ECLI:NL:GHAMS:2023:1566

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : KG 200.314.417/01

zaaknummer rechtbank : 9907276 KK EXPL 22-328

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023

inzake

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,

appelant,

advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.E. Post te Amsterdam,

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2022, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord met producties;

- akte zijdens [appellant] , met producties;

- antwoordakte zijdens [geïntimeerde] , met (digitale) productie;

- akte overlegging twee nagekomen producties zijdens [appellant] ;

- akte uitlating producties zijdens [geïntimeerde] .

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] afwijst, en voor zover het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie geheel of gedeeltelijk in stand laat, de voorwaardelijke vorderingen in reconventie van [appellant] alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en (naar het hof begrijpt) met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.

Hierna is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 2.1 – 2.4 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere voorshands als vaststaand aan te nemen feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] en [appellant] zijn in de periode tussen 1 september 2016 en 1 september 2021 meerdere arbeidsovereenkomsten aangegaan, waarvan de laatste voor onbepaalde tijd (hierna ‘de arbeidsovereenkomst’). Aanvankelijk had [appellant] de functie van Online Media Manager en vanaf 3 september 2018 was hij Content Creator. Zijn inkomen bedroeg vanaf toen € 2.172,22 bruto per maand.

2.2.

In de arbeidsovereenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:
Art. 10 Concurrentiebeding en relatiebedingVanaf de dag waarop het dienstverband is geëindigd (…) is het Werknemer gedurende 12 maanden verboden voor uw rekening dan wel door of met anderen een onderneming te drijven, of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn dan wel direct of indirect belang te hebben bij een onderneming welke zich (mede) bezighoudt met het verlenen van diensten in de voetbal-lifestyle of sport, dan wel het verrichten van werkzaamheden, die gelijk, gelijksoortig zijn aan de diensten resp. de werkzaamheden welke door [ [geïntimeerde] ] verleend c.q. verricht worden in de voetbal-lifestyle of sport branche. Werknemer heeft wel het recht te blijven schrijven voor alle ander soort platformen die geen verbanden hebben met [ [geïntimeerde] ].

Het is werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de dienstbetrekking, anders dan in de uitoefening van zijn/haar functie, alsmede binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking:(a) samenwerkingsverbanden aan te gaan met relaties;(b) financieel in welke vorm dan ook met relaties bij een dergelijke zaak belang te hebben;(c)diensten in welke vorm dan ook voor relaties, relaties van werkgever te verrichten;

(d) een relatie te werven of het doen van een poging daartoe (…);(e) te solliciteren naar een functie en/of het sluiten van een arbeidsovereenkomst bij een relatie;(g) relaties te benaderen, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij actief, hetzij passief;

De begrippen (voormalige) relatie(s) zoals opgenomen in vorige lid zijn niet beperkt tot relaties van werkgever met wie werknemer uit hoofde van zijn functie contact heeft (gehad). Onder een relatie wordt verstaan de natuurlijke persoon, rechtspersoon of onderneming:

(h) Voor wie de werkgever diensten of werkzaamheden heeft verricht of aan wie de werkgever zaken heeft geleverd, in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst met de werknemer; of(i) sponsoren van de werkgever;(j) met uitzondering van de klanten/relaties die werknemer zelf heeft aangebracht.

De administratie van de werkgever geldt als bewijs van de kwalificatie van een persoon of onderneming als relatie, behoudens door de werkgever geleverd tegenbewijs.

Art. 11 BoeteBij overtreding van het bepaalde in artikel (…) 10 is (…) de Werknemer aan de Werkgever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 1.500,- per overtreding en van € 150,- per dag dat deze overtreding voortduurt (…).

2.3.

[appellant] heeft per 1 september 2021 de arbeidsovereenkomst opgezegd.

2.4.

[geïntimeerde] is blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een onderneming die zich bezighoudt met het uitgeven van tijdschriften, uitgeven van media (magazine), sponsorwerving en begeleiden van topsporters. Onbetwist staat vast dat het plaatsen van foto’s en video’s van topsporters op de website van [geïntimeerde] onderdeel is van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] .

2.5.

[appellant] is fotograaf. [appellant] heeft per 1 januari 2022 de eenmanszaak [bedrijf] opgericht (hierna [bedrijf]). Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt [bedrijf] zich bezig met fotografie, adviesbureaus op het gebied van public relations en grafisch ontwerp, videografie, social media/influencer, marketing en webdesign. [appellant] heeft in 2022 gedurende enige tijd door hem gemaakte foto’s van topsporters op de website van [bedrijf] geplaatst.

2.6.

Bij brief van 25 januari 2022, die per deurwaardersexploot is betekend, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat hij met [geïntimeerde] het hiervoor aangehaalde concurrentiebeding/relatiebeding was overeengekomen en dat hij dit beding in de periode tussen 1 september 2021 en 18 januari 2022 meermaals heeft overtreden. [geïntimeerde] heeft [appellant] gesommeerd om openheid van zaken te geven en de gestelde concurrerende activiteiten te staken en zij heeft aanspraak gemaakt op een contractuele boete van € 19.500,00.

2.7.

[appellant] heeft op 28 januari 2022 betwist dat partijen de bedingen zijn overeengekomen en voorts betwist dat hij de bedingen heeft overtreden. Partijen hebben verder gecorrespondeerd maar hun standpunten niet gewijzigd.

3.3. Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd
(i) [appellant] te bevelen om artikel 10 van de arbeidsovereenkomst na te komen voor de duur zoals in die bepaling vermeld, op straffe van een dwangsom;
(ii) [appellant] te verbieden om tot 1 september 2022 voor eigen rekening dan wel door of met anderen een onderneming te drijven, of op enigerlei wijze werkzaam, of behulpzaam of betrokken te zijn dan wel direct of indirect belang te hebben bij een onderneming welke zich (mede) bezighoudt met het verlenen van diensten in de voetbal lifestyle of sport, dan wel het verrichten van werkzaamheden die gelijk, gelijksoortig zijn aan de diensten resp. werkzaamheden welke door [geïntimeerde] verleend c.q. verricht worden in de voetbal-lifestyle of sport branche, op straffe van een dwangsom;
(iii) [appellant] op straffe van een dwangsom te verbieden tot 1 september 2023
-samenwerkingsverbanden aan te gaan met relaties;
-financieel in welke vorm dan ook met relaties bij een dergelijke zaak belang te hebben;
-diensten in welke vorm dan ook voor relaties, relaties van werkgever te verrichten;

-een relatie en/of prospect van [geïntimeerde] te werven of het doen van een poging daartoe (…);
-te solliciteren naar een functie en/of het afsluiten van een arbeidsovereenkomst bij een relatie;
-op enigerlei wijze werkzaam te zijn voor of bij (voormalige) relaties en/of prospects van [geïntimeerde] in welke vorm dan ook (…);
- relaties en/of prospects van [geïntimeerde] te benaderen, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij actief, hetzij passief;
(iv) de onder (i) tot en met (iii) genoemde dwangsommen vast te stellen op € 5.000,-- per overtreding met een maximum van € 50.000,--;

(v) [appellant] te veroordelen tot betaling van een voorschot op verschuldigd geworden contractuele boetes van € 7.500,00 en veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld,

kort gezegd inhoudende primair dat voor het geval zou worden geoordeeld dat artikel 10 wel tussen partijen geldt, het beding geschorst zou worden, en subsidiair dat hem een voorschot op de billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) van € 2.500,- bruto per maand zou worden toegekend met ingang van 1 februari 2022 tot 1 september 2023.

3.3.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de voorwaardelijke tegenvordering.

3.4.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis onder 5
in conventie:

(5.1) [appellant] bevolen artikel 10 van de arbeidsovereenkomst na te komen voor de duur zoals in die bepaling overeengekomen en voor zover die bepaling in reconventie niet wordt geschorst;
(5.2) het gevorderde verbod zoals hiervoor onder 3.1 sub (ii) vermeld toegewezen;

(5.3) het gevorderde verbod zoals hiervoor onder 3.1 sub (iii) vermeld toegewezen, met de bepaling dat het begrip relatie is beperkt tot relaties waarvan het [appellant] bekend is dat [geïntimeerde] daarmee samenwerkt of heeft samengewerkt;
(5.4) bepaald dat [appellant] een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor elke keer dat hij de verboden van 5.2 en 5.3 niet nakomt, met een maximum van € 50.000,--;
(5.5) [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.500,-- aan voorschot op verschuldigd geworden boetes;
(5.6) bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

in reconventie:
(5.7) het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding geschorst voor zover het relaties van [geïntimeerde] betreft waarvan het [appellant] niet bekend is dat [geïntimeerde] daarmee samenwerkt of heeft samengewerkt;
(5.8) bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.

3.5.

Nadat het bestreden vonnis was gewezen heeft [geïntimeerde] bij brief van 22 juli 2022 een lijst van enkele honderden relaties aan [appellant] doen toekomen die volgens haar onder de werking van het relatiebeding vallen.

3.6.

Tegen dit vonnis komt [appellant] op met drie grieven. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de overwegingen in het bestreden vonnis onder 4.2 en 4.3, zodat het hof voorshands ervan uitgaat dat de artikelen 10 en 11 van de arbeidsovereenkomst, waarin het concurrentie-, relatie- en boetebeding zoals hiervoor weergegeven staan vermeld, geldig zijn.

Het concurrentiebeding (artikel 10, eerste alinea)

3.7.

Met
grief Ikomt [appellant] (onder meer) op tegen het oordeel van de kantonrechter onder 4.5 tot en met 4.9, waarin is geoordeeld dat [appellant] zes keer het concurrentiebeding heeft overtreden en deswege een voorschot op de boete is verschuldigd van € 7.500,--.

3.8.

Het hof stelt voorop dat de looptijd van het concurrentiebeding op 1 september 2022 is verstreken, zodat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit betrekking heeft op het concurrentiebeding. Dit betreft het dictum onder 5.2 en het voorwaardelijk verzoek tot schorsing van het concurrentiebeding.

3.9.

[appellant] heeft in verband met (eventueel) verbeurde boetes tot 1 september 2022, wel belang bij een oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden (i) dat het concurrentiebeding is geschonden en (ii) of dit beding geheel dan wel gedeeltelijk zal worden vernietigd omdat sprake is van onbillijke benadeling van [appellant] .

3.10.

Naar het voorlopig oordeel van het hof vallen de werkzaamheden die [appellant] in [bedrijf] verricht onder de werking van het concurrentiebeding. [appellant] heeft immers in het kader van de vijf projecten die genoemd worden onder 4.7 van het bestreden vonnis, foto’s gemaakt van topsporters in combinatie met merkkleding en/of -goederen, en die op de website van [bedrijf] geplaatst, terwijl het plaatsen van dergelijke foto’s op de website van [geïntimeerde] onderdeel is van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] , zoals [appellant] zelf ook erkent (rov. 2.4 hiervoor). Daarmee staat vooralsnog voldoende vast dat [appellant] het concurrentiebeding heeft overtreden, en behoeft de vraag of de onderneming van [appellant] ([bedrijf]) als bedrijf gelijksoortige werkzaamheden verricht aan die van [geïntimeerde] in dit kader geen bespreking meer.

3.11.

De volgende vraag die beantwoording behoeft, is of [appellant] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Op grond van artikel 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW, kan de (bodem)rechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen wanneer de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. In het kader van een kort geding dient te worden beoordeeld of en in welke mate aannemelijk is dat de bodemrechter tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding zal overgaan.

3.12.

De strekking (en rechtvaardiging) van een concurrentiebeding, tegenover de aantasting van het grondrecht op vrije arbeidskeuze van de werknemer, is het beschermen van de werkgever tegen aantasting van zijn bedrijfsdebiet. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn eigen bedrijf (of bij een nieuwe werkgever) kan gebruiken, waardoor er een disbalans ontstaat in de concurrentieverhoudingen, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat het risico ontstaat dat deze overstappen.

3.13.

De kern van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] is gelegen in het samenbrengen van merkhouders die hun producten gepromoot willen zien, en topsporters die zich willen profileren en promoten met merkkleding en andere goederen. De merkhouder betaalt voor de betreffende foto’s, onder andere door het afnemen van advertentieruimte bij [geïntimeerde] . In zijn functie bij [geïntimeerde] heeft [appellant] relationele en commerciële kennis opgedaan van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] , onder meer bestaande uit de contactgegevens van merkhouders en topsporters, maar ook kennis van de prijsstelling van [geïntimeerde] .

3.14

Voor zover [appellant] in hoger beroep stelt dat de werkzaamheden die hij verricht met [bedrijf] het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] niet aantasten, heeft hij deze stelling vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Weliswaar stelt [appellant] dat hij ‘slechts’ fotograaf is die foto’s en video’s maakt in opdracht van ‘klanten’, maar [appellant] stelt niet dat deze klanten afkomstig zijn uit een andere markt dan de merkhouders die het klantenbestand van [geïntimeerde] vormen. Bovendien blijkt uit de overgelegde screenshots van de website van [bedrijf] dat zij zich nadrukkelijk profileert als een agency die zich (ook) met ‘branding’ bezig houdt, zo staat onder het kopje ‘about [bedrijf]’ onder meer:
“Developing athletes profiles and brands is what we do best”.Aldus acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de werkzaamheden die [appellant] verricht in [bedrijf], als gevolg van de kennis en know how die hij heeft opgedaan bij [geïntimeerde] , een potentiële aantasting vormen van het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] .
[appellant] heeft hier tegenover gesteld dat hij sinds zijn opleidingsstage in 2016 bij [geïntimeerde] alleen werkzaam is geweest in de voetbal-lifestyle en sportbranche, dat hij zijn (enige) werkervaring in deze branche heeft opgedaan en dat handhaving van het concurrentie-en relatiebeding daardoor neerkomt op een beroepsverbod. Het hof volgt hem daarin niet. [appellant] is opgeleid als fotograaf en heeft als zodanig genoeg kansen op de arbeidsmarkt, ook buiten de sport- en lifestyle branche. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de verschillende betaalde opdrachten die [appellant] al daadwerkelijk in andere branches heeft uitgevoerd. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat er in de regio verschillende vacatures openstaan die aansluiten bij het profiel van [appellant] , zo heeft [appellant] in dat kader zelf verwezen naar 20 vacatures die op 31 augustus 2022 in zijn regio openstonden voor een fotograaf/videograaf. De beperkingen die [appellant] mogelijk ondervindt in het uitoefenen van zijn beroep als gevolg van het concurrentiebeding, wegen al met al niet op tegen de belangen van [geïntimeerde] bij handhaving van het beding.

De boete op overtreding van het concurrentiebeding (artikel 11)

3.15.

In artikel 11 is een boete gesteld op overtreding van artikel 10 van – samengevat - € 1.500,-- per gebeurtenis en € 150,-- per dag dat de overtreding voortduurt. De kantonrechter heeft vastgesteld dat sprake is van 6 overtredingen (de eerder genoemde 5 projecten op de website van [bedrijf] en het plaatsen van foto’s op de Instagram account van [bedrijf]) en dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de bodemrechter de boete voor elke dag dat de overtreding voortduurt zal matigen.

3.16.

Zoals hiervoor overwogen is het hof met de kantonrechter van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat het concurrentiebeding is geschonden, en dat [appellant] niet onbillijk wordt benadeeld door dat beding. Vooralsnog is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] in het kader van de genoemde 5 projecten en het plaatsen van foto’s op zijn Instagramaccount, in totaal 6 keer het concurrentiebeding heeft geschonden, zodat voorshands aannemelijk is dat hij aan boetes een bedrag van € 7.500,-- verschuldigd is geworden, welk bedrag bij wege van voorschot door de kantonrechter is toegewezen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat aannemelijk is dat in een bodemprocedures de aanvullende boetes voor elke dag dat de overtreding voortduurt, gematigd zullen worden.

3.17.

Door [appellant] is geen beroep gedaan op matiging van de verbeurde boetes per overtreding. Ook echter indien een dergelijke beroep wel zou zijn gedaan, geldt dat gelet op artikel 6:94 lid 1 BW een boete alleen gematigd kan worden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (ECLI:NL:HR:2018:207
Turan/Easystaff). Daarbij zal de rechter moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Gelet op hetgeen in de onderhavige procedure is gesteld, en in aanmerking nemende de hoogte van de verbeurde boetes, acht het hof voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter de per overtreding verschuldigd geworden boetes zal matigen.

Het relatiebeding (artikel 10, tweede alinea)

3.18.

Het begrip ‘relatie’ in dit beding ziet, voor zover hier van belang, op (i) relaties van [geïntimeerde] met wie [appellant] uit hoofde van zijn functie contact heeft gehad en (ii) relaties voor wie [geïntimeerde] diensten of werkzaamheden heeft verricht of aan wie [geïntimeerde] zaken heeft geleverd in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst.

3.19.

De kantonrechter heeft de werking van dit beding beperkt tot ‘de relaties waarvan [appellant] bekend is dat [geïntimeerde] daarmee samenwerkt of heeft samengewerkt’.

3.20.

Tegen dit oordeel komt [appellant] op met grief II. Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof had de kantonrechter de werking van het relatiebeding in zijn geheel moeten schorsen, omdat onvoldoende duidelijk is wat onder relatie wordt verstaan, en daarom niet kan worden afgewogen of [appellant] onbillijk wordt benadeeld door het beding. Indien [geïntimeerde] van mening is dat onder ‘relatie’ ook potentiële relaties begrepen moeten worden, zoals [appellant] stelt, is goed mogelijk dat door de ruime scope van het beding sprake is van onbillijke benadeling.

3.21.

Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de vordering tot algehele schorsing van het relatiebeding zal worden toegewezen.

3.22.

Grief III is een veeggrief en mist als zodanig zelfstandige betekenis.

3.23.

Nu partijen in hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

-vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft onderdeel 5.3 en onderdeel 5.4 voor zover betrekking hebbend op 5.3 en onderdeel 5.7;

- opnieuw rechtdoende:

(5.7.) schorst met onmiddellijke werking het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding;

-bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

-compenseert de kosten in hoger beroep;

-verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

-wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en J.M.B. Cramwinckel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.