ECLI:NL:GHAMS:2023:1497

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.311.985/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9604390 \ EA VERZ 21-814

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023

inzake

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.S. Dallinga te Alkmaar,

tegen

H&M HENNIS EN MAURITZ NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L. Groenveld te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en H&M genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 17 juni 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 22 maart 2022 heeft gegeven.

Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog

I) het ontslag op staande voet van 4 november 2021 zal vernietigen;
II) H&M zal veroordelen met ingang van 4 november 2021 aan [appellant] te betalen het salaris van € 3.128,55 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten van de cao;
III) H&M zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris met ingang van 4 november 2021;
IV) zal bepalen dat H&M, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de salarisstrook over de maand oktober 2021 binnen een week na afgifte van de beschikking moet corrigeren, waarbij zij het reguliere loon uitbetaalt en het saldo van 60,80 verlofuren zoals vermeld op de loonstrook corrigeert;
V) H&M zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over de bedragen onder (II) en (III);
VI) indien het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, H&M zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 13.950,56 bruto; en
VII) H&M zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Het hof zal het verzoek van [appellant] onder (I) tot vernietiging van het ontslag op staande voet opvatten als een verzoek om herstel van zijn arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat hij ter zitting heeft toegelicht dat dit ook zijn bedoeling was, die bedoeling uit de duidelijke bewoordingen van zijn beroepschrift kunnen worden afgeleid en H&M op dit punt geen verweer heeft gevoerd.

Op 17 februari 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van H&M ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de nevenverzoeken van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 31 maart 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. H&M heeft nog nadere producties overgelegd.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.8. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.2.

Op 20 juni 2008 is [appellant] , geboren op [geboortedag] , in dienst getreden van H&M laatstelijk in de functie van store manager in het filiaal [A] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 38 uren bedroeg laatstelijk € 3.128,55 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3.

In het Handboek voor medewerkers van H&M is het volgende vermeld:
“2.6. Diefstal en fraude

Medewerkers die zich schuldig maken aan interne diefstal, gratis weggeven van artikelen, ten onrechte korting geven etc., zullen ontslag op staande voet krijgen. H&M zal onderzoek doen. Indien H&M hier een aanleiding voor heeft kan er gebruik gemaakt worden van opnames met verborgen camera. Onderdeel van het onderzoek is het in gesprek gaan met betrokken medewerkers. In alle gevallen wordt van jou verwacht dat je een duidelijke en consistente uitleg geeft over hetgeen er is gebeurd. Als je hier niet in slaagt, zal dit nadelige gevolgen voor jou kunnen hebben en kan er ontslag op staande voet volgen.”

2.4.

In het Handboek Storeview van H&M is onder meer het volgende vermeld:

“6.0 RETOUREN en KLACHTENJe kunt op drie verschillende manieren een retour of klacht uitvoeren op de kassa:1) Je hebt een aankoop bon en scant deze, de kassa zoekt de aankoop bon in de journaalrol erbij en de gegevens komen vanzelf op de retour bon.2) Je hebt een aankoop bon maar de kassa herkent deze niet (kassa kan dan offline zijn) dan kan je de retour maken en de aankoop gegevens worden dan op de retour bon gezet als je deze optie aanklikt op de kassa.3) Een retour zonder bon maken. Als er geen aankoop bon van de klant is dan kan je deze optie op de kassa met nee beantwoorden en zullen er geen aankoop gegevens onder de retour komen te staan. Het is niet de bedoeling dat de bon gegevens van de retour artikel op de bon worden gezet.”

2.5.

Op 21 oktober 2021 heeft [naam 1] , Loss & prevention analyst bij H&M (hierna: [naam 1] ), geconstateerd dat de caissière met inlognummer [#] die maand extreem veel klachtretouren afhandelde. Dit was destijds het kassa-inlognummer van [appellant] . Op verzoek van [naam 1] heeft [naam 2] , controller bij H&M, de camerabeelden van de betreffende data en tijdstippen bekeken en de bijbehorende kassabonnen opgezocht.

2.6.

Op 26 oktober 2021 is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek met [naam 3] van het door H&M ingeschakelde bedrijfsrecherchebureau [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) met twee medewerkers van H&M. Tijdens dit gesprek is aan [appellant] voorgelegd dat uit onderzoek is gebleken dat [appellant] retourbonnen heeft aangemaakt op de kassa die direct werden gevolgd door een zogenaamde ‘klacht’- retournering. Ook zijn aan hem de desbetreffende camerabeelden getoond.

2.7.

Bij brief van 27 oktober 2021 heeft H&M aan [appellant] meegedeeld dat een onderzoek zal worden gestart naar deze feiten en dat [appellant] met onmiddellijke ingang wordt geschorst voor de duur van het onderzoek met behoud van salaris.

2.8.

Op 2 november 2021 is het onderzoek van [bedrijf] afgerond.

2.9.

Op 4 november 2021 heeft H&M de uitkomst van het onderzoek besproken met [appellant] en is [appellant] door H&M op staande voet ontslagen.

2.10.

Bij brief van 5 november 2021 heeft H&M dit gesprek en dit ontslag schriftelijk bevestigd (hierna: de ontslagbrief). In de ontslagbrief is meegedeeld dat H&M de volgende constateringen aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd:
“• Op 14 oktober maakt u, zonder dat er een klant aanwezig is bij de kassa, van een geruite blouse waarmee u uit de winkel komt aangelopen een klacht retour, waarna u het kledingstuk weer de winkel in brengt. Dit is vastgelegd op camera. Van terugpinnen door of het overhandigen van cashgeld aan een klant is geen sprake. Tevens zien wij u fictieve klantgegevens invullen op de klacht retourbon. Er is die dag geen positief kasverschil. U kunt/wilt niet verklaren waar het geld van deze retour heen gegaan is.• Diezelfde dag zien we op de camerabeelden dat u op de kassa eetgeld uitboekt voor 2 medewerkers en dit cash uit de kassa haalt. Naast het eetgeld haalt u een biljet van 10 euro weg uit de kassa. Al dit geld verdwijnt in uw broekzak. Later haalt u op kantoor het eetgeld uit uw zak, maar niet het tientje. U kunt/wilt niet verklaren waar dit tientje gebleven is.

• Op 18 oktober is te zien dat u de kluis opent en nadat u al klaar bent met de normale handelingen toch nog een keer terug gaat in de kluis en in het zogenaamde ‘vriesvak’ (een extra aparte ruimte met deurtje in de kluis) handelingen verricht. Dit doet u zonder te kijken wat u aan het doen bent, op de tast zeg maar. Het lijkt alsof u iets in uw mouwen steekt welke u voordat u de kluis inging zichtbaar omlaag trok.

• Op 19 oktober maakt u 3 klacht retouren. Bij het klantencontact zien we dat u voor 1 artikel zowel een klacht retour als een gewone retour maakt. De bonnen van beide retouren laat u door de klant ondertekenen. De gewone retour wordt door u teruggepind naar de klant, maar de klacht retour wordt door u op cash uitgeboekt. Echter heeft u geen cash aan de klant overhandigd en is er die dag ook weer geen positief kasverschil. U heeft niet willen/kunnen verklaren waar dit cashbedrag gebleven is.

• Die dag gaat u gedurende uw werkdag ook weer de kluis is, zonder hier overdag iets te zoeken te hebben of er zichtbaar (!) iets in te doen of uit te halen. U heeft niet willen/kunnen verklaren wat u overdag in de kluis deed.• Op 21 oktober haalt u naast eetgeld voor een medewerker, ook een briefje van 20 en een rolletje muntjes uit de kassa en legt dit vervolgens in de kluis, althans zo lijkt het. Dit is geen gebruikelijke, vanuit uw functie te verklaren handeling. Onduidelijk is waarom u dit doet.• Op 24 oktober trekt u op kantoor een kabel los uit de patchkast. Hiermee schakelt u de camera boven 1 specifieke kassa uit waardoor deze niks meer opneemt. Alle andere camera’s boven kassa’s blijven aan en nemen nog wel op. Vervolgens wordt op deze uitgeschakelde kassa tijdens de periode dat de camera uitstaat door u een klacht retour gemaakt, in cash. Ongeveer 20 minuten later komt u weer terug op kantoor en zien we dat u de kabel weer terugplaatst en de camera boven deze kassa weer aan gaat en weer start met opnemen. Ook deze dag is er geen positief kasverschil. U kunt/wilt niet verklaren waarom u deze specifieke camera op dat moment uit- en vervolgens na enige tijd weer aanschakelde en wat hier aan de hand is.

Tot slot is sprake van een extreem hoog aantal klacht retouren in vergelijking met collega’s landelijk. U bent de enige van alle H&M winkel medewerkers die in de afgelopen maand 15 klacht retouren heeft gemaakt. De medewerker op de tweede plaats deed er in dezelfde periode 3. Vrijwel al deze klacht retouren die u maakte waren volgens wat u op de kassa invoerde zonder aanwezigheid van een bon van de klant, maar met prijskaartje aan het artikel, en werden op cash uitgeboekt. Een opmerkelijk feit.”

2.11.

Bij brief van 22 november 2021 heeft [appellant] H&M verzocht om het ontslag op staande voet in te trekken en de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder betaling van onder meer de transitievergoeding. H&M heeft hier niet mee ingestemd.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft de kantonrechter in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht om: (I) het ontslag op staande voet van 4 november 2021 te vernietigen; (II) H&M te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het salaris van € 3.128,55 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten van de cao minus de reeds verrichte betalingen en van (III) de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris; (IV) te bepalen dat H&M, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de salarisstrook over de maand oktober 2021 binnen een week na afgifte van de beschikking moet corrigeren, waarbij zij het reguliere loon uitbetaalt en het saldo van 60,80 verlofuren zoals vermeld op de loonstrook corrigeert; (V) H&M te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over de bedragen onder (II) en (III); (VI) indien het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, H&M te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 13.950,56 bruto; en (VII) H&M te veroordelen in de proces- en nakosten.

3.2.

H&M heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, heeft H&M de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden per de eerst mogelijke ontbindingsdatum primair vanwege verwijtbaar handelen en nalaten van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en meer subsidiair vanwege de cumulatiegrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW, zonder toekenning van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding en met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet voldoende voortvarend is gegeven, waarmee aan de eis van onverwijldheid is voldaan. [appellant] heeft erkend dat hij in korte tijd zeven tot acht keer het klacht- en retourbeleid niet heeft gevolgd en dubbelde retouren heeft geboekt. Hoewel hij meermalen daartoe in de gelegenheid is gesteld heeft hij geen ontlastende verklaring kunnen geven voor de wijze waarop hij heeft gehandeld. De vele dubbele retouren hadden moeten leiden tot positieve kasverschillen. Daar bleek echter geen sprake van. Hoewel uit de camerabeelden niet kan worden opgemaakt dat [appellant] daadwerkelijk geldbedragen heeft ontvreemd, dient daarvan gezien de voorliggende feiten en omstandigheden wel uitgegaan te worden. De handelwijze van [appellant] vormt naar zijn aard en ernst een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. De conclusie is dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is en het ontslag op staande voet in stand kan blijven. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook ernstig verwijtbaar handelen opleveren. Er is weliswaar sprake van een lang dienstverband, maar niet van een relatief kleine misstap. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Onverwijldheid

3.5.

Met
grief 1betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet voldoende voortvarend is gegeven en dat aan de eis van onverwijldheid is voldaan. [appellant] is ontslagen vanwege gebeurtenissen op 14, 18, 19, 21 en 24 oktober 2021, maar pas op 26 oktober 2021 heeft H&M dit met hem besproken. Weliswaar is nadien nader onderzoek gedaan, maar in het ontslaggesprek op 4 november 2021 zijn [appellant] geen andere verwijten gemaakt dan op 26 oktober 2021. Volgens [appellant] heeft H&M daarom niet voortvarend gehandeld en onderzoek verricht.

3.6.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:677 lid 1 BW ieder van partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het hof is van oordeel dat H&M het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven. Nadat [naam 1] op 21 oktober 2021 constateerde dat [appellant] die maand extreem veel klacht retouren had afgehandeld, is H&M direct een onderzoek gestart aan de hand van de camerabeelden, het kassasysteem en de kassabonnen. Op 26 oktober 2021 is in het kader van dit onderzoek met [appellant] gesproken. Op verzoek van H&M heeft [bedrijf] daarna verder onderzoek gedaan naar de transacties die [appellant] heeft verricht. Op 2 november 2021 heeft H&M [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 4 november 2021 over de uitkomsten van het onderzoek. Tijdens dat gesprek is H&M vervolgens direct overgegaan tot het ontslag op staande voet. Het onderzoek naar de handelwijze van [appellant] in de maand oktober 2021 is dus binnen twee weken na het ontdekken van onregelmatigheden uitgevoerd en afgerond. Het onderzoeksresultaat is heel kort daarna met [appellant] besproken en het besluit van H&M om tot een ontslag op staande voet over te gaan is aansluitend aan het horen genomen. Daarmee staat vast dat alle stappen voldoende voortvarend zijn genomen. Grief 1 faalt derhalve.

Dringende reden

3.7.

Met de
grieven 2 en 4bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de constateringen die H&M aan het ontslag op staande voet in de brief van 5 november 2021 ten grondslag heeft gelegd, op zich genomen zelfstandig een dringende reden voor het ontslag vormen. H&M gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat hij zich geld zou hebben toegeëigend, dat hij rommelt met retouren en klachtafhandeling en dat hij af en toe in de kluisruimte kwam zonder dat hij daar iets te zoeken had. H&M heeft geen bewijs geleverd waaruit dit zou blijken. Vanuit zijn functie moest [appellant] regelmatig in de kluisruimte zijn. Het is ook geen verboden gebied voor medewerkers. [appellant] heeft nooit camera’s uitgeschakeld met als doel of gevolg om onregelmatigheden te verdoezelen. H&M heeft niet aangetoond dat er in de betreffende periode onjuiste (klacht)retouren zouden zijn geweest. Ook betwist [appellant] dat er bij hem in vergelijking met collega’s sprake is geweest van een extreem hoog aantal retouren. Het filiaal [A] staat bekend om de grote hoeveelheid klachten in vergelijking met andere Nederlandse filialen. [appellant] was bovendien aanspreekpunt voor dit soort kwesties. Verder meent [appellant] dat de door H&M overgelegde camerabeelden geen enkel bewijs van onregelmatigheden opleveren. Tot slot heeft de kantonrechter volgens [appellant] ook ten onrechte geoordeeld dat hij heeft erkend dat hij in korte tijd zeven tot acht keer het klacht- en retourbeleid niet heeft gevolgd en dubbele retouren heeft geboekt en dat van een incidentele vergissing geen sprake kan zijn. In zijn gehele dienstverband heeft hij wellicht twee of drie fouten gemaakt, maar dat zijn slechts incidentele vergissingen geweest die niet kunnen leiden tot de conclusie dat gehandeld is in strijd met interne regels laat staan tot ontslag op staande voet, aldus tot zover [appellant] .

3.8.

Uit de ontslagbrief blijkt dat H&M de volgende gedragingen van [appellant] als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd:

(I) het in strijd met H&M beleid aanmaken van twee verschillende retouren voor hetzelfde artikel, te weten een regulier retour en een klachtretour (op 19 oktober 2021);

(II) een biljet van tien euro uit de kassa halen en in zijn broekzak stoppen (op 14 oktober 2021);

(III) het uitschakelen van een camera boven een kassa en het daarna op die kassa aanmaken van een klachtretour (op 24 oktober 2021);

(IV) het aanmaken van een klachtretour voor een fictieve klant (op 14 oktober 2021); (V) het zonder noodzaak aanwezig zijn in de kluisruimte en het verrichten van onnodige handelingen in (het vriesvak van) de kluis (op 18, 19 en 21 oktober 2021). Ter onderbouwing van deze gestelde dringende reden(en) heeft H&M verwezen naar het kassasysteem, de kassabonnen en de camerabeelden op de betreffende data in oktober 2021, die zij heeft overgelegd.

3.9.

In de procedure in eerste aanleg heeft H&M in haar verweer, in aanvulling op deze in de ontslagbrief genoemde dringende redenen, ook gewezen op andere dan de in de ontslagbrief genoemde gedragingen van [appellant] op 5, 7, 12, 13, 18, 19 en 21 oktober 2021. Met
grief 3betoogt [appellant] dat dit niet is toegestaan, omdat H&M geen andere redenen aan het ontslag ten grondslag mag leggen dan die in de ontslagbrief worden genoemd en dat de kantonrechter dat ten onrechte wel heeft toegestaan. Deze grief faalt. Bij een ontslag op staande voet moet de werkgever onverwijlde mededeling van de dringende reden aan de werknemer doen (art. 7:677 lid 1 BW), zodanig dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke gedragingen de werkgever hebben genoopt tot de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De aanvullend door H&M gestelde feiten hebben alle betrekking op dezelfde werkwijze van [appellant] , als de in de ontslagbrief genoemde verwijten. Het hof is van oordeel dat de gedragingen op 5, 7, 12, 13, 18 en 19 oktober 2021 weliswaar nieuwe feiten zijn, maar dat H&M daarmee enkel meer voorbeelden van één van de in de ontslagbrief genoemde ontslaggronden (het aanmaken van dubbele retouren in strijd met H&M beleid) heeft willen geven. Het betreffen geen andere verwijten van H&M richting [appellant] en [appellant] had kunnen en moeten begrijpen dat ook deze gedragingen op dezelfde bezwaren van H&M zouden stuiten als H&M er eerder kennis van had genomen. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden zal het hof in het navolgende derhalve ook deze gedragingen betrekken.

3.10.

Op basis van de camerabeelden, het kassasysteem en/of de kassabonnen stelt het hof, voor zover van belang, het volgende vast:

(I) op 5, 7, 12, 13 en 18 oktober 2021 heeft [appellant] vijf klacht retouren aangemaakt (bon 3580 respectievelijk 3825, 4362, 4478 en 5179) en deze als klachtretour binnengekomen kleding kort daarna nogmaals als vijf gewone retouren verwerkt (bon 3581 respectievelijk 3826, 4363, 4479 en 5181). Op 19 oktober 2021 heeft [appellant] drie klacht retourbonnen aangemaakt en direct daarna voor dezelfde items ook gewone retourbonnen. De items op de bonnen van enerzijds de klachtretouren en anderzijds de gewone retouren hebben op al deze data dezelfde maat en kleur. De klachtretourbonnen en de gewone retourbonnen zijn ook steeds door dezelfde klant ondertekend. De bedragen van de gewone retouren zijn via retourpinnen teruggestort aan de klant. De klachtretouren zijn als contant betaald uitgeboekt. Op 5, 7, 12, 13, 18 en 19 oktober 2021 was er geen positief kasverschil.
(II) op 14 oktober 2021 heeft [appellant] het eetgeld voor twee medewerkers en een tien euro biljet uit de kassa gehaald, en op de balie gelegd. Na het invullen van een bon deed hij al het geld in zijn broekzak. Daarna ging [appellant] naar het kantoor, stak zijn hand in zijn broekzak, haalde alleen het eetgeld uit de broekzak en legde dit op tafel. Een tien euro biljet is daarbij niet zichtbaar.

(III) op 24 oktober 2021 heeft [appellant] om 12:15 uur een netwerkkabel uit de patchkast losgetrokken waardoor de camera boven een bepaalde kassa (camera D7) wordt uit geschakeld. Om 12:16 uur viel de camera D7 uit en op dat moment verliet [appellant] het kantoor. Kort daarna is door [appellant] op deze kassa een klachtretour aangemaakt van € 59,99 (bon 6056). Deze klacht retour is als contante betaling uitgeboekt. Om 12:35 uur kwam [appellant] terug naar kantoor, liep naar de patchkast en plaatste de netwerkkabel weer terug, waardoor de camera weer aan ging . Op 24 oktober 2021 was er geen positief kasverschil.

3.11.

Het hof is van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat [appellant] op 5, 7, 12, 13, 18 en 19 oktober 2021 onnodige en afwijkende klacht- en/of retourhandelingen heeft verricht die in strijd zijn met het klacht- en retourbeleid van H&M (gedraging (I). Hoewel uit de camerabeelden niet kan worden afgeleid dat [appellant] daadwerkelijk geld heeft ontvreemd, heeft hij door deze handelwijze wel voor zich zelf de mogelijkheid gecreëerd om geld uit de kassa af te romen. Ook kan hieruit de conclusie worden getrokken dat [appellant] met deze handelwijze willens en wetens van de bij H&M geldende regels betreffende het verwerken van retouren en klachten is afgeweken. Niet is in geschil dat [appellant] bekend is met het klacht- en retourbeleid van H&M, dat voor zover van belang inhoudt dat voor één artikel niet zowel een regulier retour als een klachtretour kan worden aangemaakt (maar enkel één van beiden). Desondanks is [appellant] van de geldende regels afgeweken zonder daarvoor een logische of overtuigende verklaring te geven. Dat hij het niet bewust heeft gedaan en sprake is van een incidentele vergissing, zoals [appellant] stelt, acht het hof niet geloofwaardig. Indien het daadwerkelijk een niet bewuste fout van [appellant] was geweest, had het voor de hand gelegen dat er op de betreffende data een positief kasverschil zou zijn geweest. H&M heeft aan de hand van de kassarapporten van deze data aangetoond dat dit niet het geval was. Bovendien is het verweten afwijken van het retour- en klachtbeleid in de maand oktober 2021 zeven of acht keer voorgevallen, zodat van een eenmalige vergissing geen sprake was. Het hof rekent [appellant] deze handelwijze des te meer aan omdat hij in zijn functie van store manager het goede voorbeeld had moeten geven en de regels zelf consequent had moeten naleven. Tijdens zijn gesprek met [bedrijf] op 26 oktober 2021 en met H&M op 4 november 2021 heeft [appellant] er bovendien voor gekozen geen openheid van zaken te geven toen H&M hem confronteerde met deze onjuiste gang van zaken. Het voorgaande betekent dat het verweten handelen (I) van [appellant] voldoende is komen vast te staan en dat H&M dat handelen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft kunnen leggen.

3.12.

Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [appellant] zich op 14 oktober 2021 een tien euro biljet heeft toegeëigend (gedraging (II)). Op de camerabeelden is te zien dat hij een tien euro biljet uit de kassa haalt en in zijn broekzak stopt, dat hij daarna op het kantoor eetgeld uit zijn broekzak haalt en op tafel legt. Dat er op de camerabeelden geen tien euro biljet zichtbaar is, betekent nog niet dat [appellant] dat geld heeft verduisterd. Daarbij acht het hof van belang dat er geen camerabeelden beschikbaar zijn van de periode gelegen tussen het moment dat hij het geld in zijn broekzak stopt en het moment dat hij het geld in het kantoor op de tafel legt. Ter zitting heeft [appellant] in dit verband toegelicht dat het bij H&M is toegestaan om geld uit de kassa te halen om aankopen voor het werk te kunnen doen, die nadien bij H&M gedeclareerd kunnen worden. Een en ander is niet weersproken door H&M, zodat voor het lot van het tien euro biljet andere scenario’s denkbaar zijn dan verduistering door [appellant] . Deze onduidelijkheid komt voor rekening en risico van H&M daar zij kennelijk toestaat dat personeelsleden geld uit de kassa halen om daarmee (zakelijke) aankopen elders te betalen. Door H&M is geen, laat staan afdoende, verklaring gegeven van dit [appellant] verweten wegnemen in relatie tot het hem wel toegestane wegnemen in geval van kleine zakelijke aankopen. Onder deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering, zoals vermeld bij gedraging (II).

3.13.

Het hof is voorts van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] op 24 oktober 2021 in strijd met de regels heeft gehandeld door een camera boven een kassa uit te schakelen en direct daarna op die kassa een klachtretour aan te maken (gedraging (III)). Voor deze handelwijze heeft [appellant] geen overtuigende of logische verklaring gegeven. Zijn stelling dat hij de camera op instructie van Kerstens Services heeft uitgezet omdat de betreffende camera boven de kassa niet (goed) zou werken, is door H&M gemotiveerd weersproken met, onder meer, de -onweersproken- stelling dat deze camera het ten tijde van de uitschakeling gewoon deed. H&M heeft, onder verwijzing naar een verklaring van een medewerker van Kerstens Services, toegelicht dat de medewerkers van Kerstens Services altijd zelf de werkzaamheden met betrekking tot de patchkast uitvoeren en niet aan H&M medewerkers overlaten. Bovendien heeft Kerstens die dag geen storingsmelding van de betreffende camera ontvangen. Na het uitschakelen van de camera heeft [appellant] een klachtretourbon van € 59,99 op de kassa aangemaakt met de vermelding dat dit retour contant is uitbetaald. Door toedoen van [appellant] kan vanwege het ontbreken van de camerabeelden evenwel niet worden vastgesteld of er daadwerkelijk een klant met een retourverzoek aanwezig was en/of het aankoopbedrag aan de klant is terug betaald. Dit is hem aan te rekenen. Het voorgaande betekent dat deze gedraging (III) van [appellant] voldoende is komen vast te staan en dat H&M deze gedraging aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft kunnen leggen.

3.14.

Het hof is van oordeel dat de gedragingen (I) en (III) van [appellant] zowel ieder voor zich als in onderlinge samenhang een dringende reden opleveren die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Daarbij acht het hof van belang dat [appellant] als store manager een voorbeeldfunctie had en dat binnen H&M een ‘zero tolerance’-beleid geldt op het gebied van diefstal, waaronder begrepen verduistering, en fraude, zoals ook uitdrukkelijk is vastgelegd in het Handboek voor medewerkers van H&M. Onder deze omstandigheden komt het hof niet meer toe aan een beoordeling van de overige in de ontslagbrief genoemde gedragingen, te weten het aanmaken van een klachtretour voor een fictieve klant op 14 oktober 2021 (gedraging (IV)); en het zonder noodzaak aanwezig zijn in de kluisruimte en het verrichten van onnodige handelingen in (het ‘vriesvak’ van) de kluis op 18, 19 en 21 oktober 2021 (gedraging (V)). De grieven 2 en 4 falen.

Ernstige verwijtbaarheid werknemer

3.15.

Met
grief 5betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook ernstige verwijtbaarheid opleveren als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, dat er geen sprake is van een relatief kleine misstap en dat daarom het verzoek van [appellant] om een transitievergoeding zal worden afgewezen. Verder stelt [appellant] dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft niet geprofiteerd van zijn mogelijk onjuiste handelen en hij heeft gedurende dertien jaar altijd goed gefunctioneerd. Ook wijst [appellant] op de omstandigheid dat hij kostwinner is van zijn gezin met twee jonge kinderen.

3.16.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW kan [appellant] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid en geen verband houden met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Het hof is van oordeel dat het handelen van [appellant] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van genoemd wetsartikel. Het hof heeft hiervoor onder rov. 3.11. en 3.13. vastgesteld dat [appellant] in oktober 2021 onnodige en afwijkende klacht- en/of retourhandelingen heeft verricht die in strijd zijn met het klacht- en retourbeleid van H&M. Met deze handelwijze is hij willens en wetens van de bij H&M geldende regels betreffende het verwerken van retouren en klachten afgeweken. Dat sprake is van een of meer vergissingen is niet aannemelijk gelet op de frequentie van de overtredingen en het telkens ontbreken van een positief kasverschil op de betreffende dagen. Dit betekent dat [appellant] bewust schade heeft willen toebrengen aan H&M en daar zelf van heeft willen profiteren of een ander (dan H&M) in staat heeft gesteld daarvan te profiteren. Het hof acht het handelen van [appellant] , dat heeft geleid tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ernstig verwijtbaar als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Dat betekent dat H&M op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW - in beginsel- geen transitievergoeding verschuldigd is.

3.17.

[appellant] heeft voor dat geval een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW, dat inhoudt dat een transitievergoeding (geheel of gedeeltelijk) kan worden toegekend indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechter dient bij de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW de nodige terughoudendheid te betrachten. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, 3, p. 113). In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een lang dienstverband van 13 jaar maar niet van een relatief kleine misstap. Met name gezien de ernst en frequentie van de [appellant] verweten gedragingen ziet het hof geen grond om al dan niet gedeeltelijk een transitievergoeding toe te kennen. Grief 5 faalt derhalve.

Slotsom en kosten

3.18.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
Grief 6faalt. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van H&M begroot op € 783,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris, en € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.