Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.289.637/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/667839 / HA ZA 19-638
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023
inzake
1.BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ [appellante 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellante 2] B.V.,
[appellante 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[appellante 3] B.V.,
[appellante 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Zwartenkot te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellanten] en ING genoemd. Appellanten worden ieder voor zich [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] genoemd.
1.De zaak in het kort
ING heeft de bank- en kredietrelatie met [appellanten] beëindigd. In dat kader moesten de zakelijke leningen die ING aan [appellanten] had verstrekt afgelost worden. ING heeft de kosten die zij heeft moet maken in verband met die aflossing bij [appellanten] in rekening gebracht. [appellanten] betwisten een deel van die kosten en vorderen terugbetaling daarvan. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 28 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en ING als gedaagde.
De dagvaarding bevat de grieven, met producties. Partijen hebben daarna nog de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 maart 2023 mondeling toegelicht, [appellanten] door mr. Bouter voornoemd en ING door mr. Zwartenkot voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis zal vernietigen en ING zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 63.790,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties. Subsidiair concluderen [appellanten] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ten aanzien van hun vordering tot betaling door ING van een bedrag van € 7.500,00.
ING heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis bekrachtigt, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de vaststaande feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[appellante 1] is actief op de vastgoedmarkt. Zij beschikt over een vastgoedportefeuille. Het vastgoed verhuurt zij (grotendeels) aan derden. [appellante 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante 2] en [appellante 3] . Deze vennootschappen staan ingeschreven in het handelsregister als financiële holdings. [appellante 2] heeft eveneens vastgoed in eigendom dat zij verhuurt. Enig aandeelhouder van [appellante 1] is [bedrijf 1] , een Zwitserse vennootschap. Via een vijftal Zwitserse AG’s worden alle aandelen in [bedrijf 1] gehouden door [naam] .
3.2
Tussen [appellanten] en ING bestonden een bank- en een kredietrelatie. De bankrelatie betrof een drietal zakelijke rekeningen, waarop onder meer de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (hierna: VZR) van toepassing waren.
3.3
Artikel 17.8 VZR luidt als volgt:
‘
Alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten die de Bank maakt voor de inning van de vorderingen op de Rekeninghouder uit hoofde van de Overeenkomst, de Voorwaarden en de Productvoorwaarden komen voor rekening van de Rekeninghouder.’
Alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten die de Bank maakt voor de inning van de vorderingen op de Rekeninghouder uit hoofde van de Overeenkomst, de Voorwaarden en de Productvoorwaarden komen voor rekening van de Rekeninghouder.’
3.4
De kredietrelatie tussen [appellanten] en ING bestond uit een rekening-courantkrediet (hierna: RC-krediet) en een tweetal leningen.
3.5
Het RC-krediet ten bedrage van € 2,5 miljoen is in februari 2016 verstrekt aan [appellante 1] en is op 5 februari 2018 geëxpireerd. Op het RC-krediet zijn naast de ABV ook de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: ABK) van toepassing. Artikel 14.1 van de ABK luidt als volgt:
‘
Alle kosten die voor de Bank uit de Kredietovereenkomst voortvloeien in verband met de handhaving en de uitoefening van de rechten van de Bank en de invordering van de verschuldigde bedragen, zoals alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, daaronder mede begrepen de kosten van deskundigen, zoals advocaten, accountants en adviseurs, komen voor rekening van de Kredietnemer.’
Alle kosten die voor de Bank uit de Kredietovereenkomst voortvloeien in verband met de handhaving en de uitoefening van de rechten van de Bank en de invordering van de verschuldigde bedragen, zoals alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, daaronder mede begrepen de kosten van deskundigen, zoals advocaten, accountants en adviseurs, komen voor rekening van de Kredietnemer.’
3.6
Bij overeenkomsten van 15 december 2015 hebben ING en [appellante 2] de twee aan [appellante 2] verstrekte leningen, die allebei op 1 januari 2016 zouden aflopen, voortgezet tot respectievelijk 1 januari 2019 en 1 januari 2021. In beide overeenkomsten is het volgende opgenomen ten aanzien van vervroegde aflossingen:
‘
(…) In geval van vervroegde aflossing is de geldnemer immer een vergoeding voor vervroegde aflossing (“VVA”) verschuldigd. De VVA is een bedrag gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen (i) de verschuldigde rente over het vervroegd afgeloste bedrag over de resterende looptijd van de rentevastperiode en (ii) de Bondsrente die gedurende een vergelijkbare resterende looptijd zou zijn verschuldigd over dat bedrag. (…) De VVA bedraagt tenminste één procent van het vervroegd af te lossen bedrag (…).’
(…) In geval van vervroegde aflossing is de geldnemer immer een vergoeding voor vervroegde aflossing (“VVA”) verschuldigd. De VVA is een bedrag gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen (i) de verschuldigde rente over het vervroegd afgeloste bedrag over de resterende looptijd van de rentevastperiode en (ii) de Bondsrente die gedurende een vergelijkbare resterende looptijd zou zijn verschuldigd over dat bedrag. (…) De VVA bedraagt tenminste één procent van het vervroegd af te lossen bedrag (…).’
3.7
Op de leningen zijn de Algemene Voorwaarden van ING Real Estate Finance van 2003 (hierna: AV REF 2003) en de Algemene Voorwaarden van ING Real Estate Finance 2010 (hierna: AV REF 2010) van toepassing. In artikel 7 lid 4 (‘Vervroegde aflossingen en vergoedingen’) van beide sets voorwaarden is het volgende bepaald:
‘
In alle gevallen dat de lening geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost, onverschillig wat daarvan de oorzaak is of door wie de aflossing geschiedt (…) is bovendien over het bedrag der vervroegde aflossing een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan de contante waarde van het verschil tussen de leningrente en het gepubliceerde Europese kapitaalmarkttarief voor Bonds met een vergelijkbare looptijd als de restant looptijd van de renteperiode, dan wel het Euribor-tarief indien de restant looptijd van de renteperiode korter is dan één (1) jaar. De vergoeding voor vervroegde aflossing bedraagt echter te allen tijde minimaal één procent (1%) van het vervroegd af te lossen bedrag.’
In alle gevallen dat de lening geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost, onverschillig wat daarvan de oorzaak is of door wie de aflossing geschiedt (…) is bovendien over het bedrag der vervroegde aflossing een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan de contante waarde van het verschil tussen de leningrente en het gepubliceerde Europese kapitaalmarkttarief voor Bonds met een vergelijkbare looptijd als de restant looptijd van de renteperiode, dan wel het Euribor-tarief indien de restant looptijd van de renteperiode korter is dan één (1) jaar. De vergoeding voor vervroegde aflossing bedraagt echter te allen tijde minimaal één procent (1%) van het vervroegd af te lossen bedrag.’
3.8
In artikel 22 lid 1 van de AV REF 2003 en artikel 23 lid 1 van de AV REF 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
‘
1. Voor rekening van de schuldenaar komen alle (intern en/of extern gemaakte) kosten:
1. Voor rekening van de schuldenaar komen alle (intern en/of extern gemaakte) kosten:
a.
van de akte en van al hetgeen nodig is voor de totstandkoming, instandhouding, wijziging en eventuele vernieuwing van de lening alsmede de kosten voor verlenging van de lening, voor de vaststelling van een nieuwe rentevastperiode en kosten in verband met vervroegde aflossingen;
van de akte en van al hetgeen nodig is voor de totstandkoming, instandhouding, wijziging en eventuele vernieuwing van de lening alsmede de kosten voor verlenging van de lening, voor de vaststelling van een nieuwe rentevastperiode en kosten in verband met vervroegde aflossingen;
b.
van al hetgeen nodig is voor de totstandkoming, instandhouding, vernieuwing, omzetting en (gedeeltelijke) vrijgave van onderpand ten behoeve van de geldgever; (…)
van al hetgeen nodig is voor de totstandkoming, instandhouding, vernieuwing, omzetting en (gedeeltelijke) vrijgave van onderpand ten behoeve van de geldgever; (…)
c.
waartoe het met de geldgever overeengekomene te eniger tijd aanleiding kan geven, zoals de kosten van incasso, aanmaning, ingebrekestelling, opzegging, opeising, betekening, (her)schatting, beheer en ontruiming van het onderpand en die van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke handelingen en bijstand, welke de geldgever nodig mocht achten tot handhaving en ter uitoefening van haar rechten, daaronder begrepen ingeval van verkoop ingevolge artikel [20/21] (Verkoop krachtens hypotheekrecht) van deze algemene voorwaarden; (…)’
waartoe het met de geldgever overeengekomene te eniger tijd aanleiding kan geven, zoals de kosten van incasso, aanmaning, ingebrekestelling, opzegging, opeising, betekening, (her)schatting, beheer en ontruiming van het onderpand en die van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke handelingen en bijstand, welke de geldgever nodig mocht achten tot handhaving en ter uitoefening van haar rechten, daaronder begrepen ingeval van verkoop ingevolge artikel [20/21] (Verkoop krachtens hypotheekrecht) van deze algemene voorwaarden; (…)’
3.9
Tot zekerheid van al hetgeen ING van [appellanten] te vorderen heeft, zijn ten gunste van ING hypotheekrechten gevestigd op diverse registergoederen van [appellanten]
3.1
In 2015 en 2016 heeft ING uit hoofde van de uit de Wet financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme (Wwft) voortvloeiende verplichting cliëntonderzoek te doen, meermalen informatie bij [appellanten] opgevraagd ten aanzien van onder meer de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de groep en ter identificatie van de uiteindelijk belanghebbende. Omdat deze informatie tekortschoot om aan de verplichtingen uit de Wft en Wwft te voldoen, heeft ING de bank- en kredietrelatie met [appellanten] per brief van 30 augustus 2018 beëindigd, met inachtneming van een termijn tot 1 januari 2019 voor herfinanciering bij een andere financiële instelling.
3.11
Begin 2019 hebben [appellanten] ING gedagvaard in kort geding en een langere opzegtermijn gevorderd. Kort daarna hebben [appellanten] ING nogmaals gedagvaard om de zakelijke rekeningen, die door ING (abusievelijk) geblokkeerd waren, weer beschikbaar te krijgen. Bij vonnissen van 28 januari 2019 zijn de gevraagde voorzieningen afgewezen. Hiertegen hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld door middel van twee aparte procedures. ING heeft in beide procedures een memorie van antwoord genomen. [appellanten] hebben daarna om voeging van deze procedures verzocht. Dit hof heeft bij arrest van 21 april 2020 de twee vonnissen in kort geding bekrachtigd.
3.12
Kort na de vonnissen in kort geding heeft ING aan [appellanten] te kennen gegeven te willen overgaan tot executie van haar zekerheden en daarmee tot afwikkeling van de bank- en kredietrelatie en heeft zij Loyens & Loeff N.V. (hierna: Loyens & Loeff) geïnstrueerd tot het opzetten van een executieveiling ter zake van drie onroerende zaken waarop ten behoeve van ING een hypotheekrecht gevestigd was.
3.13
Bij brief van 7 februari 2019 hebben [appellanten] aan ING verzocht om geen executievoorbereidingen te treffen, omdat het aan hen toebehorend onroerend goed aan het [locatie 1] in [plaats 1] waarschijnlijk zou worden verkocht en uit de opbrengst waarschijnlijk de hoofdsom kon worden voldaan. ING heeft bij brief van 11 februari 2019 geantwoord dat zij geen gehoor zal geven aan dat verzoek, omdat de verkoop en opbrengst van het onroerend goed nog onzeker waren, en dat zij de voorbereidingen voor de executie zal voortzetten.
3.14
Bij brieven van 12 en 14 februari 2019 hebben [appellanten] ING nogmaals verzocht om de executiemaatregelen te staken, omdat zij overeenstemming zouden hebben bereikt met een koper voor het onroerend goed aan het [locatie 1] en een pand aan de [locatie 2] in [plaats 2] . ING heeft hierop bij brief van 18 februari 2019 geantwoord dat zij bereid was de voorbereiding van de executie tot 1 april 2019 op te schorten onder de voorwaarde dat uiterlijk 1 april 2019 het uitstaande bedrag van € 3.226.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, integraal zal zijn afgelost uit de verkoop en levering van de genoemde onroerende goederen. Daarna heeft ING nog enkele keren op verzoek van [appellanten] uitstel verleend. Uiteindelijk heeft de levering van de panden aan de koper en de afrekening tussen [appellanten] en ING plaatsgevonden op 29 april 2019.
3.15
De afrekennota’s van ING luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Afrekening I
‘
(…) Verzoek tot aflossing ten behoeve van [appellante 2] B.V.
(…) Verzoek tot aflossing ten behoeve van [appellante 2] B.V.
Leningnummer: 100001594
(…)
Royementskosten EUR 250,00
(…)
Werkzaamheden DLA Piper factuur 251908072 EUR 16.802,90
BTW 21%, oorspronkelijke vervaldatum 16 april 2019 EUR 3.528,61
(…)’
Afrekening II
‘
(…) Leningnummer: 10012360
(…) Leningnummer: 10012360
(…)
Werkzaamheden Loyens & Loeff EUR 5.009,98
Werkzaamheden DLA Piper factuur 251910090 EUR 7.271,85
Vergoeding vervroegd aflossen EUR 22.873,00
(…)
Verrekening creditsaldi (…) [appellante 1] (…) en
[appellante 3] (…) EUR 10.302,49
De vergoeding voor vervroegde aflossing, die de geldnemer op basis van de contractuele afspraken verschuldigd is, bedraagt EUR 103.005,58. In dit geval is deze vergoeding evenwel op het hierboven vermelde (lagere) bedrag vastgesteld.
De dagrente na 29 april 2019 bedraagt EUR 171,11.
(…)’
3.16
Bij brief van 29 april 2019 hebben [appellanten] aan ING te kennen gegeven dat zij de afrekeningen geheel hebben voldaan om verdere financiële schade te voorkomen, maar dat zij bepaalde posten onder uitdrukkelijk protest hebben voldaan.
4.Beoordeling
4.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd dat ING wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 63.790,07, vermeerderd met rente. Aan hun vordering hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat zij de volgende bedragen onverschuldigd aan ING hebben betaald:
Via afrekening I
a) royementskosten van € 250,00;
b) werkzaamheden DLA Piper van € 16.802,90;
c) de btw over deze werkzaamheden van € 3.528,61.
Via afrekening II
d) werkzaamheden Loyens & Loeff van € 5.009,98;
e) werkzaamheden DLA Piper van € 7.271,85;
f) vergoeding vervroegd aflossen van € 22.873,00;
Verder stellen [appellanten] dat ING de volgende bedragen aan hen dient te voldoen:
g) de wettelijke handelsrente ten bedrage van € 281,60, te weten 8,2% over het bedrag van € 10.302,49 dat vanaf 1 januari 2019 op de geblokkeerde rekeningen van [appellanten] stond;
h) een bedrag van € 272,17 aan dagrente, nu ING aanspraak heeft gemaakt op twee dagen dagrente, terwijl dit één dag dient te zijn; en
i) een bedrag van € 7.500,00 voor schade door het geblokkeerd houden van de bankrekeningen van [appellanten] van 4 januari 2019 tot en met 17 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van 8,2%.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met één algemene, niet-genummerde grief en zeven genummerde grieven op. De grieven komen er samengevat op neer dat [appellanten] bestrijden dat zij gehouden waren de hiervoor omschreven posten a) tot en met f) aan ING te betalen. Voorts menen [appellanten] dat ING de bedragen genoemd bij g) tot met en i) aan hen dient te betalen.
4.3
Het hof zal ten eerste beoordelen of ING de hiervoor onder a) tot en met f) genoemde posten bij [appellanten] in rekening had mogen brengen.
a)
Royementskosten € 250,00
Royementskosten € 250,00
4.4
[appellanten] hebben aangevoerd dat de door ING in rekening gebrachte royementskosten ongegrond zijn. Het ging volgens [appellanten] om één royement dat door de door [appellanten] ingeschakelde notaris is uitgevoerd en die daarvoor bij [appellanten] een bedrag van € 129,74 incl. 21% btw in rekening heeft gebracht. Het door ING gestelde bedrag van € 250,00 is volgens [appellanten] onterecht, omdat ING alleen maar een volmacht diende te ondertekenen.
4.5
ING brengt daartegen in dat het een vergoeding betreft voor de interne kosten die zij heeft moeten maken en dat de werkzaamheden met betrekking tot een royement voor haar meer inhouden dan het alleen ondertekenen van een volmacht.
4.6
Het hof overweegt dat het aannemelijk is dat ING ten aanzien van het royement meer werkzaamheden heeft verricht dan het enkel ondertekenen van een volmacht. Het door ING in rekening gebrachte bedrag komt het hof niet onredelijk voor. Deze kosten dienden derhalve op grond van de door ING gehanteerde voorwaarden door [appellanten] vergoed te worden.
b), c), d) en e) Werkzaamheden DLA Piper en Loyens & Loeff
4.7
Ten aanzien van de werkzaamheden van DLA Piper (het kantoor van de advocaat van ING) en Loyens & Loeff (die werkzaamheden ter voorbereiding van de executie heeft verricht) brengen [appellanten] naar voren dat de desbetreffende declaraties onvoldoende gespecificeerd zijn, zodat niet kan worden nagegaan of de in rekening gebrachte kosten daadwerkelijk zijn besteed aan de onderhavige kwestie en deze ook niet door de rechter kunnen worden getoetst.
4.8
ING beroept zich op meerdere bepalingen in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, zoals hiervoor onder 3 geciteerd, op grond waarvan zij (onder meer) alle advocaatkosten mag doorberekenen aan de klant.
4.9.1
Het hof overweegt dat op grond van de algemene voorwaarden ING inderdaad gerechtigd is de door haar gemaakte advocaatkosten (van DLA Piper) door te berekenen aan de klant. Daar staat wel tegenover dat van ING mag worden verwacht dat zij, wanneer de klant daarom verzoekt, een nauwkeurige specificatie van de betreffende kosten verstrekt, waarbij het voor de klant duidelijk is hoeveel tijd er is besteed aan welke werkzaamheden.
4.9.2
ING heeft nagelaten [appellanten] dergelijke specificaties te verstrekken. DLA Piper heeft in haar declaraties volstaan met het noemen van de personen die de werkzaamheden hebben verricht, wat hun uurtarief is, hoeveel uren de desbetreffende personen in totaal hebben besteed aan de zaak en een algemene omschrijving van de verrichte werkzaamheden. Een dergelijk totaaloverzicht kan redelijkerwijs niet worden beschouwd als een specificatie. Daar komt bij dat de in rekening gebrachte uurtarieven (maximaal € 400,00) het hof als onredelijk hoog voorkomen, te meer daar ING heeft aangevoerd dat het gereduceerde tarieven betreft. Verder is van belang dat de door ING gehanteerde voorwaarden haar een ongeclausuleerd recht op vergoeding van de door haar gemaakte advocaatkosten geven zonder dat de klant invloed heeft op welke advocaat ING inschakelt en op de hoogte van het uurtarief van de advocaat. Het hof komt dan ook, mede in het licht van de (onder meer uit artikel 2 ABV voortvloeiende) verplichting van ING om met de belangen van haar cliënt rekening te houden, in de gegeven omstandigheden tot de conclusie dat de kosten van de werkzaamheden van DLA Piper onder b en e niet in volle omvang aan [appellanten] in rekening hadden mogen worden gebracht. Het hof ziet aanleiding om de advocaatkosten die ING terzake van de werkzaamheden onder b en e in rekening mocht brengen in redelijkheid te stellen op de helft van de door ING terzake aanvankelijk aan [appellanten] in rekening gebrachte bedragen, wat neerkomt op € 8.401,45 respectievelijk € 3.635,92. Wat het overig deel van de door ING in rekening gebrachte advocaatkosten betreft acht het hof een beroep op de hierboven onder 3.3, 3.5 en 3.8 geciteerde bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.1
Daarbij komt nog het volgende. ING voert aan dat de eerste factuur van DLA Piper (onder b) ziet op de werkzaamheden die zijn verricht voor de twee kort gedingen die door [appellanten] in 2019 zijn geëntameerd. Voorts stelt ING dat zij de proceskosten die [appellanten] in het kader van die kort gedingen aan haar hebben betaald in mindering heeft gebracht op de doorbelaste kosten. Het hof constateert echter dat dit niet blijkt uit de door ING overgelegde stukken. Op afrekening I wordt ten aanzien van de kosten van DLA Piper een bedrag van € 16.802,90 genoemd en dat komt overeen met het totaalbedrag van de door ING overgelegde eerste declaratie van DLA Piper. Aangenomen moet worden dat de bedragen van de toegewezen proceskostenveroordelingen, voor zover die zien op het salaris van de advocaat, derhalve in beginsel alsnog in mindering moeten worden gebracht op de in rekening te brengen advocaatkosten. Het gaat daarbij om de bedragen tot betaling waarvan [appellanten] bij de kortgedingvonnissen in eerste aanleg van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 28 januari 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019: 4166 en 4167) zijn veroordeeld, te weten in totaal € 1.613,00 (€ 633,00 plus € 980,00) voor salaris advocaat. Dit bedrag komt in mindering op het door [appellanten] aan ING verschuldigde bedrag. Wat de kosten van het hoger beroep betreft heeft ING echter onbestreden gesteld dat zij geen advocaatkosten bij [appellanten] in rekening heeft gebracht. Voor het in mindering brengen van de door dit hof in bedoelde procedure bij arrest van 21 april 2020 ter zake van salariskosten toegewezen bedragen bestaat derhalve geen aanleiding.
4.11
Ten aanzien van de declaratie van Loyens & Loeff voeren [appellanten] aan dat het inschakelen van Loyens & Loeff voorbarig was, omdat het nooit tot executiemaatregelen is gekomen.
4.12
Blijkens de toelichting van ING zien de werkzaamheden van Loyens & Loeff op het voorbereiden van de executieveilingen voor drie onroerende zaken. Dat ING daartoe opdracht heeft gegeven is volgens het hof begrijpelijk. Het zag er immers geruime tijd naar uit dat [appellanten] de leningen niet zouden aflossen, ondanks meerdere verzoeken van ING daartoe, zodat ING er ernstig rekening mee moest houden dat zij tot executie van haar hypotheekrechten zou moeten overgaan. De door ING overgelegde declaratie van Loyens & Loeff is echter niet gespecificeerd. Het uurtarief en het totaal aantal gewerkte uren is niet vermeld. De declaratie vermeldt alleen de verrichte werkzaamheden, zoals diverse correspondentie met ING, het veilinghuis en andere instanties, (intern) overleg, kadastrale en hypothecaire recherches, informatie aanvragen, opmaken aanzeggingsbrief en opdrachtformulier. Bovendien zijn de genoemde werkzaamheden standaard werkzaamheden in het kader van de voorbereiding van een executieveiling. Het in rekening gebrachte honorarium staat naar het oordeel van het hof dan ook niet in verhouding tot die verrichte werkzaamheden. Het hof ziet daarom, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.9.2 is overwogen, ook hier aanleiding om te oordelen dat in redelijkheid slechts vijftig procent van het gedeclareerde bedrag bij [appellanten] in rekening had mogen worden gebracht.
4.13.1
Ten aanzien van de post btw van DLA Piper (onder c) ten bedrage van € 3.528,61 voeren [appellanten] aan dat het aan ING niet is toegestaan btw in rekening te brengen, omdat dit uitsluitend mag in het geval van levering van goederen of het verrichten van diensten. ING heeft nooit werkzaamheden voor [appellanten] verricht. De facturen vermelden ten onrechte ‘
Wegens voor u verrichte werkzaamheden (…)’. Wat ING in rekening brengt bij [appellanten] is een schadeloosstelling voor kosten die zij heeft moeten betalen aan DLA Piper. ING kan volgens [appellanten] de aan DLA Piper betaalde btw terugvorderen of verrekenen, zodat het een nulpost is.
Wegens voor u verrichte werkzaamheden (…)’. Wat ING in rekening brengt bij [appellanten] is een schadeloosstelling voor kosten die zij heeft moeten betalen aan DLA Piper. ING kan volgens [appellanten] de aan DLA Piper betaalde btw terugvorderen of verrekenen, zodat het een nulpost is.
4.13.2
ING brengt daar tegen in dat kredietverlening op de voet van de Wet op de Omzetbelasting 1968 is vrijgesteld van btw. Dat betekent dat zij de btw die bij haar door advocatenkantoren in rekening wordt gebracht niet kan aftrekken of verrekenen. De door ING aan DLA Piper betaalde btw moet dus gezien worden als door ING gemaakte kosten die zij op basis van de voorwaarden zonder meer integraal op [appellanten] mag verhalen.
4.13.3
Het hof overweegt als volgt. Het bedrag van € 3.528,61 ziet niet op door ING zelf bij [appellanten] in rekening gebrachte btw. Partijen zijn het erover eens dat ING geen werkzaamheden ten behoeve van [appellanten] heeft verricht en dus geen btw in rekening mag brengen. De zinsnede op de factuur ‘
Wegens voor u verrichte werkzaamheden’ heeft ING terecht een administratieve fout genoemd. [appellanten] hebben bij akte uitlating producties dan wel tijdens de mondelinge behandeling onvoldoende gemotiveerd betwist dat ING is vrijgesteld van btw en dat zij als gevolg daarvan de btw die zij aan DLA Piper verschuldigd is niet mag aftrekken of verrekenen. Dat betekent dat de door DLA Piper in rekening gebrachte btw voor ING een kostenpost is die [appellanten] op grond van de voorwaarden van ING dienen te vergoeden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9.2 over de kosten van de werkzaamheden onder b en e is beslist, zal het hof ook deze post beperken tot vijftig procent daarvan.
Wegens voor u verrichte werkzaamheden’ heeft ING terecht een administratieve fout genoemd. [appellanten] hebben bij akte uitlating producties dan wel tijdens de mondelinge behandeling onvoldoende gemotiveerd betwist dat ING is vrijgesteld van btw en dat zij als gevolg daarvan de btw die zij aan DLA Piper verschuldigd is niet mag aftrekken of verrekenen. Dat betekent dat de door DLA Piper in rekening gebrachte btw voor ING een kostenpost is die [appellanten] op grond van de voorwaarden van ING dienen te vergoeden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9.2 over de kosten van de werkzaamheden onder b en e is beslist, zal het hof ook deze post beperken tot vijftig procent daarvan.
f) Vergoeding vervroegd aflossen
4.14
De rechtbank heeft volgens [appellanten] haar oordeel ten aanzien van de vergoeding vervroegd aflossen ten onrechte uitsluitend gebaseerd op artikel 7 van de AV REF. [appellanten] stellen dat de tekst van de overeenkomst zelf afwijkt van de tekst van de AV REF en dat de tekst van de overeenkomst prevaleert. De tekst van de overeenkomst sluit volgens [appellanten] uit dat ING de vergoeding vervroegd aflossen ‘uitlokt’ door zelf de relatie te beëindigen, hetgeen in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.
4.15
Het hof is met ING van oordeel dat de vergoeding vervroegd aflossen ook op grond van de leningsovereenkomst verschuldigd is. Het desbetreffende artikel bepaalt immers dat de geldnemer in geval van vervroegde aflossing ‘
immer’ een vergoeding verschuldigd is. De term ‘immer’ kan naar het oordeel van het hof niets anders betekenen dan dat de geldnemer in alle gevallen, dus ongeacht hoe en door wie de beëindiging wordt veroorzaakt, een vergoeding vervroegde aflossing verschuldigd is. Deze bepaling in de overeenkomst heeft materieel dezelfde betekenis als artikel 7 lid 4 van de AV REF, zodat niet relevant is welke bepaling prevaleert. ING voert aan de hand van de door haar overgelegde berekening aan dat de vergoeding vervroegd aflossen bij onverkorte naleving van de in de overeenkomst en de AV REF opgenomen wijze van berekening € 103.005,57 zou bedragen, maar dat zij dit zonder daartoe verplicht te zijn heeft teruggebracht naar € 22.873,00. Gelet hierop acht het hof de uiteindelijke hoogte van de door ING in rekening gebrachte vergoeding vervroegd aflossen niet onredelijk.
immer’ een vergoeding verschuldigd is. De term ‘immer’ kan naar het oordeel van het hof niets anders betekenen dan dat de geldnemer in alle gevallen, dus ongeacht hoe en door wie de beëindiging wordt veroorzaakt, een vergoeding vervroegde aflossing verschuldigd is. Deze bepaling in de overeenkomst heeft materieel dezelfde betekenis als artikel 7 lid 4 van de AV REF, zodat niet relevant is welke bepaling prevaleert. ING voert aan de hand van de door haar overgelegde berekening aan dat de vergoeding vervroegd aflossen bij onverkorte naleving van de in de overeenkomst en de AV REF opgenomen wijze van berekening € 103.005,57 zou bedragen, maar dat zij dit zonder daartoe verplicht te zijn heeft teruggebracht naar € 22.873,00. Gelet hierop acht het hof de uiteindelijke hoogte van de door ING in rekening gebrachte vergoeding vervroegd aflossen niet onredelijk.
g) en i) Schade en gederfde rente wegens blokkade rekeningen
4.16
[appellanten] stellen dat zij schade hebben geleden ten bedrage van € 7.500,00 (dan wel, subsidiair, nader op te maken bij staat) en rente ten bedrage van € 281,60 hebben gederfd als gevolg van het feit dat de bankrekeningen van [appellante 3] en [appellante 2] in de periode van 4 januari tot en met 17 januari 2019 geblokkeerd zijn geweest. ING heeft toegelicht dat de bankrekeningen abusievelijk per 1 januari 2019 niet beschikbaar waren, dat zij, nadat zij daarvan door [appellante 3] en [appellante 2] op de hoogte was gesteld, alles in het werk heeft gesteld om dit te herstellen en dat er uiteindelijk nooit een bedrag geblokkeerd is geweest omdat [appellanten] altijd over de rekeningen hebben kunnen beschikken. Mede gelet op deze toelichting van ING hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof hun vorderingen onvoldoende concreet onderbouwd, zodat het hof deze afwijst.
h) Dagrente
4.17.1
ING heeft volgens de nota van afrekening van notariskantoor [bedrijf 2] per afgeloste lening tweemaal dagrente in rekening gebracht (tweemaal € 101,02 en tweemaal € 171,11). [appellanten] menen evenwel dat ING slechts aanspraak kan maken op éénmaal de dagrente, zodat een bedrag van € 272,13 (€ 101,02 plus € 171,11) aan hen terugbetaald dient te worden. Volgens [appellanten] heeft ING veel te laat aan de notaris de nodige stukken verstrekt en had de akte van levering veel eerder dan op 29 april 2019 kunnen worden gepasseerd.
4.17.2
Het hof overweegt dat ING onweersproken heeft gesteld dat de dagrente is verschuldigd na de dag van levering (29 april 2019) en dat zij de gelden op 2 mei 2019 van de notaris heeft ontvangen. Dit betekent dat zij voor twee dagen (30 april en 1 mei 2019) aanspraak kan maken op dagrente. Dit bedrag waren [appellanten] dan ook verschuldigd aan ING.
Slotsom
4.18
Gelet op het voorgaande slagen de algemene grief en grieven II, III en IV van [appellanten] gedeeltelijk. De overige grieven falen.
4.19
Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd. ING zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van het volgende bedrag:
50% kosten DLA Piper (sub b) € 8.401,45
50% btw DLA Piper (sub c) € 1.764,30
50% kosten Loyens & Loeff (sub d) € 2.504,99
50% kosten DLA Piper II (sub e) € 3.635,92
Proceskostenveroordelingen
€ 1.613,00
€ 1.613,00
Totaal € 17.919,66,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellanten] aan ING tot aan de dag der algehele voldoening. De gevorderde wettelijke handelsrente wordt afgewezen omdat de toegewezen bedragen niet voortvloeien uit een handelsovereenkomst.
4.2
[appellanten] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij is geoordeeld dat de vorderingen van [appellanten] worden afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ING tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 17.919,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door [appellanten] tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 2.106,00 aan verschotten en € 6.471,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, mr. M.C. Bosch en mr. M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.