ECLI:NL:GHAMS:2023:1918

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.308.177/01

zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam : C/13/703022 / HA RK 21-189

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2023

in de zaak van

1.UPPER BROOK (A) LIMITED,

2.
UPPER BROOK (F) LIMITED,

3.
UPPER BROOK (I) LIMITED,

alle gevestigd op de Kaaimaneilanden,

appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

1.PALINT STICHTING, gevestigd te Amsterdam,

2.
[geïntimeerde 2], wonend te [woonplaats 1] ,

3.
[geïntimeerde 3], wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. J. de Koning te Amsterdam,

4.PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag.

Partijen worden hierna aangeduid als de fondsen, Palint, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en PIAM.

Palint, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] worden gezamenlijk ook aangeduid als Palint c.s.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] worden gezamenlijk ook aangeduid als ‘de bestuurders’.

1.De zaak in het kort

PIAM is vermogensbeheerder voor een deel van het vermogen van Libische staatsinvesteerders, op grond van overeenkomsten die zij in 2006 en 2007 met de staatsinvesteerders heeft gesloten. Palint is sinds 2012 bewaarder van het vermogen van de Libische staatsinvesteerders dat in de fondsen is ingebracht. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn bestuurders van Palint. De fondsen hebben het standpunt dat het vermogensbeheer is beëindigd en voeren aan dat de bestuurders moeten worden ontslagen, onder meer omdat zij niet hebben verhinderd dat PIAM de
feevoor het vermogensbeheer ten laste van het beheerde vermogen heeft gebracht. De rechtbank heeft het verzoek tot ontslag afgewezen en het hof is het daarmee eens.

2. Het geding in hoger beroep

De fondsen zijn bij beroepschrift van 15 maart 2022 in hoger beroep gekomen, met vermeerdering van gronden, van een beschikking van 16 december 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rekestnummer gegeven tussen de fondsen als verzoekers en Palint, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en PIAM als verweerders.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

verweerschrift van Palint c.s., met incidenteel beroep en met bijlagen 12-14,
verweerschrift van PIAM, met incidenteel beroep en met bijlagen 7-23,
verweerschrift in incidenteel beroep van de fondsen,
akte van de fondsen met bijlagen 77-84 en vermeerdering van gronden,
akte van PIAM met bijlagen 24-34.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 15 juni 2023 aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten,

de fondsen door mr. Rutten, mr. D.M.H. de Leeuw en mr. Y. Pletting, advocaten te Utrecht,
Palint c.s. door mr. De Koning en mr. N.M.K. Damen, advocaat te Amsterdam,
PIAM door mr. Tjon-En-Fa en mr. W. Kroeze, advocaat te Den Haag.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn bij akten nog de volgende bijlagen ingediend:

de fondsen: bijlagen 77-102,
Palint c.s.: bijlagen 15-16,
PIAM: bijlagen 35-40.

Ten slotte is gevraagd beschikking te geven.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, behalve de vaststelling dat PIAM een beleggingsinstelling is (grief I van de fondsen), zodat ook het hof in zoverre van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten, komt de zaak neer op het volgende.

3.1.

PIAM is opgericht op 10 juli 2006, als dochtervennootschap van Palladyne Asset Management (hierna: PAM), een internationaal vermogensbeheerder. Vanaf de oprichting is [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een van de bestuurders van PIAM.

3.2.

In Libië zijn in 2006 twee staatsinvesteringsmaatschappijen opgericht, te weten Libyan Investment Authority (hierna: LIA) en Libya Africa Investment Portfolio (hierna: LAIP). Daarnaast was de Libyan Foreign Bank (hierna: LFB) een staatsinvesteringsmaatschappij. Deze organisaties, tezamen aan te duiden als de staatsinvesteerders, beschikten over vermogen dat zij onderbrachten bij buitenlandse financiële instellingen voor belegging en beheer. Met de staatsinvesteerders hebben PAM en/of PIAM vanaf 2006 onderhandeld over het in beheer geven van vermogen.

3.3.

PAM en/of PIAM boden een structuur aan die in hoofdzaak bestond uit de inbreng van gelden in een beleggingsmaatschappij naar het recht van de Kaaimaneilanden, met PIAM als statutaire bestuurder (
fund director) en vermogensbeheerder (
investment manager).

De structuur is vermeld in een
Information Memorandum, dat aan de staatsinvesteerders is verstrekt.

3.4.

In 2006 en 2007 is PIAM met de staatsinvesteerders overeengekomen om een deel van het vermogen van de staatsinvesteerders te gaan beheren. De staatsinvesteerders hebben de in beheer gegeven vermogens ingebracht in de fondsen, waarvan zij de aandelen zijn gaan houden. De fondsen heetten destijds Palladyne Global Balanced Portfolio Fund Ltd., Palladyne Global Advanced Portfolio Fund Ltd. en Palladyne Global Diversified Portfolio Fund Ltd. Voor het vermogensbeheer door PIAM zijn vermogensbeheerovereenkomsten (
Investment Management Agreements, hierna: IMA’s) gesloten tussen de fondsen en PIAM.

3.5.

De fondsen hielden rekening(en) aan bij Fortis Bank (Nederland) N.V.

3.6.

PIAM heeft op 29 december 2008 een overeenkomst (
Custodian Agreement) gesloten met de Amerikaanse State Street Bank and Trust Company (hierna: SSB). De tegoeden die de fondsen aanhielden bij Fortis Bank, zijn vervolgens overgeboekt naar de rekening(en) die PIAM aanhield bij SSB.

3.7.

Begin 2011 is in Libië een burgeroorlog uitgebroken. Kort daarna zijn sanctiemaatregelen van onder meer de Verenigde Naties, de Europese Unie en de Kaaimaneilanden jegens Libië van kracht geworden. Deze sanctiemaatregelen hadden onder meer tot gevolg dat vermogens van bepaalde personen en instanties behoudens vergunning werden bevroren, waaronder de vermogens van de staatsinvesteerders die waren ondergebracht in de fondsen.

3.8.

Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht. Bestuurders van Palint waren [geïntimeerde 2] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). De statuten van Palint luiden onder meer:

‘Doel en middelen:

Artikel 2:

1. De stichting heeft ten doel het optreden als bewaarder en in die hoedanigheid het ten behoeve van investeerders verkrijgen en beheren van vermogensbestanddelen, waaronder begrepen maar niet beperkt tot effecten. De stichting wordt geleid door het belang van de investeerders.

2. De stichting zal de in beheer gegeven vermogensbestanddelen houden in het belang van de economische gerechtigden tot deze vermogensbestanddelen en zal alleen handelingen verrichten die in hun belang zijn.’

3.9.

Palint heeft op 2 oktober 2012 aan PIAM een algehele volmacht voor onbepaalde tijd gegeven om namens haar te handelen en haar te vertegenwoordigen. In art. 1 van de volmacht is vermeld:

‘This power of attorney is granted for the performance, in the name of Grantor, of any acts, including acts of disposal and other legal acts, which are necessary for the purpose of the management of any asset that is legally held by Grantor on behalf of investors and in accordance with Grantor's articles of association’.

3.10.

Op 8 november 2012 heeft Palint een overeenkomst (
The Multi Market Custody Agreement) gesloten met Deutsche Bank (hierna: DB). In 2013 zijn de tegoeden van de fondsen die werden aangehouden op de rekeningen van PIAM bij SSB, grotendeels overgeboekt naar de rekeningen die Palint aanhield bij DB.

3.11.

Bij brief van 31 maart 2014 heeft SSB aan PIAM meegedeeld dat de overeenkomst tussen haar en PIAM wordt beëindigd. Bij brief van 2 mei 2014 heeft DB aan Palint meegedeeld dat de dienstverlening uit hoofde van de tussen dezen bestaande overeenkomsten wordt gestaakt vanaf 15 mei 2014. Daarbij is vermeld dat vanaf die datum DB

‘only provide pure safekeeping and holding of the assets’.

3.12.

Op 8 juli 2014 zijn namens de staatsinvesteerders als enig aandeelhouders van de fondsen besluiten ondertekend tot ontslag van PIAM als bestuurders van de fondsen en tot benoeming van anderen tot bestuurders, met onmiddellijke ingang. Bij besluiten van gelijke datum hebben de fondsen hun huidige namen gekregen. De fondsen hebben de besluiten op

11 juli 2014 aan PIAM meegedeeld. De fondsen hebben eveneens op 11 juli 2014 aan PIAM meegedeeld dat de IMA’s die bestonden tussen de fondsen en PIAM, met onmiddellijke ingang werden beëindigd.

3.13.

Bij arrest van 20 juni 2017 van dit hof zijn op vordering van Upper Brook (I) in kort geding jegens PIAM en Palint de volgende voorzieningen gegeven:

‘verbiedt Palladyne en Palint enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid daarvan, zulks op straffe van een door (iedere) dit verbod overtredende partij te verbeuren dwangsom, te verbeuren na betekening van dit arrest, van € 50.000,- per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte van een dag dat die overtreding (door het niet terugstorten van de in strijd met het verbod onttrokken gelden) voortduurt met een maximum van € 5.000.000,- voor iedere partij, en zulks tot dat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is;

veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na

betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Palladyne c.s. deze veroordeling niet volledig wordt nageleefd met een maximum van € 5.000.000,-;’

3.14.

Bij vonnis van 5 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de tenuitvoerlegging van het arrest van 20 juni 2017 geschorst wat betreft het overleggen van stukken, zolang PIAM en Palint geen betalingen uit ‘het fonds’ doet of accordeert, totdat een rechter anders beslist. Bij arrest van dit hof van 19 juli 2017 is dit vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de tenuitvoerlegging van het arrest van 20 juni 2017 geschorst, ‘uitsluitend wat betreft de dwangsommen die betrekking hebben op het bevel tot het verstrekken van afschriften van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het fonds met derden zijn gesloten, verbeurd in de periode tot de betekening van dit arrest’.

3.15.

Bij arrest van 18 januari 2019 van de Hoge Raad is het arrest van dit hof van 20 juni 2017 vernietigd

‘voor zover daarin is bepaald dat Palladyne aan Upper Brook specificaties en bewijsstukken moet verstrekken van de verschuldigdheid van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds en voor zover Palladyne op straffe van een dwangsom afschriften moet verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten’.

4.Eerste aanleg

4.1.

De fondsen hebben in eerste aanleg naast voorlopige voorzieningen het volgende verzocht:

‘
IN DE HOOFDZAAK EX ARTIKEL 2:298 LID 1 en 299 BW

1. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te ontslaan als bestuurders van Palint met gelijktijdige

benoeming van een door uw Rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bestuurder;

2. Palint, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding

en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

BIJ WEGE VAN VOORLOPIGE VOORZIENINGEN EX ARTIKEL 2:298 LID 2 BW

3. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zo spoedig mogelijk voor de duur van het onderzoek volgende op het verzoek ex art. 2:298 lid 1 BW te schorsen als (statutair) bestuurders van Palint met gelijktijdige benoeming van een (of meer) onafhankelijke tijdelijke bestuurder(s);

4. te bepalen dat de door uw Rechtbank te treffen voorlopige voorzieningen werking zullen hebben zolang uw Rechtbank geen beslissing ten gronde heeft genomen over de verzoeken ex art. 2:298 lid 1 en art. 2:299 BW;

5. Palint, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding

en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.’

4.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank alle verzoeken afgewezen en de fondsen veroordeeld in de proceskosten.

5.Beoordeling

Verzoeken in hoger beroep

5.1.

De fondsen hebben in principaal hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden beschikking en tot het alsnog toewijzen van hetgeen zij in eerste aanleg hebben verzocht.

5.2.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben de fondsen hun verzoek aangevuld met een ‘spoedverzoek’. De fondsen verzoeken:

‘te bepalen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn teruggetreden als bestuurder, waardoor de Upper Brook Companies geen belang meer hebben bij hun verzoek tot ontslag van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en per direct een onafhankelijke bestuurder bij Palint te benoemen.’

5.3.

Palint c.s. en PIAM hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en de fondsen alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in hun verzoek.

5.4.

De fondsen verzoeken Palint c.s. en PIAM te veroordelen in de proceskosten.

Palint c.s. en PIAM verlangen de veroordeling van de fondsen in de proceskosten.

Bevoegdheid

5.5.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit de woonplaats van Palint c.s. en de vestigingsplaats van PIAM in Nederland.

Grondslag

5.6.

De fondsen hebben hun verzoek gebaseerd op art. 2:298 lid 1 BW (ontslag bestuurders), art. 2:298 lid 2 BW (voorlopige voorzieningen) en art. 2:299 BW (aanvulling bestuur).

5.7.

Art. 2:298 lid 1 BW is gewijzigd met ingang van 1 juli 2021. Het handelen van de bestuurders tot die datum moet worden getoetst aan het recht zoals dit gold tot 1 juli 2021. Overigens maakt het toepassen van oud of nieuw recht geen verschil voor de uitkomst van deze zaak, zoals hierna zal blijken.

Arrest in andere zaken tussen partijen

5.8.

De mondelinge behandeling in deze zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaak tussen PIAM en Upper Brook (I) (zaaknummer 200.292.372/01) en de zaak tussen Palint en Upper Brook (I) (zaaknummer 200.292.383/01). Ook in die zaken doet het hof vandaag uitspraak (hierna: het arrest).

5.9.

PIAM is vermogensbeheerder voor een deel van het vermogen van de staatsinvesteerders, op grond van overeenkomsten die in 2006 en 2007 tussen deze partijen zijn gesloten. Palint is sinds 2012 bewaarder van het vermogen van de Libische staatsinvesteerders dat in de fondsen is ingebracht. Palint heeft bij haar oprichting aan PIAM een algemene volmacht gegeven ten behoeve van het vermogensbeheer. Het hof verwijst naar hetgeen in het arrest is overwogen over het vermogensbeheer en de wijze waarop dit is ingericht.

Verwijten aan bestuurders

5.10.

De acht verwijten die de fondsen de bestuurders maken, zijn samengevat in 3.1.1 van het beroepschrift.

5.11.

In de kern komen de verwijten erop neer, zoals ook blijkt uit de toelichting die de fondsen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben gegeven (spreekaantekeningen nrs. 5.2-5.3) dat Palint heeft toegestaan dat PIAM haar
feeten laste van het bewaarde vermogen heeft gebracht, door het gebruik van de aan PIAM verleende volmacht.

De bezwaren tegen het verlenen (verwijt 2) en in stand houden (verwijten 4, 5 en 6) van de volmacht liggen in het verlengde hiervan. Ditzelfde geldt voor het verwijt dat de bestuurders hun taak niet goed vervullen door hetzelfde standpunt in te nemen als PIAM, terwijl sprake is van tegenstrijdige belangen (verwijt 7).

5.12.

Daarnaast hebben de fondsen nog andere bezwaren tegen het handelen van de bestuurders geformuleerd. [geïntimeerde 2] wordt verweten dat hij in de periode van 20 januari 2012 tot en met 30 juli 2013 bestuurder was van zowel Palint als PIAM (verwijt 1) en dat hij in juli 2013 heeft meegewerkt aan het overmaken van ongeveer 98,5% van het vermogen van de fondsen van SSB naar DB, bovendien zonder deugdelijk onderzoek naar de noodzaak van een vergunning op grond van geldende sanctieregels (verwijt 3). De bestuurders wordt ten slotte verweten dat zij de jaarrekeningen van Palint niet door een accountant hebben laten controleren (verwijt 8).

Volmacht en fee

5.13.

In het arrest heeft het hof geoordeeld dat het vermogensbeheer door PIAM niet rechtsgeldig is beëindigd en PIAM recht heeft behouden op de
feedie zij voor het beheer met de staatsinvesteerders is overeengekomen. In het verlengde daarvan heeft het hof in het arrest geoordeeld dat Palint niet onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld door het verlenen en in stand houden van de volmacht en dat Palint de volmacht heeft beperkt voor zover rechterlijke uitspraken daartoe noodzaakten.

5.14.

In deze procedure is niets of onvoldoende naar voren gebracht om hierover anders te oordelen, ook niet ten aanzien van de andere fondsen, Upper Brook (A) en Upper Brook (F).

5.15.

Uit het voorgaande volgt dat er geen of onvoldoende reden is om de bestuurders te verwijten dat zij geen maatregelen hebben genomen om PIAM te beletten de aan haar verschuldigde
feete laten uitbetalen ten laste van het vermogen van de fondsen.

5.16.

Van een tegenstrijdig belang tussen het belang van Palint als bewaarder en een belang van de bestuurders als bestuurder is sprake, indien de bestuurders of een van hen te maken hadden met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend hebben laten leiden door het belang van Palint en het zorgvuldig bewaren van het vermogen. Dit kan slechts worden aangenomen, indien voldoende

omstandigheden zijn aangedragen die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de bestuurders dat zij zich niet in staat hadden mogen achten het belang van Palint met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de

desbetreffende rechtshandelingen hadden moeten onthouden.

5.17.

Palint had de rol van bewaarder van het vermogen van de fondsen in het kader van het vermogensbeheer, zoals PIAM dit op basis van de overeenkomsten met de staatsinvesteerders heeft ingericht en heeft mogen inrichten. Deze rol was met name bedoeld om te voorkomen dat het vermogen zou worden betrokken in een insolventie van PIAM, indien daarvan sprake zou zijn. De
feevoor het vermogensbeheer door PIAM was overeengekomen met de staatsinvesteerders en was niet afhankelijk van prestaties van PIAM, maar van de omvang van het vermogen. Op grond van de overeenkomsten die aan het vermogensbeheer door PIAM ten grondslag lagen, konden de staatsinvesteerders het vermogensbeheer, en daarmee de verschuldigdheid van de
fee, beëindigen door een
redemption request. Voor Palint als bewaarder en voor haar bestuurders was een en ander een gegeven.

5.18.

In Libië bestaat sinds 2011 een voor buitenstaanders betrekkelijk onoverzichtelijke situatie waarin groeperingen met geweld met elkaar strijden om de macht. Er is ook een strijd geweest om de macht bij de staatsinvesteerders. Verschillende entiteiten hebben personen naar voren geschoven als de leidinggevenden bij de staatsinvesteerders. Deze personen hebben ook namens de staatsinvesteerders wisselende besluiten genomen ten aanzien van de fondsen.

Zij hebben daarbij, uit onduidelijke motieven, geprobeerd in te grijpen in de wijze waarop het vermogensbeheer met PIAM is overeengekomen en niet het vermogensbeheer doen eindigen op de daarvoor aangewezen weg van de teruggaaf van het vermogen tegen teruggaaf van de aandelen in de fondsen door middel van een
redemption request. Voor het achterwege laten van een dergelijk
redemption requestis nimmer een rechtvaardiging of afdoende verklaring gegeven.

5.19.

Wat Palint en haar bestuurders gedurende deze periode hebben gedaan, is in wezen niet anders dan het – onder moeilijke omstandigheden en tegen de zware druk van de staatsinvesteerders en de fondsen in – voortzetten van de beperkte taak van Palint als bewaarder van het vermogen van de fondsen, binnen de grenzen van het door de staatsinvesteerders en PIAM afgesproken vermogensbeheer, en voor zover noodzakelijk, de grenzen die rechterlijke uitspraken daaraan stelden. Het optreden van de staatsinvesteerders en door hun toedoen van de fondsen jegens PIAM, zonder het vermogensbeheer op de overeengekomen wijze te doen eindigen, bracht niet mee dat de bestuurders te maken kregen met belangen die onverenigbaar waren met het belang van Palint als bewaarder van het vermogen. Het vermogen werd en blijft bewaard ten behoeve van de ‘economisch gerechtigden’ en de
feewerd uitbetaald die met de staatsinvesteerders is overeengekomen. Dat Palint het standpunt van PIAM over de wijze waarop het vermogensbeheer en de daarvoor verschuldigde
feebehoorde te eindigen, deelde, ligt voor de hand, gegeven hetgeen daarover met de staatsinvesteerders is overeengekomen. Dit bracht niet mee dat de bestuurders belangen kregen die onverenigbaar waren met het belang van Palint als bewaarder van het vermogen binnen het vermogensbeheer. Ook niet toen de staatsinvesteerders of fondsen meenden hun eisen kracht te moeten bijzetten door de bestuurders een claim wegens bestuurdersaansprakelijkheid voor te houden. Als waar is dat het (uitbetalen van het) salaris van de bestuurders afhankelijk is van de financiële positie van PIAM, wordt dit niet anders. Overigens is die afhankelijkheid onvoldoende toegelicht, in aanmerking genomen dat de bestuurders werkzaam zijn voor Palint en niet voor PIAM.

5.20.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de verwijten die de fondsen aan de bestuurders maken over, kort gezegd, het voortzetten van de taak van Palint, zoals binnen het vermogensbeheer door PIAM, en over het laten uitbetalen van de voor het vermogensbeheer aan PIAM verschuldigde
fee.

De andere verwijten

5.21.

In de periode na de oprichting van Palint (16 augustus 2012) tot het wijzigen van haar statuten (30 juli 2013) was er volgens de fondsen geen ‘bestuurder A’ die geen werknemer was (geweest) van PIAM, zoals de statuten in die periode voorschreven. De fondsen rekenen dit [geïntimeerde 2] aan, die toen bestuurder was. De fondsen maken hiervan met name een punt, omdat in die periode volmacht is verleend aan PIAM. De volmacht paste echter bij de structuur van het overeengekomen vermogensbeheer. Mede gezien de betrekkelijk korte periode waarin de eis in de statuten is vermeld en het tijdsverloop sinds 30 juli 2013 is het gestelde verzuim van onvoldoende gewicht om [geïntimeerde 2] in 2023 te ontslaan.

5.22.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen in het arrest in de andere zaken volgt dat er geen grondslag is voor een oordeel dat de bestuurders niet hadden mogen meewerken aan het overmaken van vermogen van de SSB naar DB, ook niet onder de werking van het sanctierecht. In deze procedure is niets of onvoldoende naar voren gebracht dat een ander oordeel rechtvaardigt.

5.23.

De fondsen hebben verder geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Palint verplicht was om haar jaarrekeningen te laten controleren door een accountant. Palint is bewaarder van het vermogen van de fondsen, niet de rechthebbende of beheerder, en heeft geen economische activiteiten.

5.24.

Ook voor het overige is niets of te weinig naar voren gebracht dat toereikend is voor ontslag van de bestuurders. Het verzoek van de fondsen is daarom in zoverre terecht afgewezen. Dit brengt mee dat niet meer hoeft te worden onderzocht of enig oordeel in de beschikking van 13 mei 2015 van de rechtbank Amsterdam tussen partijen gezag van gewijsde heeft en welk gevolg aan een dergelijk gezag zou moeten worden verbonden.

De grieven

5.25.

Voor de grieven betekent dit alles het volgende.

5.26.

De grieven I tot en met VII en X kunnen niet leiden tot ontslag van de bestuurders en dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking.

5.27.

De grieven VIII en IX en XI tot en met XIV gaan over het toetsen van het handelen van de bestuurders aan oud en nieuw recht, wat betreft art. 2:298 lid 1 BW. De verwijten die de fondsen in dit verband aan de bestuurders maken, heeft het hof verworpen. De grieven slagen dus niet.

5.28.

Grief XV gaat over het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen op grond van art. 2:298 lid 2 BW. Voor het treffen van voorlopige voorzieningen in de door de fondsen gewenste zin bestaat geen aanleiding, gegeven de uitkomst van deze procedure. Ook deze grief treft dus geen doel.

Benoemen bestuurders

5.29.

Het hof heeft bij de mondelinge behandeling kennis ervan genomen dat ter discussie staat of de bestuurders nog in functie zijn. Aan deze discussie ligt ten grondslag dat de bestuurders de wens hebben gehad hun functie neer te leggen. Hierover zijn mededelingen gedaan aan de Kamer van Koophandel, waarna de bestuurders zijn uitgeschreven uit het handelsregister. Het is aannemelijk, zoals Palint c.s. aanvoeren, dat deze wens is ingegeven door de impact van de jarenlange juridische strijd die de fondsen tegen PIAM en Palint voeren en het persoonlijk aansprakelijk stellen van de bestuurders. De wens is geen bewijs, zoals de fondsen suggereren, van ongeschiktheid van de bestuurders of onbehoorlijk bestuur.

Dit argument behoeft dan ook verder geen bespreking.

5.30.

Volgens de fondsen zijn de bestuurders niet meer in functie en hun ‘spoedverzoek’ heeft betrekking op het benoemen van nieuwe bestuurders. Het spoedverzoek valt aan te merken als een nadere invulling of wijziging van het oorspronkelijke verzoek van de fondsen, dat immers mede betrekking heeft op het benoemen van bestuurders.

5.31.

Het hof acht het ongewenst dat onduidelijk is of de bestuurders nog in functie zijn en of Palint nog bestuurders heeft. Het hof zal daarom het nadere of gewijzigde verzoek van de fondsen toewijzen, voor het geval [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn teruggetreden als bestuurders, op de navolgende wijze.

5.32.

Palint c.s. hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat is besloten om [naam 2] te benoemen tot bestuurder A, waarbij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ieder bestuurder B zijn geworden. Als reden voor het benoemen van [naam 2] is vermeld dat zij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in hun bestuurderstaak kan ondersteunen.

5.33.

Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die zich verzetten tegen het benoemen van [naam 2] tot bestuurder A van Palint. Uit de stukken blijkt dat [naam 2] reeds lange tijd is betrokken bij het vermogensbeheer en ook bij de oprichting van Palint een van haar bestuurders was.

5.34.

Nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun taak als bestuurder van Palint niet naar behoren kunnen vervullen, ligt het in de rede om ook hen te benoemen tot bestuurders, voor zover nodig, in dit geval tot bestuurder B.

5.35.

Het hof zal gelet op het voorgaande [naam 2] benoemen tot bestuurder A en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ieder tot bestuurder B van Palint, voor het geval [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn teruggetreden als bestuurders van Palint.

5.36.

De omstandigheid dat het hof het nadere of gewijzigde verzoek van de fondsen toewijst in overeenstemming met de wijze waarop Palint wenst dat haar bestuur is samengesteld, brengt mee dat het hof aanneemt dat het bezwaar van Palint tegen het nadere of gewijzigde verzoek niet hierop is gericht. Voor PIAM mag hetzelfde worden aangenomen.

Voorlopige voorzieningen

5.37.

Voor het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 2:298 lid 2 BW, zoals de fondsen hebben verzocht, is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Incidenteel hoger beroep

5.38.

Palint is bewaarder van het vermogen dat de staatsinvesteerders aan PIAM in beheer heeft gegeven en dat is ingebracht in de fondsen als beleggingsvehikels. Ook als de fondsen niet de (uiteindelijk) economisch gerechtigden tot het vermogen zijn, zijn zij wel aan te merken als belanghebbenden in de zin van art. 2:298 BW en art. 2:299 BW, nu het vermogen in de fondsen is ingebracht en Palint bewaarder is van dat vermogen. Het incidenteel hoger beroep van Palint en PIAM slaagt dus niet.

Slot

5.39.

De grieven die de fondsen hebben geformuleerd, leiden niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Deze beschikking behoort daarom te worden bekrachtigd.

Het in hoger beroep nader ingevulde of gewijzigde verzoek is toewijsbaar, zoals hiervoor is vermeld.

Proceskosten

5.40.

Ook al is hun verzoek – om een eind te maken aan eventuele onduidelijkheid over de (samenstelling van) het bestuur van Palint – toegewezen, hebben de fondsen in principaal hoger beroep te gelden als grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij zullen om die reden worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Palint c.s. en PIAM zijn in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld. Om die reden komen de proceskosten van het incidenteel hoger beroep voor hun rekening. Het hof kent geen vergoeding toe voor de mondelinge behandeling in incidenteel hoger beroep, omdat dit beroep bij de mondelinge behandeling geen rol van betekenis heeft gespeeld.

5.41.

Het hof stelt de proceskosten tot heden als volgt vast:

in principaal hoger beroep

aan de zijde van Palint c.s.:

griffierecht € 783,-
salaris advocaat € 2.366,- (tarief II, 2 punten)

totaal € 3.149.-

aan de zijde van PIAM:

griffierecht € 783,-
salaris advocaat € 2.366,- (tarief II, 2 punten)

totaal € 3.149,-

in incidenteel hoger beroep aan de zijde van de fondsen:

- salaris advocaat € 591,50 (tarief II, 0,5 punt)

6.Beslissing

Het hof:

in principaal hoger beroep:

6.1.

bekrachtigt de bestreden beschikking;

6.2.

benoemt, uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn teruggetreden als bestuurders van Palint:

[naam 2] tot bestuurder A van Palint,
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ieder tot bestuurder B van Palint;

6.3.

veroordeelt de fondsen in de kosten van het principaal hoger beroep van Palint c.s., tot op heden vastgesteld op € 3.149,-;

6.4.

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de fondsen in de kosten van het principaal beroep van PIAM, tot heden vastgesteld op € 3.149,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.5.

wijst het meer of anders verzochte af;

in het incidenteel hoger beroep:

6.6.

verwerpt het beroep;

6.7.

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Palint c.s. en PIAM in de kosten van het incidenteel hoger beroep van de fondsen, tot heden vastgesteld op € 591,50.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.J.J. Los, L. Alwin en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023.