ECLI:NL:GHAMS:2023:1729

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.304.127/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 9140154 CV EXPL 21-1359

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2023

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. L.R. Ridderbroek te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

handelend onder de naam
[X],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. de Kock-Habernickel te Zaandam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

[geïntimeerde] heeft opdracht gegeven aan ‘ [appellante] advocaten’ om een vordering te incasseren en in het kader daarvan een faillissementsverzoek in te dienen. Daarbij is een prijsafspraak gemaakt, te weten een vast bedrag voor het faillissementsverzoek en een provisie over het bedrag dat zou worden geïncasseerd. Enkele dagen daarna is gebleken dat aan de schuldenaar surseance van betaling was verleend, op de dag dat de opdracht is verstrekt. Het bedrag van de vordering van [geïntimeerde] is door een derde betaald, zonder bemoeienis van [appellante] (advocaten). De vraag is of [geïntimeerde] de afgesproken prijs aan [appellante] moet betalen.

2.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 25 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 4 november 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, aangevuld bij vonnis van 16 december 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties 37 tot en met 40

- memorie van antwoord, met producties H1 tot en met H6

- akte van [appellante]

- antwoordakte van [geïntimeerde] met productie H7

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 4.1 tot en met 4.6 van het vonnis van 4 november 2021 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[geïntimeerde] heeft in juli en augustus 2019 als zelfstandige werkzaamheden verricht voor ING Bank door tussenkomst van het bedrijf [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). Uit dien hoofde was [bedrijf] € 30.889,18 aan [geïntimeerde] verschuldigd.

3.2.

Bij brief van 15 augustus 2019 heeft [appellante] de opdracht bevestigd tot het incasseren van het bedrag dat [bedrijf] aan [geïntimeerde] was verschuldigd. In deze brief zijn onder meer ‘Incassovoorwaarden [appellante]’ opgenomen. Deze voorwaarden luiden onder meer:

‘
1. No cure no pay incasso

(…)

Wij verzorgen het buitengerechtelijke incassotraject op basis van no cure no pay.
Incasseren wij niets, dan betaalt u ons niets.

(…)

3.Spelregels

(…)

Uw spelregels

Wij spelen eerlijk. Wij verwachten dat u ook eerlijk speelt. U begrijpt ook wel dat wij voor onze inspanningen willen worden beloond indien wij uw vordering incasseren. Dat is niet meer dan redelijk. Want als wij niets incasseren, hoeft u ons ook niets te betalen.

(…)

9.Algemene voorwaarden

Naast deze incassovoorwaarden zijn van toepassing onze algemene voorwaarden.

(…)’

3.3.

De bedoelde algemene voorwaarden luiden onder meer:

‘2.3 Ieder der partijen is gerechtigd de opdracht door opzegging, desgewenst met onmiddellijke ingang, (tussentijds) te beëindigen. [appellante] behoudt in geval

van beëindiging aanspraak op betaling van de tot dan toe verrichte werkzaamheden en de met de beëindiging verband houdende werkzaamheden en kosten. Indien voor de werkzaamheden van [appellante] een vaste prijs is overeengekomen, dan blijft de opdrachtgever de vaste prijs volledig verschuldigd, ook indien [appellante] nog geen begin van uitvoering van de werkzaamheden heeft gemaakt. Ook bij een vaste prijsafspraak behoudt [appellante] aanspraak op betaling van de met de beëindiging

verband houdende werkzaamheden en kosten, waarbij de bijkomende werkzaamheden aanvullend op uurbasis in rekening worden gebracht. Indien [appellante] voor wat betreft de vergoeding van haar werkzaamheden (mede) afhankelijk is aan het behalen van een bepaald resultaat, zoals bij een overeengekomen vergoeding ter hoogte van de verschuldigde rente, incassokosten en/of incassoprovisie, en dit resultaat niet langer kan worden behaald vanwege de (tussentijdse) beëindiging, dan is de opdrachtgever de rente, incassokosten en/of (incasso)provisie niettemin volledig verschuldigd indien de opdracht wordt beëindigd door de opdrachtgever, dan wel de opdracht wordt beëindigd door [appellante] vanwege omstandigheden die zijn toe te rekenen aan de opdrachtgever en die maken dat voortzetting van de opdracht in redelijkheid niet van [appellante] kan worden gevergd.

(…)

5.9

In geval van (tussentijdse) beëindiging zoals vermeld in artikel 2.3 wordt de (incasso)provisie vastgesteld op het bedrag dat zou zijn verschuldigd indien het beoogde resultaat volledig zou zijn behaald, waarbij de hoogte van de vordering zoals verwerkt in het dossier van [appellante] leidend is. Hetzelfde geldt indien de in artikel 2.3 vermelde omstandigheden zich voordoen indien (tussentijdse) beëindiging van de opdracht niet aan de orde is. De aldus vastgestelde (incasso)provisie is onmiddellijk opeisbaar.

5.1

Tenzij schriftelijk uitdrukkelijk anders is overeengekomen, ziet een opvolgende prijsafspraak voor honorarium uitsluitend toe op de vervolgwerkzaamheden en strekt deze niet ter vervanging van eerdere prijsafspraken voor honorarium in verband met eerdere werkzaamheden. Een

prijsafspraak voor honorarium dat afhankelijk is van een geïncasseerd bedrag, blijft derhalve gelden, ook indien het resultaat nadien pas wordt behaald.

5.11

De ten behoeve van de opdrachtgever gemaakte kosten (zoals griffierecht, deurwaarderskosten, vertaalkosten, koerierskosten, reiskosten, kosten van uittreksels en de kosten van ingeschakelde derden) worden aanvullend bij de opdrachtgever in rekening gebracht. Dit geldt ook indien een vaste prijsafspraak is gemaakt, aangezien de vaste prijsafspraak uitsluitend toeziet op het honorarium.

(…)

7.5

Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 BW vervallen alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever uit welke hoofde dan ook jegens [appellante] in verband met de uitvoering van de opdracht in ieder geval na 1 jaar nadat de opdrachtgever bekend werd, of redelijkerwijze bekend kon zijn, met de gebeurtenis waarop deze rechten en bevoegdheden zijn gebaseerd.’

3.4.

Bij afzonderlijke brief van 15 augustus 2019 heeft [appellante] [geïntimeerde] het advies gegeven om het faillissement van [bedrijf] aan te vragen. In deze brief is onder meer vermeld:

‘
Kosten

Na ontvangst van uw akkoord ontvangt u een voorschotfactuur voor de kosten van de faillissementsaanvraag. Het honorarium voor de werkzaamheden in verband met de faillissementsaanvraag bedraagt € 750,00 (exclusief BTW). Dit betreft een vaste prijs voor een faillissementsaanvraag zonder verweer. Verder wordt bij een vaste prijsafspraak een provisie in rekening gebracht over het bedrag dat wordt betaald vanaf de datum van dit prijsvoorstel. De provisie bedraagt 15% over de eerste

€ 25.000,00, 10% over het meerdere tot € 100.000,00 en 5% over het meerdere daarboven (exclusief BTW). Het honorarium voor het uitvoeren van het onderzoek naar steunvorderingen bedraagt € 247,00 per onderzochte debiteur (exclusief BTW). Bij spoed wordt het honorarium met een factor 1,5 vermenigvuldigd.

Het verschuldigde griffierecht is afhankelijk van de juridische hoedanigheid van de partij die het faillissement aanvraagt en bedraagt € 297,00 (tarief natuurlijke personen/eenmanszaken als aanvrager), dan wel € 639,00 (tarief rechtspersonen/ overige als aanvrager) (onbelast; tarief 2019). De deurwaarderskosten bedragen

€ 64,74 per oproep (exclusief BTW; tarief 2019). De deurwaarderskosten kunnen hoger zijn indien er meerdere verweerders zijn of van de verweerder geen vaste woon- of verblijfplaats bekend is of de verweerder niet in Nederland woonachtig/ gevestigd is. Eventuele overige verschotten (zoals informatiekosten) worden afzonderlijk in rekening gebracht.

Voor de bovenvermelde kosten ontvangt u een voorschotfactuur. De werkzaamheden worden uitgevoerd na ontvangst van uw betaling.’

3.5.

Bij voorschotfactuur van 15 augustus 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] € 1.388,74 exclusief btw (€ 1.614,86 inclusief btw) in rekening gebracht, te weten:

€ 30,- voor uittreksels KvK
€ 750,- voor honorarium faillissementsaanvraag
€ 247,- voor onderzoek steunvorderingen
€ 64,74 voor deurwaarderskosten oproeping
€ 297,- voor griffierecht faillissementsaanvraag.

3.6.

[geïntimeerde] heeft bij e-mails van 15 augustus 2019 aan [appellante] het volgende meegedeeld:

‘Hierbij geef ik akkoord om het faillissement aan te vragen en alles wat daarbij komt kijken. Let’s get them!’

‘Het bedrag heb ik met spoed vanaf mijn triodos rekening overgemaakt. Vandaag na 15 uur staat het dus op jullie rekening.

Gelet op de urgentie en om de kans van slagen te vergroten zou ik het op prijs stellen indien jullie het vandaag doorzetten.’

3.7.

Aan [bedrijf] is op 15 augustus 2019 voorlopige surseance van betaling verleend.

3.8.

[appellante] heeft het concept voor een verzoek tot faillietverklaring van [bedrijf] opgesteld.

3.9.

Bij brief van 19 augustus 2019 heeft [appellante] de vordering van [geïntimeerde] ter verificatie ingediend bij de bewindvoerder in de surseance.

3.10.

Bij e-mail van 19 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer meegedeeld:

‘Hierbij wil ik de procedure intrekken daar er sprake is van surseance en een faillissementsaanvraag niet meer nodig is.

(…)

Aangezien ik al een bedrag van circa € 1600 betaald heb zou ik graag een deel van deze kosten terug willen hebben. Dit aangezien er weinig werk in heeft gezeten vanuit jullie kant.’

3.11.

[appellante] heeft daarop bij e-mail van 20 augustus 2019 geantwoord:

‘Zoals telefonisch afgesproken zullen wij het dossier niet tussentijds beëindigen. Ik heb onze voorwaarden en spelregels uitgelegd.’

3.12.

ING Bank heeft in of rond september 2019 aan [geïntimeerde] het bedrag betaald dat hij van [bedrijf] had te vorderen. Bij e-mail van 1 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld:

‘Ing heeft inmiddels de facturen betaald aangezien ze een einde wilden maken aan de onzekerheid voor de externen. Aangezien de hele structuur ban [bedrijf] failliet is gaan ze er vanuit dat er niets meer te halen valt. Wat mij betreft kunnen jullie dus ook het dossier sluiten en de resterende kosten terugstorten op mijn rekening.’

3.13.

Bij e-mail van 7 oktober 2019 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat het incassodossier was gesloten en [geïntimeerde] een factuur gezonden voor € 6.227,17.

De factuur betreft met name het honorarium over het door ING Bank aan [geïntimeerde] betaalde bedrag. Op het gefactureerde bedrag is € 297,- (niet belast met btw) in mindering gebracht aan ‘gerechtelijke kosten’.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan

[appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, van:

‘- een bedrag ad
€ 6.227,17terzake de hoofdsom;

-
primair: een bedrag ad
€ 2.195,07terzake de rente tot 08-03-2021, vermeerderd met de contractuele rente zoals vermeld onder randnummer 3.1 over
€ 6.227,17vanaf 08-03-2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

-
subsidiair: de wettelijke handelsrente over de hoofdsom ad € 6.227,17

– steeds na creditmutatie – vanaf de vervaldatum van de vordering zoals vermeld onder randnummer 2.1, tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag ad
€ 934,08terzake de buitengerechtelijke incassokosten;

- de kosten van het geding,
waaronder het salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bovenvermelde termijn voor voldoening;

- de kosten die na vonnis ontstaan, waaronder het nasalaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag ad € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving volledig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na 14 dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden.’

4.2.

[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

‘1. [appellante] te veroordelen tot het terugbetalen van het bedrag – EUR 1614,86 (ex wettelijke rente) aan gedaagde;

2. [appellante] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat;

3. [appellante] te veroordelen tot het betalen van de proceskosten;

4. Althans een zodanige beslissing te nemen zoals Uw rechtbank juist acht.’

4.3.

Bij het bestreden vonnis van 4 november 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en de tegenvorderingen van [geïntimeerde] toegewezen wat betreft de gevorderde veroordeling tot het (terug)betalen van € 1.614,86. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie, maar de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] zijn vastgesteld op nihil.

4.4.

Bij het vonnis van 16 december 2021 heeft de kantonrechter de veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.614,86 uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.Beoordeling

5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Daarnaast heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot restitutie aan [appellante] van al hetgeen [appellante] krachtens het thans bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, althans door [geïntimeerde] op [appellante] zal zijn verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling, althans vanaf de dag van verhaal, voor zover het bestreden vonnis na het verzoek tot verbetering/aanvulling alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

De prijsafspraak

5.2.

Bij het tot stand komen van de overeenkomst hebben partijen een prijs voor het werk van [appellante] afgesproken die kort gezegd inhoudt dat [geïntimeerde] een vast bedrag zou betalen voor een faillissementsverzoek (zonder verweer) en een provisie over het bedrag dat zou worden betaald.

[appellante] (B.V.)

5.3.

De overeenkomst met betrekking tot de faillissementsaanvraag en de incasso is gesloten tussen [geïntimeerde] en [appellante]. Niet weersproken is dat dit een maatschap was. Ook het bedrag van de voorschotfactuur van 15 augustus 2019 is betaald aan deze maatschap.

5.4.

[appellante] stelt dat de vordering van de maatschap op [geïntimeerde] aan haar is overgedragen en dat [geïntimeerde] jegens haar geen recht heeft op het terugbetalen van enig bedrag. Het hof volgt dit standpunt niet.

5.5.

Volgens de stellingen van [appellante] heeft in december 2019 een overgang plaatsgevonden van de onderneming van de maatschap naar [appellante] . Uit het ‘gewaarmerkt uittreksel akten van inbreng d.d. 19 december 2019’, dat [appellante] bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd, blijkt dat ‘alle’ activa en passiva van de maatschap zoals beschreven in een inbrengbeschrijving met inbrengbalans, zijn ingebracht in [appellante] Holding B.V. (hierna: de holding), waarna vervolgens ‘de’ activa en passiva ‘zoals beschreven in de inbrengbeschrijving met inbrengbalans in de werkmaatschappij’, zijn ingebracht in [appellante] .

Wat betreft de activa is vermeld dat daarvan onder meer deel uitmaken alle vorderingen van de maatschap op derden. De inbrengbeschrijvingen zijn niet overgelegd.

5.6.

In aanmerking genomen dat ‘de’ onderneming van de maatschap volgens [appellante] naar haar is overgegaan, ‘alle’ passiva van de maatschap zijn ingebracht in de holding en ‘de’ passiva vervolgens zijn ingebracht in [appellante] , en gesteld noch gebleken is dat (bepaalde) passiva van de overgang zijn uitgezonderd, heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te oordelen dat haar vordering enkel berust op cessie. De genoemde omstandigheden leiden tot het oordeel dat sprake is van contractsoverneming door [appellante] wat betreft de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst. [geïntimeerde] heeft zich niet verzet tegen de contractsoverneming. Uit het feit dat hij tegenvorderingen jegens [appellante] heeft ingesteld, kan worden afgeleid dat hij met de contractsoverneming heeft ingestemd. [appellante] is dus in de plaats van de maatschap de wederpartij van [geïntimeerde] geworden.

5.7.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven 7 en 8 geen doel treffen.

Dwaling

5.8.

De kantonrechter heeft aangenomen dat de overeenkomst onder dwaling tot stand is gekomen. Hierover gaan de grieven 1 tot en met 6.

5.9.

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellante] bij het geven van het advies om een faillissementsverzoek in te dienen, niet behoorde te weten dat op dezelfde dag aan [bedrijf] surseance van betaling was verleend. [appellante] heeft voldoende toegelicht dat het verlenen van surseance van betaling pas enkele dagen later, op 19 augustus 2019, zichtbaar was in het Centraal Insolventieregister. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd, rechtvaardigt verder niet het oordeel dat [appellante] bij het sluiten van de overeenkomst wist of moest weten dat surseance van betaling was verleend. Er is dus geen grond om [appellante] te verwijten dat zij deze informatie niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld.

5.10.

Indien wordt aangenomen dat beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, hebben gedwaald doordat zij niet bekend waren met de verleende surseance van betaling, geldt dat deze dwaling in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvattingen voor rekening behoort te komen van [geïntimeerde] . De reden is dat het [geïntimeerde] was die [appellante] heeft benaderd voor de incasso-opdracht, volgens hem naar aanleiding van een advertentie van

[appellante] , en die opdracht heeft gegeven om het werk te gaan verrichten. Ook op dit punt oordeelt het hof dus anders dan de kantonrechter.

5.11.

Voor zover [geïntimeerde] heeft willen stellen dat [appellante] hem niet heeft geïnformeerd over het risico dat [bedrijf] surseance van betaling zou worden verleend of failliet zou worden verklaard, anders dan op zijn verzoek, is niet (voldoende) aangevoerd om te oordelen dat [geïntimeerde] hierover bij het sluiten van de overeenkomst dwaalde. [geïntimeerde] presenteerde zich, blijkens zijn inschrijving in het handelsregister, onder meer als een rechtskundig adviesbureau, dat (juridische) training en coaching verzorgde en bemiddelde met betrekking tot (juridische) functies. Mede in het licht hiervan is onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat [geïntimeerde] niet bekend was met het genoemde insolventierisico. Ten overvloede geldt dat [geïntimeerde] ook niet heeft aangevoerd en toegelicht dat hij de overeenkomst met [appellante] niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, indien [appellante] hem over het insolventierisico had geïnformeerd.

5.12.

Dit laatste geldt ook voor het argument van [geïntimeerde] dat een faillissementsaanvraag geen efficiënt incassomiddel is, omdat bij faillissement het ontvangen geld moet worden terugbetaald op grond van art. 47 Fw. Daarnaast is het argument onvoldoende onderbouwd. Indien na de faillissementsaanvraag wordt betaald en de aanvraag wordt ingetrokken, kan art. 47 Fw immers alleen van toepassing zijn als het faillissement op de aanvraag van een ander wordt uitgesproken en [geïntimeerde] bekend was met die aanvraag. Dat een ander het faillissement had aangevraagd en [geïntimeerde] daarmee bekend was, is gesteld noch gebleken.

5.13.

De conclusie is dat geen sprake is van dwaling op de gronden die de kantonrechter heeft aangenomen. In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 5. De overeenkomst is niet vernietigbaar op grond van dwaling. Grief 6, over het wijzigen van de gevolgen van de overeenkomst in geval van dwaling, behoeft geen bespreking.

Het faillissementsverzoek

5.14.

Partijen hebben een vaste prijs van € 750,- exclusief btw afgesproken voor het faillissementsverzoek. Deze vaste prijs heeft, zoals ook blijkt uit 5.11 van de algemene voorwaarden van [appellante] , betrekking op het honorarium voor [appellante] . De prijs is niet afhankelijk van een te behalen resultaat. Er zijn geen gronden aangevoerd die maken dat [geïntimeerde] is ontheven van de verplichting deze vaste prijs te betalen.

5.15.

De verder bij voorschot in rekening gebrachte kosten zijn alleen verschuldigd voor zover deze kosten zijn gemaakt. Dit volgt overigens ook uit 5.11 van de algemene voorwaarden van [appellante] . Uit de stellingen van partijen volgt dat niet ter discussie staat dat wél kosten zijn gemaakt voor uittreksels uit het handelsregister en voor onderzoek naar steunvorderingen, maar geen deurwaarderskosten voor een oproeping (€ 64,74 exclusief btw) en geen griffierecht voor het indienen van een faillissementsaanvraag (€ 297,- vrij van btw).

Van het betaalde voorschot van € 1.614,86 inclusief btw behoort [appellante] dus € 375,34 inclusief btw aan [geïntimeerde] terug te betalen.

De provisie

5.16.

Of [geïntimeerde] de overeengekomen provisie is verschuldigd, is een vraag van uitleg van de overeenkomst. Doorslaggevend is wat de bedoeling van partijen was en wat zij hierover in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten aannemen.

5.17.

De onderhavige situatie wordt erdoor gekenmerkt dat [appellante] geen incassowerkzaamheden heeft verricht, dat dergelijke werkzaamheden vanwege de surseance van betaling van [bedrijf] en het daarop gevolgde faillissement van aanvang af zinloos waren en dat niet [bedrijf] , maar een derde buiten toedoen van [appellante] het bedrag van de vordering van [geïntimeerde] heeft betaald. Deze situatie is niet voorzien in de opdrachtbevestiging van [appellante] , de door [appellante] genoemde incassovoorwaarden en spelregels, en haar algemene voorwaarden.

Er is geen bepaling aan te wijzen waaruit [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat ook in een dergelijke situatie de provisie verschuldigd zou zijn. Uit de incassovoorwaarden en spelregels heeft [geïntimeerde] eerder het tegendeel mogen opmaken. Daarin is immers een relatie gelegd tussen incassowerkzaamheden van [appellante] en een betalingsverplichting van [geïntimeerde] :

‘Incasseren wij niets, dan betaalt u ons niets.’

en:

‘U begrijpt ook wel dat wij voor onze inspanningen willen worden beloond indien wij uw vordering incasseren. Dat is niet meer dan redelijk. Want als wij niets incasseren, hoeft u ons ook niets te betalen.’

Bovendien ligt het niet voor de hand dat in een dergelijke situatie aanspraak op provisie voor incassoactiviteiten bestaat.

5.18.

Het voorgaande duidt er niet op dat het de bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde] in een dergelijke situatie de provisie aan [appellante] was verschuldigd, en in elk geval niet dat [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit het geval was. [appellante] heeft hiertegenover geen of onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dit desondanks anders was. Zij heeft dus op grond van de overeenkomst jegens [geïntimeerde] geen recht op de provisie.

Of sprake was van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst is dus niet relevant.

Het vervalbeding

5.19.

[appellante] heeft een beroep gedaan op het vervalbeding dat is opgenomen in 7.5 van haar algemene voorwaarden. Volgens [appellante] werkt dit beding zowel ten aanzien van haar vorderingen in conventie als de tegenvordering van [geïntimeerde] in reconventie.

5.20.

Het vervalbeding kan gelet op de tekst niet anders worden uitgelegd dan dat [geïntimeerde] na verloop van een jaar alle rechten en bevoegdheden jegens [appellante] worden ontnomen.

Blijkens de tekst kan het verval van de rechten en bevoegdheden niet worden voorkomen door stuiting of het aanhangig maken van een procedure. Waar het beding [geïntimeerde] alle rechten en bevoegdheden ontneemt, kan [appellante] de termijn afwachten en vervolgens alle vorderingen jegens [geïntimeerde] instellen die zij wenst, zonder nog rekening te hoeven houden met de aan [geïntimeerde] ontnomen rechten of bevoegdheden. Dat is overigens ook wat [appellante] in dit geval heeft gedaan.

5.21.

Het beding is verstrekkend in haar gevolgen, ten voordele van [appellante] en ten nadele van [geïntimeerde] . Een rechtvaardiging voor deze verstrekkende gevolgen is niet gegeven. Het beding verstoort zozeer het evenwicht tussen partijen in het nadeel van [geïntimeerde] , dat dit onredelijk bezwarend is. Dat wordt niet anders door het feit dat de overeenkomst is gesloten in zakelijke verhoudingen.

5.22.

Uit het voorgaande volgt dat het vervalbeding vernietigbaar is. [geïntimeerde] heeft daarop een beroep gedaan, zodat het beding is vernietigd. Dit brengt mee dat [appellante] geen rechten meer aan het beding kan ontlenen. Grief 9 treft dus geen doel.

Slot

5.23.

Uit grief 10 is voor [geïntimeerde] niet kenbaar welke ‘stellingen, vorderingen en weren’

[appellante] verder nog beoordeeld wil zien. [geïntimeerde] heeft zich daar dus ook niet tegen kunnen verweren. Het hof laat deze grief om die reden verder onbesproken.

5.24.

Grief 11 gaat over de betekenis van de zienswijze van de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten over de handelwijze van (de betrokken advocaat van) [appellante] . Voor het toe- of afwijzen van de wederzijdse vorderingen is deze zienswijze niet van belang. Het hof bespreekt de grief om die reden verder niet.

5.25.

Grief 12 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof begrijpt, hoewel [appellante] dit niet uitdrukkelijk heeft verwoord, dat [appellante] met de grief wil bereiken dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld in die proceskosten.

5.26.

De proceskosten in conventie zijn terecht ten laste van [appellante] gebracht, vanwege haar ongelijk. Wat betreft de reconventie is er geen toereikende grondslag om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, omdat beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. Grief 12 slaagt dus niet.

5.27.

De slotsom is dat de vorderingen van [appellante] in conventie terecht zijn afgewezen en dat de tegenvordering van [geïntimeerde] in reconventie terecht is toegewezen tot een bedrag van

€ 375,34. Het vonnis van 4 november 2021, zoals aangevuld bij vonnis van 16 december 2021, behoort daarom te worden bekrachtigd, behalve wat betreft het (in 5.3 vermelde) bedrag tot betaling waartoe [appellante] is veroordeeld. Het hof zal het vonnis op dit onderdeel vernietigen en het bedrag vaststellen op € 375,34 en de tegenvordering van [geïntimeerde] voor het overige alsnog afwijzen.

5.28.

De in hoger beroep ingestelde vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, is toewijsbaar voor zover zij aan [geïntimeerde] méér heeft betaald dan € 375,34.

Proceskosten

5.29.

[appellante] is in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. De proceskosten van het hoger beroep komen daarom voor haar rekening.

5.30.

Voor een veroordeling van [appellante] in de werkelijke proceskosten, zoals [geïntimeerde] verlangt, bestaat geen rechtvaardiging. Een vergoeding van de werkelijke proceskosten is slechts aangewezen bij misbruik van procesrecht of een daarmee vergelijkbaar onrechtmatig handelen. Voor het oordeel dat hiervan in dit geval sprake is, is onvoldoende hetgeen [geïntimeerde] daarvoor heeft aangevoerd. Bovendien heeft [appellante] deels gelijk gekregen, wat betreft de tegenvordering van [geïntimeerde] .

5.31.

Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast, met toepassing van het liquidatietarief:

- griffierecht € 338,-

- salaris advocaat € 1.774,50 (tarief II, 1,5 punt)

totaal € 2.112,50

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behalve wat betreft het (in 5.3 vermelde) bedrag tot betaling waartoe [appellante] in reconventie is veroordeeld;

vernietigt het vonnis in zoverre en in zoverre opnieuw rechtdoende,

6.2.

stelt dit bedrag vast op € 375,34;

6.3.

wijst alsnog af hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg meer of anders heeft gevorderd;

6.4.

veroordeelt [geïntimeerde] tot het terugbetalen van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan hem heeft betaald, voor zover dit méér is dan € 375,34, het terug te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

6.5.

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.112,50 en € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

6.6.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.J. van Eekeren en P.A.M. Jongens-Lokin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.