Uitspraak
arrest
_______________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht,
Team III (familie- en jeugd)
zaaknummer: 200.328.747/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank: C/13/733663/ KG ZA 23-398 VVV/MAH
arrest van de meervoudige kamer van 1 augustus 2023
in de zaak van
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
appellant,
hierna ook te noemen: de vader,
advocaat: mr. R.H. Wormhoudt te Ruinerwold,
tegen:
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] ,
geïntimeerde,
hierna ook te noemen: de moeder,
advocaat: mr. T. Hoekx-Audiffred te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
De vader is bij dagvaarding van 27 juni 2023 in hoger beroep gekomen van een mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 1 juni 2023, in kort geding uitgesproken tussen de moeder als eiseres en de vader als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
1.2
De moeder heeft vervolgens een memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, genomen.
1.3
De vader heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden uitspraak zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de moeder niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel zal afwijzen.
1.4
De moeder heeft geconcludeerd dat het hof de vader niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering in hoger beroep, dan wel die vordering zal afwijzen en de bestreden uitspraak zal bekrachtigen, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure.
De moeder heeft haar eis vermeerderd en in dat verband gevorderd:
a. a) haar vervangende toestemming te verlenen voor [minderjarige 1] om mee te gaan op een reis naar [plaats B] (Engeland) van 12 tot en met 19 augustus 2023 en aldaar te verblijven, dan wel te bepalen dat het door het hof te wijzen vonnis in de plaats treedt van de toestemming van de vader om voor [minderjarige 1] toestemming te geven voor een reis naar [plaats B] (Engeland) van 12 tot en met 19 augustus 2023 en aldaar te verblijven, althans te beslissen zoals het hof juist acht;
b) haar vervangende toestemming te verlenen om in de herfstvakantie 2023 af te reizen naar een Europese bestemming en aldaar te verblijven, dan wel te bepalen dat het door het hof te wijzen vonnis in de plaats treedt van de toestemming van de vader om in de herfstvakantie 2023 af te reizen naar een Europese bestemming en aldaar te verblijven, althans te beslissen zoals het hof juist acht;
c) de vader te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de hiervoor genoemde reizen naar [plaats B] (Engeland), respectievelijk een Europese bestemming in die zin dat de vader op geen enkele wijze het verblijf van [minderjarige 1] , respectievelijk de kinderen samen met de moeder in het buitenland zal belemmeren c.q. verhinderen, althans te beslissen zoals het hof juist acht.
1.5
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 juli 2023 doen bepleiten door hun advocaten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, tijdens welke relatie zijn geboren:
- [minderjarige 1] , [in] 2008 (hierna te noemen: [minderjarige 1] ), en
- [minderjarige 2] , [in] 2010 (hierna te noemen: [minderjarige 2] ).
De vader heeft de kinderen erkend.
2.2
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 6 februari 2023 is - voor zover thans van belang - het verzoek van de vader tot uitbreiding van de omgangsregeling afgewezen en is toegewezen zijn verzoek om hem samen met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De vader heeft partieel hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing, en de moeder is bij incidenteel hoger beroep opgekomen tegen de gezagsbeslissing. Een datum voor mondelinge behandeling is in die zaak nog niet bepaald.
3.Beoordeling
3.1
Bij de bestreden uitspraak heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, de moeder, op haar dienovereenkomstige vordering, vervangende toestemming verleend om met de kinderen te reizen naar Thailand en daar te verblijven in gebieden die volgens het reisadvies van het Ministerie BuZa geel of veiliger kleuren:
- in de periode van 20 juli tot 30 augustus 2023, of
- indien de reis in die periode niet doorgaat: vóór 30 augustus 2024 in de schoolvakanties van de kinderen voor een periode van maximaal zes weken.
Tevens is de vader veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan de hiervoor genoemde reis naar en het verblijf in Thailand, in die zin dat de vader op geen enkele wijze het verblijf van de kinderen samen met de moeder in het buitenland zal belemmeren of verhinderen.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.2
Nu de vader de Spaanse nationaliteit heeft, heeft de onderhavige procedure een internationaal karakter. De voorzieningenrechter heeft kennelijk geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over het verzoek van de moeder te oordelen. Dat oordeel is juist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Tussen partijen staat - terecht - niet ter discussie het impliciete oordeel van de voorzieningenrechter dat het Nederlandse recht van toepassing is op de vorderingen van de moeder, dus zal ook het hof dat als uitgangspunt nemen.
Toetsingskader
3.3
De onderhavige procedure betreft een geschil tussen de ouders omtrent de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient het hof - ook in (dit) kort geding - een zodanige beslissing te nemen als in het belang van de kinderen wenselijk is. Daarbij geldt dat, hoezeer het belang van de kinderen een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten belangenafweging, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en alle (verschillende) belangen tegen elkaar af te wegen.
Vakantie Thailand
3.4
Tegen het bestreden vonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vader op.
Het hof oordeelt als volgt. Uit de toelichting van de moeder in haar memorie van antwoord en ter zitting in hoger beroep blijkt dat de voorgenomen reis naar Thailand in augustus 2023 wegens gezondheidsproblemen van de partner van de moeder inmiddels is geannuleerd. Het gaat daarom nu slechts nog over de vervangende toestemming voor een vakantie van vier weken van de moeder en de kinderen naar Thailand in de zomervakantie van 2024.
Het hof is, met de vader, van oordeel dat bij deze stand van zaken het spoedeisend belang bij het verkrijgen van de gevorderde voorlopige voorziening ontbreekt. De moeder heeft voldoende tijd een verzoek op de voet van artikel 1:253a, eerste lid BW aan de rechtbank voor te leggen. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de moeder niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering vervangende toestemming te verlenen voor een vakantie met haar kinderen naar Thailand in augustus 2024. Bij deze uitkomst kan hetgeen partijen verder over dit geschilpunt nog naar voren hebben gebracht onbesproken worden gelaten.
Reis [minderjarige 1] naar [plaats B] van 12 tot 19 augustus 2023
3.5
De vader heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis door de moeder, zodat het hof uitgaat van die vermeerderde eis. De moeder vordert vervangende toestemming voor een vakantie (citytrip) van [minderjarige 1] met een vriend en diens moeder en haar partner naar [plaats B] van 12 tot 19 augustus 2023.
De vader heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij niet verwacht nog ‘nee’ te zullen zeggen tegen deze vakantie van [minderjarige 1] naar [plaats B] , maar dat hij - zo begrijpt het hof - daarvoor (nog) geen onvoorwaardelijke toestemming kan verlenen. Zo wil hij eerst een kennismakingsgesprek met de partner van de moeder van de vriend van [minderjarige 1] . Het hof zal de gevorderde vervangende toestemming verlenen als na te melden. De voorgenomen reist betreft een relatief korte citytrip naar [plaats B] . [minderjarige 1] , die 15 jaar oud is, reist mee met zijn beste vriend, diens moeder en haar partner. Met laatstgenoemden is [minderjarige 1] - naar het hof begrijpt - bekend. In dit licht bezien weegt het belang van de vader om eerst kennis te maken met bedoelde persoon en op basis van die kennismaking wellicht zijn toestemming te onthouden aan de voorgenomen reis van [minderjarige 1] onvoldoende op tegen het belang van [minderjarige 1] om mee te gaan op vakantie, temeer nu de vakantie naar Thailand dit jaar niet kan doorgaan. De vader heeft geen concrete en reële zorg naar voor gebracht, die weigering van toestemming rechtvaardigt.
Vakantie Europa in de herfstvakantie 2023
3.6
De moeder vordert voorts vervangende toestemming voor een vakantie met de kinderen in de herfstvakantie 2023 naar een Europese bestemming. Zij wil graag de gelegenheid hebben om, nu de reis naar Thailand dit jaar niet kan doorgaan, en als afsluiting van een nare periode, met de kinderen op vakantie te gaan in de herfstvakantie naar een veilig Europees land. De vader maakt volgens de moeder misbruik van zijn macht als gezaghebbende ouder door steeds zijn toestemming te weigeren. Voor de moeder is het financieel niet haalbaar om steeds voor elke vakantie vervangende toestemming van de rechter te vragen. De kinderen willen volgens de moeder op dit moment geen omgang meer met hun vader en blokkeren hem op Whatsapp, omdat zij niet begrijpen dat hij heeft geweigerd zijn toestemming te verlenen voor de vakantie naar Thailand.
3.7
Voor zover de vader met zijn stelling ter zitting in hoger beroep dat hem een instantie zou worden ontnomen indien het hof de vermeerderde eis zou toewijzen, heeft bedoeld in zoverre bezwaar te maken tegen de eisvermeerdering, is dat bezwaar ongegrond. De moeder is op grond van artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd haar eis te vermeerderen. De vermeerderde eis betreft een naar zijn aard vergelijkbare vordering als die welke ziet op de reis naar Thailand, namelijk vervangende toestemming voor een vakantiereis naar het buitenland. Niet gesteld, en ook niet gebleken is dat de vader onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich tegen de vordering te verweren. Al met al is dus niet komen vast te staan dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
3.8
De vader voert verweer tegen de vordering omdat die volgens hem te onbepaald is en hij ook omgang met de kinderen wil in de herfstvakantie. Daarbij komt dat wat hem betreft eerst afspraken moeten worden gemaakt over de hervatting van de omgang van drie uren per week.
3.9
Het hof oordeelt als volgt. De moeder heeft ter zitting toegelicht dat het gaat om een voorgenomen vakantie in de (school)herfstvakantie naar een veilig land als Griekenland of Italië, met een verblijf in een hotel. In dit licht bezien, en in aanmerking genomen dat het hoogst onwenselijk zou zijn als de moeder zich genoodzaakt zou zien al binnen korte tijd na heden weer een aparte procedure te starten voor het verkrijgen van vervangende toestemming, acht het hof de gevorderde vervangende toestemming voldoende bepaald. Het door de vader gestelde belang dat eerst afspraken moeten worden gemaakt over het hervatten van de omgang tussen hem en de kinderen is in dit specifieke geval ondergeschikt aan het belang van de moeder en de kinderen om in de herfstvakantie op vakantie te kunnen gaan, temeer nu de voorgenomen vakantie in de zomer dit jaar niet kan doorgaan. Begrijpelijk is dat de vader het contact met de kinderen mist, maar nog daargelaten dat de kinderen op dit moment kennelijk helemaal geen contact met de vader wensen, weegt het enkele feit dat hij gedurende één week drie uren geen omgang met de kinderen kan hebben onvoldoende op tegen genoemd belang van de moeder en de kinderen. Het onthouden van toestemming voor vakantie is geen middel om omgang te bewerkstelligen. Bovendien schaadt de vader met het onthouden van zijn toestemming voor de vakanties vooral de belangen van de kinderen, omdat zij door de procedures in onzekerheid verkeren over de vakanties. Nu verder aan de zijde van de vader niet gebleken is van andere belangen die het onthouden van toestemming rechtvaardigen, zal het hof de moeder vervangende toestemming verlenen, zoals hierna vermeld. De vader heeft er nog op gewezen dat hij een instantie mist, wanneer de vordering van de moeder door het hof zou worden toegewezen, maar die stelling leidt, mede gelet op het hiervoor onder 3.7 overwogene, niet tot een ander oordeel.
Proceskosten
3.1
Het hof ziet vanwege de uitkomst van de procedure aanleiding de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden uitspraak, en opnieuw rechtdoende:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar vordering tot het verlenen van vervangende toestemming voor een vakantie met de kinderen naar Thailand in augustus 2024;
verleent vervangende toestemming, die in de plaats treedt van de toestemming van de vader, voor de minderjarige [minderjarige 1] om mee te gaan op een reis naar [plaats B] (Engeland) in de periode van 12 tot 19 augustus 2023 en aldaar ook te verblijven;
verleent aan de moeder vervangende toestemming, die in de plaats treedt van de toestemming van de vader, om met de kinderen:
- [minderjarige 1] en
- [minderjarige 2] ,
in de herfstvakantie 2023 af te reizen naar een Europese bestemming naar eigen keuze en aldaar ook te verblijven;
veroordeelt de vader zijn medewerking te verlenen aan de hiervoor genoemde reizen en het hiervoor genoemde verblijf, in die zin dat hij op geen enkele wijze het verblijf van [minderjarige 1] respectievelijk het verblijf van de moeder samen met de kinderen in het buitenland zal belemmeren dan wel verhinderen;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. van de Beek, M.F.G.H. Beckers en J.W. Brunt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.