er van uit dat tussen partijen overeenstemming bestaat over deze aanvullende toezegging op partnerpensioen, die op 1 juli 2023 zonder fiscale begrenzing kan worden geruild voor extra ouderdomspensioen als er geen partn er is die recht heeft op partnerpensioen.

3.4.8

Een redelijke uitleg van de pensioenovereenkomst 2004 brengt mee dat DLA jegens [appellante] tijdens haar dienstverband in beginsel steeds gehouden was om aan NN de pensioenpremies af te dragen die in overeenstemming waren met een op dat moment reëel rendement en het bijbehorende doelvermogen dat, naar de inschatting van dat moment, nodig zou zijn om op pensioendatum het in de pensioenovereenkomst 2004 aan [appellante] toegezegde beoogde ouderdomspensioen te kunnen aankopen. De keuze voor een vaste rente van 6% in plaats van de actuele rente moet aan DLA worden toegerekend. Als door [appellante] gesteld, althans door DLA onvoldoende bestreden, heeft de kantonrechter derhalve ten onrechte overwogen (1) dat de beoogde pensioenen volgens de pensioenbrief-2004 niet zeker zouden zijn, (2) dat [appellante] door ondertekening van de offerte 1995 een beperking accepteerde van de aan haar toegezegde beoogde pensioenen op basis van het uitgangspunt dat de rekenrente op de pensioendatum 6% zou bedragen, (3) dat de brief van NN van 13 februari 2003 de rechten die [appellante] aan Pensioenbrief-2004 ontleent zou kunnen beperken, (4) dat indien het verzekerde kapitaal op de pensioendatum ontoereikend zou zijn voor het verzekeren van de beoogde pensioenen, [appellante] met de lagere pensioenen genoegen zou moeten nemen, omdat deze beperking uitsluitend van toepassing is in geval van uitdiensttreding vóór de pensioendatum (het risico dat het per de datum van uitdiensttreding gefinancierde kapitaal op de later gelegen pensioendatum ontoereikend blijkt te zijn, komt voor rekening en risico van [appellante] , maar deze situatie speelt niet omdat [appellante] nog in dienst is ten tijde van dit hoger beroep), (5) dat in Pensioenbrief-2004 op zichzelf en in samenhang met de offerte voldoende tot uitdrukking is gebracht dat [appellante] geen recht zou hebben op toegezegde beoogde pensioenen, omdat Pensioenbrief-2004 en de offerte elk voor zich juist uitdrukkelijk inhouden dat het kapitaal op de pensioendatum toereikend moet zijn voor het verzekeren van de toegezegde beoogde pensioenen (afgezien van de situatie bij uitdiensttreding vóór de pensioendatum die niet speelt), (6) dat de affinanciering zou zijn beperkt tot de affinanciering op basis van een rekenrente van 6% op de pensioendatum en (7) dat [appellante] geen vertrouwen kon ontlenen aan de e-mail van 30 september 2009 (2.17). Het hof is met [appellante] van oordeel dat ook vanaf 1 januari 2009 de affinancieringsverplichting volgens artikel 23 PW op de toezegging van toepassing was en dus op de ter uitvoering daarvan gesloten verzekering(en). De kantonrechter heeft derhalve ook ten onrechte overwogen dat een garantie op vastgestelde pensioenen in de pensioenbrief-2004 zou hebben ontbroken.

Klachtplicht

3.5.1

Nu de grieven 4 tot en met 9 tegen het tussenvonnis slagen, zal het hof alvorens opnieuw te oordelen over het door [appellante] in hoger beroep gevorderde, eerst oordelen over het beroep van DLA op schending van de klachtplicht.

3.5.2

DLA heeft in eerste aanleg en herhaald in haar memorie van antwoord in hoger beroep zich erop beroepen dat [appellante] haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft geschonden. [appellante] heeft volgens DLA pas in 2009 bij NN voor de eerste maal geprotesteerd tegen uitvoering van de pensioentoezegging op basis van een vaste rekenrente van 6%, die was genoemd in de offerte 1995 en de brief van NN van 2003. [appellante] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dit beroep bestreden. Het hof overweegt als volgt. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat [appellante] al in 2004 (zie 2.8), na ontvangst van de concept pensioenbrief-2004, heeft gevraagd om te bevestigen dat haar pensioenpolis per 31 mei 2004 nog zal worden aangepast conform de gemaakte afspraken, te weten dat er per 31 mei 2004 (althans zo spoedig mogelijk) een zodanige premie door DLA zal worden bijgestort dat er op basis van de door NN op haar polis gegarandeerde rente aanspraak bestaat op uitbetaling van een zodanig kapitaal dat zij op 1 juli 2023 daarvan een zodanig pensioen kan 'inkopen' dat zij daarmee voor de periode tot 31 mei 2004 zou uitkomen op 21,73% van haar pensioengrondslag. [appellante] ging er dus op dat moment voor DLA en de tussenpersoon kenbaar van uit dat de rekenrente van 6% gegarandeerd was. Het antwoord van de tussenpersoon [X] (ook in 2.8) was geruststellend, ook op het punt van eventueel lagere pensioenen. Immers van vermindering van pensioenaanspraken was volgens [X] alleen sprake op het moment dat de werkgever de kosten niet meer zou kunnen dragen en dat deze vermindering beperkt zou blijven tot de aanspraken die op het moment van aanpassing nog niet zijn opgebouwd. Na de toegezegde aanpassing heeft [appellante] de aangepaste pensioenbrief-2004 ondertekend. Zonder andersluidend bewijs van de zijde van DLA, waarvan niet is gebleken, is pas in 2009 aan [appellante] duidelijk geworden dat de rekenrente van 6% niet gegarandeerd was. Zij heeft toen direct geklaagd en de aangeboden pensioenbrief 2009, waarin de vaste rekenrente van 6% voor het eerst in de pensioenovereenkomst wordt geïntroduceerd, niet ondertekend. Het hof neemt in aanmerking dat DLA al in 2004 (al dan niet indirect) door [appellante] gewaarschuwd was dat er wellicht sprake zou kunnen zijn van een tekortkoming in de nakoming van de pensioenbrief-2004 en dat voor [appellante] in 2009 voor het eerst kenbaar was dat de rekenrente van 6% niet gegarandeerd was.

3.5.3

Het hof verwerpt de stelling van DLA dat de klachttermijn is ingegaan op het moment van de toezending van de offerte 1995 of de echtscheidingsbrief 2003. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] vóór 2009 door DLA of NN op de gevolgen van de vaste rente van 6%, of het ontbreken van een garantie voor dat lijfrentetarief, is gewezen. Het enkel toesturen van de offerte 1995 via DLA aan [appellante] is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat [appellante] in 1995 redelijkerwijs op de hoogte was althans moest worden geacht op de hoogte te zijn van de gevolgen van het hanteren van een vaste rente van 6%. Juist het ontbreken van een vaste rente in de pensioenovereenkomst 2004 was voor [appellante] genoeg om zich daar geen zorgen over te maken. Bovendien valt niet in te zien hoe [appellante] in 1995 al behoorde te weten dat een vaste rente van 6% gezien de - onzekere en onvoorziene - toekomstige ontwikkelingen, ontoereikend was om het kapitaal te bereiken dat nodig zou zijn om het beoogde pensioen op de pensioendatum in te kopen. Dat [appellante] zich vóór 2009 bewust is geweest van het feit dat door NN een vaste rente werd gehanteerd van 6% zonder garanties voor de toekomst, en van de consequenties daarvan, acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden. Dat klemt te meer omdat uit de door [appellante] overgelegde polis uit 2011 (2.21) niet blijkt dat sprake was van een doelvermogen (garantiekapitaal) berekend op een vaste rekenrente voor de aankoop van pensioenen. Uit het hiervoor al genoemde memo van de pensioenadviseur van DLA van 19 september 2016 blijkt ook dat DLA kon beschikken over het (hele) dossier van NN. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft DLA stukken uit dat dossier overgelegd. Dat lag wel op de weg van DLA omdat DLA haar stellingen en verweer baseert op een deel van dat dossier dat zij wel heeft overgelegd. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat als in het dossier van NN bewijs zou zijn te vinden over kennis van [appellante] over de gevolgen van de vaste rente, DLA dat wel zou hebben overgelegd. In ieder geval kan uit de concept pensioenbrief 2009 worden afgeleid dat NN het noodzakelijk vond om een nieuwe pensioenbrief aan DLA aan te bieden ter vervanging van de pensioenbrief-2004. Het hof acht veeleer aannemelijk dat in het dossier van NN bewijs aanwezig is dat NN of de tussenpersoon DLA in 2009 of eerder al heeft gewaarschuwd wat de gevolgen waren van de vaste rekenrente, onder meer tegen de achtergrond van het niet vermelden daarvan in de pensioenbrief-2004. Het beroep op de klachtplicht faalt.

Conclusie

3.6

De grieven 4 tot en met 9 slagen. Het bestreden tussenvonnis zal worden vernietigd. Aan de orde is dan de vraag of en in hoeverre het door [appellante] in hoger beroep gevorderde toewijsbaar is. Op basis van wat het hof hiervoor onder 3.4.1 tot en met 3.4.8 heeft overwogen zal het hof voor recht verklaren (1) dat voor [appellante] vanaf 1 januari 1992 als pensioenovereenkomst met DLA Pensioenbrief-2004 geldt, (2) dat Pensioenbrief-2004 gedurende de periode van 1 januari 1992 tot en met 31 december 2008 kwalificeert als oneigenlijke beschikbare regeling (streefregeling) recht gevend op vastgestelde pensioenen die door de werkgever moeten worden ondergebracht en gefinancierd, zoals bedoeld in de brief van de Verzekeringskamer van 20 december 2000 op pagina 3 onder het kopje "Ad. 1. Streefregeling", (3) dat het uit hoofde van Pensioenbrief-2004 premievrij verzekerde kapitaal jaarlijks per 1 januari toereikend dient te zijn voor het op die datum verzekeren van de pensioenaanspraken die [appellante] tot ultimo van het voorgaande jaar heeft opgebouwd op basis van Pensioenbrief-2004 en (4) dat Pensioenbrief-2004 vanaf 2009 kwalificeert als uitkeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 10 Pensioenwet en dat de pensioenopbouw van appellante vanaf 2009 dient te worden ondergebracht op basis van pensioenverzekeringen voor het onderbrengen van uitkeringsovereenkomsten als bedoeld in artikel 10 Pensioenwet.

Overige vorderingen

3.7

[appellante] vordert daarnaast een verklaring voor recht dat Pensioenbrief-2004 over de gehele periode van het dienstverband van [appellante] , ook indien dit tot de pensioendatum wordt voortgezet, kwalificeert als pensioenregeling volgens (hoofdstuk IIB van) de Wet op de loonbelasting 1964 en - kort samengevat - om DLA te veroordelen een schriftelijk bewijs van verzekering te doen toekomen waaruit blijkt dat ultimo 2021 een levenslang jaarlijks ouderdomspensioen ten bedrage van bruto € 29.018,61 (jaarlijks vanaf 1 juli 2023 postnumerando uit te keren in 12 gelijke maandelijkse termijnen) en een levenslang partnerpensioen van € 20.313,03 (jaarlijks postnumerando in 12 gelijke maandelijkse termijnen uit te keren vanaf de datum van overlijden van [appellante] tot en met de dag van overlijden van haar partner). Het hof begrijpt dat deze verklaring voor recht en veroordeling betrekking heeft op de veroordeling door de kantonrechter in eerste aanleg tot nakoming van de met [appellante] gesloten pensioenovereenkomst, maar alleen voor zover deze de wettelijk toegestane opbouwpercentages niet te boven gaat. DLA heeft zich neergelegd bij die veroordeling, maar [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven (genummerd 1 tot en met 3) gericht tegen het eindvonnis over – kort samengevat - de hoogte van de toegezegde beoogde pensioenen. [appellante] heeft gezien het voorgaande geen belang meer bij de eerste grief. De tweede grief treft geen doel, de derde grief wel. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Diensttijd in deeltijd

3.7.1

In productie 1 bij de memorie van grieven herhaalt [appellante] haar standpunt in eerste aanleg dat zij in 1992 100% werkzaam was, in de periode van 1 januari 1993 tot en met 30 juni 2008 in deeltijd (60%) en van 1 juli 2008 tot heden in deeltijd (80%). [appellante] komt daarmee uit op een gemiddeld parttime percentage over de hele diensttijd tot pensioendatum van 70,8% (totaal 31,5 jaar en met deeltijd correctie 22,3 jaar). DLA heeft in eerste aanleg gereageerd op die berekening en kwam uit op, gecorrigeerd voor deeltijd, 22,1 jaar, omdat DLA in afwijking van [appellante] in 1992 uitgaat van 60% in plaats van 100%, voor heel 2007 uitgaat van 80% en voor heel 2008 van 70%. Omdat [appellante] in hoger beroep geen nader bewijs van haar stellingen heeft aangedragen, zal het hof DLA volgen op dit punt.

Maximering van het opbouwpercentage

3.7.2

Uit de toelichting onder 12 van het eindvonnis blijkt dat de beperking die de kantonrechter heeft aangebracht betrekking heeft op de fiscaal maximaal toegestane opbouwpercentages voor een eindloontoezegging. Dat is relevant na invoering van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioenen en maximering pensioengevend inkomen met ingang van 1 januari 2014. Tegen de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft [appellante] grief 3 gericht. DLA heeft in haar memorie van antwoord verweer gevoerd, maar niet gegriefd tegen deze veroordeling en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De stelling van [appellante] komt er op neer dat er van 2014 tot en met 2023 geen aanleiding is of zal zijn om de paragrafen “Maximering” en “Voorbehoud” in de pensioenbrief-2004 toe te passen omdat de toezegging van 1,75% per dienstjaar van haar laatstgenoten loon steeds binnen de fiscale grenzen is gebleven en zal blijven tot de pensioendatum. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat pas sprake zou zijn van een bovenmatige pensioentoezegging die aanleiding zou zijn voor aanpassing van de toezegging volgens de paragrafen “Maximering” en “Voorbehoud” als de toegezegde beoogde opbouw van ouderdomspensioen in enig jaar na 2013, berekend volgens de pensioenbrief-2004 (12 maal haar voltijds maandsalaris plus vakantietoeslag, franchise 10/7 AOW-gehuwde, 1,75% per jaar opbouw, 31,5 dienstjaren en een deeltijdfactor) hoger zou uitkomen dan het fiscaal maximaal toe te kennen opbouwpercentage over het maximaal pensioengevende loon in deeltijd. Omdat [appellante] (nog) geen pensioen opbouwt over haar fiscaal maximaal pensioengevend loon moet daarmee eerst rekening worden gehouden. Omdat toetsing aan het hogere werkelijke loon al voorzien is in de pensioenbrief-2004, mits dat hogere loon ook volgens de wet pensioengevend kan zijn, zou DLA maximering van de opbouw eenzijdig kunnen doorvoeren. Wel zou DLA dan een eventuele besparing in premie aan [appellante] moeten vergoeden. DLA heeft de juistheid van de stelling van [appellante] niet of onvoldoende weerlegd. Het hof is van oordeel dat de stelling van [appellante] ook in overeenstemming is met de tekst en de strekking van de pensioenbrief-2004 en met de in 2014 en later geldende fiscale wet- en regelgeving.

Voorlopige conclusie inzake de toegezegde beoogde pensioenrechten per 1 juli 2023

3.7.3

Op basis van het voorgaande zal het hof er als voorshands bewezen van uitgaan dat volgens pensioenbrief-2004 over de periode van 1 januari 1992 tot en met 1 juli 2023, bij gelijkblijvend voltijdsloon 2022 van € 95.336,98 en een AOWfranchise van € 15.859,00 (10/7 AOW-gehuwd), in beginsel kan worden uitgegaan van een totaal toegezegd beoogd bereikbaar ouderdomspensioen ter grootte van 22,1 dienstjaren (3.7.1) vermenigvuldigd met 1,75% = 38,675% van € 79.477,98 = € 30.738,11. Voor de berekening van het fictief partnerpensioen moet het aantal dienstjaren worden verminderd met de periode van 1 januari 1992 tot 28 juni 2002 en een deeltijdfactor van 60% = 10,5 x 60% = 6,3 jaar. Voor de berekening van het toegezegde beoogde totaal bereikbare fictief partnerpensioen kan dus in beginsel worden uitgegaan van 15,8 dienstjaren vermenigvuldigd met 70% van 1,75% = 19,355% van € 79.477,98 = € 15.382,96.

Voor de hiervoor in 3.7.2 beschreven fiscale toets gaat het hof voor 2022 uit van een vergelijking van het totaal bereikbare beoogde ouderdomspensioen van € 30.738,- met de maximaal toegestane opbouw van ouderdomspensioen van 35,945% (51,7125% [maximaal opbouwpercentage voltijds] x 70,1583% [gemiddeld parttime percentage over 31,5 jaar]) van € 98.620,- (€ 95.337,- + 12 x € 775,- + € 7.356,- - € 13.373,-) = € 35.449,-. Daarbij gaat het hof uit van de laagst mogelijke AOW franchise van € 13.373,- vanwege het lage opbouwpercentage van 1,327%.

Het totaal bereikbare partnerpensioen van € 15.383,- moet worden vergeleken met de maximaal toegestane opbouw van partnerpensioen van 17,444% (70% x 33,3375% [maximaal opbouwpercentage voltijds] x 75,2381% [gemiddeld parttime percentage over 20 jaar]) van € 98.620,- = € 17.203,-.

Op basis hiervan komt het hof tot de conclusie dat het ouderdomspensioen en partnerpensioen op basis van de pensioenbrief-2004 in 2022 ruim onder het fiscale maximum blijven. DLA zal in de gelegenheid worden gesteld op dit voorshands oordeel bij akte te reageren voor het jaar 2023, meer in het bijzonder voor de vaststelling van het recht op ouderdomspensioen en fictief partnerpensioen ingaande op 1 juli 2023 (pensioenrichtdatum).

[appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.

Resterende vorderingen in hoger beroep

3.7.4

Op basis van de in 3.7.3 gewisselde aktes zal het hof vervolgens oordelen over de gevraagde veroordeling tot nakoming van de toezegging. DLA heeft in eerste aanleg aangevoerd dat NN niet bereid zou zijn om de toezegging op basis van eindloon uit te voeren door verhoging van de verzekerde kapitalen. Nu de pensioenrechten van [appellante] op 1 juli 2023 zouden ingaan heeft DLA geen belang meer bij dat verweer. Immers, door tijdsverloop is thans slechts sprake van de inkoop per 1 juli 2023 van direct ingaande levenslang uit te keren pensioenrechten. Dat zal dan gedeeltelijk plaatsvinden uit de op 1 juli 2023 tot uitkering gekomen kapitalen en voor het overige uit een eenmalige aanvullende storting van DLA. De totale hoogte van de aanvullende storting hangt af van het lijfrentetarief op 1 juli 2023, de hoogte van de uitkeringen waarop [appellante] recht zal hebben en op welke wijze die uitkeringen moeten worden betaald door de verzekeraar. Op basis van de pensioenbrief-2004 concludeert het hof voorshands dat het zou gaan om een jaarlijks vanaf 1 juli 2023 postnumerando in 4 gelijke kwartaaltermijnen, in plaats van 12 maandtermijnen achteraf, uit te keren ouderdomspensioen en een levenslang fictief partnerpensioen. Naast de in de pensioenbrief genoemde keuzemogelijkheden (uitruil ouderdomspensioen voor partnerpensioen en hoog/laag pensioen) heeft [appellante] ook het recht om het fictief partnerpensioen te ruilen voor meer direct ingaand ouderdomspensioen. Uit de offerte van 16 augustus 1995 blijkt dat - in ieder geval in 1995 - sprake was van een vooruitzicht op winstdeling. Uit het procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep blijkt niet welk deel van de thans verzekerde en op 1 juli 2023 tot uitkering komende kapitalen betrekking heeft op de sinds 1995 bijgeschreven winst en op welke wijze die winst is of zal worden aangewend door NN. DLA zal daarom in de gelegenheid worden gesteld op het voorgaande bij dezelfde akte als genoemd onder 7.3.3 ingaan, meer in het bijzonder met betrekking tot de modus van de uitkeringen en de hoogte van de op 1 juli 2023 tot uitkering komende winstdeling en op welke wijze die zal (kunnen) worden aangewend. [appellante] zal in haar antwoordakte daarop kunnen reageren.

3.8

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 11 september 2023 teneinde DLA in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als hierboven onder 3.7.3 en 3.7.4 overwogen, waarna [appellante] eenzelfde termijn van vier weken krijgt voor uitlating bij antwoordakte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.