Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I, AOF
zaaknummer : 200.318.091/01
zaak- en rekestnummers rechtbank Amsterdam : C/13/716527 / HA RK 22-114 en
C/13/716618 / HA RK 22-116
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juni 2023
inzake
1.[appellant 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.F.H.M. Bartels te Amsterdam,
tegen
het
OPENBAAR MINISTERIE (Ressortsparket te Amsterdam),
OPENBAAR MINISTERIE (Ressortsparket te Amsterdam),
geïntimeerde,
ingevolge art. 43 lid 2 Rv vertegenwoordigd door prof.dr.mr. M.E. de Meijer, sr. advocaat-generaal bij het Ressortsparket en door mr. O.J.M. van der Bijl, plv. advocaat-generaal bij het Ressortsparket en officier van justitie bij het Functioneel Parket,
en
1.[geïntimeerde 1] ,
wonend te [woonplaats 3] (gemeente [gemeente 2] ),
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonend te [woonplaats 5] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonend te [woonplaats 5] ,
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
wonend te [woonplaats 6] ,
5.
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5],
wonend te [woonplaats 4] (gemeente [gemeente 3] ),
6.
[geïntimeerde 6],
[geïntimeerde 6],
wonend te [woonplaats 7] ,
7. de besloten vennootschap
MAAK B.V.,
MAAK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.
en
STICHTING HULPTROEPEN ALLIANTIE,
gevestigd te Amsterdam,
belanghebbende,
advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] , het OM, de Medewerkers en SHA genoemd.
1.De zaak in het kort
In dit hoger beroep is aan de orde of er aanleiding is om [appellant 2] als bestuurder van SHA te ontslaan, gelet op zijn rol bij de aanzet en de totstandkoming van de zogenoemde mondkapjesdeal en in de nasleep daarvan. Het hof beantwoordt deze vraag met de rechtbank in positieve zin, zij het op een iets andere grond.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant 1] en [appellant 2] zijn bij beroepschrift van 21 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2022, onder bovenvermelde zaak- en rekestnummers gewezen tussen het OM en de Medewerkers als verzoekers, [appellant 2] en [appellant 1] als verweerders en SHA als belanghebbende. Ook was in eerste aanleg als medeverweerder betrokken [A] (hierna: [A] ). [A] heeft geen hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- verweerschrift (het OM);
- verweerschrift (de Medewerkers), met producties;
- verweerschrift (SHA).
[appellant 1] heeft vervolgens zijn hoger beroep ingetrokken.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 13 april 2023. Namens [appellant 2] is gepleit door mr. Bartels voornoemd en door mr. S.M. Bartman, advocaat te Baambrugge, voor het OM door mr. De Meijer voornoemd, namens de Medewerkers door mr. Evers voornoemd en door mr. G.N. Creijghton, advocaat te Amsterdam, en namens SHA door mr. Spinath voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant 2] en de Medewerkers hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
[appellant 2] heeft verzocht dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking zal vernietigen, de verzoeken van het OM en de Medewerkers alsnog zal afwijzen, zal bepalen dat [appellant 2] geschorst blijft gedurende een door dit hof te bepalen termijn na afloop waarvan aan de hand van de bevindingen van de tijdelijk bestuurder van SHA kan worden besloten tot ontslag van [appellant 2] of tot het opheffen van diens schorsing, met veroordeling van het OM en de Medewerkers in de kosten van dit hoger beroep, met nakosten en rente.
Het OM heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 2] (en [appellant 1] )– uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van dit hoger beroep, met nakosten.
De Medewerkers hebben verzocht dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van dit hoger beroep, met nakosten.
SHA heeft zich achter de standpunten van het OM en de Medewerkers geschaard.
[appellant 2] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 21 juli 2022 onder 2 de vaststaande feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Op 27 februari 2020 is in Nederland de eerste besmetting met het coronavirus SARS-Co V-2 vastgesteld (hierna: het virus). Het virus is de veroorzaker van de ziekte Covid-19. Na de eerste besmetting heeft het virus zich razendsnel in Nederland verspreid. Op 11 maart 2020 heeft de World Health Organization de wereldwijde uitbraak van het virus tot een pandemie verklaard.
3.2
In maart 2020 heeft de Nederlandse overheid diverse maatregelen ter bestrijding van het virus genomen. Al snel bleek dat er een groot tekort was aan beschermingsmiddelen, zoals mondkapjes, waardoor in het bijzonder medewerkers in de zorg niet voldoende konden worden beschermd.
3.3
Op 20 maart 2020 heeft [appellant 1] het volgende bericht op Twitter geplaatst:
‘
Voor aantal zorgorganisaties aan het kijken of we gezamenlijk order uit China voor mondkapjes kunnen bundelen (minimale afname 1000, max 100.000). Kostprijs € 1.50 ps (ongeveer, mss nog wat douane). Levering volgende week via DHL. Interesse? DM.’
Voor aantal zorgorganisaties aan het kijken of we gezamenlijk order uit China voor mondkapjes kunnen bundelen (minimale afname 1000, max 100.000). Kostprijs € 1.50 ps (ongeveer, mss nog wat douane). Levering volgende week via DHL. Interesse? DM.’
Dit bericht is ’s avonds in enkele nieuwsprogramma’s op televisie getoond. Naar aanleiding van deze tweet hebben onder meer enkele van de Medewerkers zich bij [appellant 1] gemeld.
3.4
Rond 22 maart 2020 is in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: het LCH) opgericht, als tijdelijke publiek/private samenwerking zonder winstoogmerk. Op 24 maart 2020 is van overheidswege de oprichting van het LCH bekend gemaakt. Daarbij is onder meer het volgende bericht:
‘
(…) Dit consortium heeft als doel om verschillende medische hulpmiddelen waaraan een tekort dreigt, gezamenlijk in te kopen, zonder winstoogmerk, in het landsbelang. We doen dit in deze uitzonderlijke situatie bewust samen omdat we snel resultaten willen boeken. (…)
(…) Dit consortium heeft als doel om verschillende medische hulpmiddelen waaraan een tekort dreigt, gezamenlijk in te kopen, zonder winstoogmerk, in het landsbelang. We doen dit in deze uitzonderlijke situatie bewust samen omdat we snel resultaten willen boeken. (…)
Alle bedrijven die hulpmiddelen willen aanbieden worden verzocht om aanbiedingen uit het binnen- en buitenland te melden bij het Consortium (…). Het gaat specifiek om grote volume aanbiedingen. Het Consortium wil voorkomen dat producten worden aangeboden tegen woekerprijzen, en niet aan de juiste kwaliteitseisen voldoen. (…)’
3.5
Op 23 maart 2020 heeft een eerste bijeenkomst van het LCH plaatsgevonden. [appellant 1] is op uitnodiging bij deze bijeenkomst aanwezig geweest en heeft daar ideeën over het opzetten van een
supply chainvan mondkapjes vanuit China naar afnemers in Nederland uiteengezet, waarbij de bestellingen en de distributie in Nederland door de onderneming Coolblue zouden worden verzorgd. Vervolgbijeenkomsten van het LCH op 24 en 25 maart 2020 zijn, behalve door [appellant 1] , door [appellant 2] en [A] bijgewoond.
supply chainvan mondkapjes vanuit China naar afnemers in Nederland uiteengezet, waarbij de bestellingen en de distributie in Nederland door de onderneming Coolblue zouden worden verzorgd. Vervolgbijeenkomsten van het LCH op 24 en 25 maart 2020 zijn, behalve door [appellant 1] , door [appellant 2] en [A] bijgewoond.
3.6
Op 25 maart 2020 is SHA opgericht door [appellant 2] en [A] . [appellant 2] en [A] zijn ook als eerste bestuurders van SHA benoemd.
3.7
De statuten van SHA luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
‘
Artikel 3. Doel
Artikel 3. Doel
3.1
De Stichting heeft ten doel het bevorderen van het beschikbaar komen van medische hulpmiddelen en aanverwante producten voor de zorg in tijden van nood, door:
(a) het ondersteunen van projecten en organisaties met eenzelfde doelstelling als die van de Stichting;
(b) het oprichten van, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in en het voeren van beheer en bestuur over andere rechtspersonen, alsmede al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
3.2
De Stichting beoogt niet het maken van winst.
(…)
Artikel 4. Bestuur
4.1
Het Bestuur bestaat uit een door het Bestuur te bepalen aantal van tenminste drie en ten hoogste vijf Bestuurders. Is het aantal Bestuurders minder dan drie, dan blijft het bestuur volledig bevoegd; het Bestuur neemt alsdan onverwijld maatregelen tot aanvulling van het aantal Bestuurders.
(…)
Artikel 5. Benoeming en defungeren van Bestuurders
5.1
Bestuurders worden benoemd door het Bestuur.
(…)
Artikel 6. Bezoldiging van Bestuurders
Aan Bestuurders kan geen bezoldiging worden toegekend.
(…)
Artikel 7. Taak, taakverdeling en bevoegdheden van het Bestuur
7.1
Behoudens beperkingen volgens deze Statuten is het Bestuur belast met het besturen van de Stichting. Bij de vervulling van hun taak richten de Bestuurders zich naar het belang van de Stichting en de met haar verbonden organisatie.
(…)
SLOTVERKLARINGEN
De verschijnende persoon verklaart ten slotte dat er voorlopig twee Bestuurders zijn; (…)’
3.8
Eveneens op 25 maart 2020 is door SHA Hulptroepen Alliantie B.V. (hierna: HABV) opgericht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van HABV is SHA.
3.9
De doelstelling van HABV, zoals neergelegd in artikel 3 van haar statuten, luidt als volgt:
‘
De Vennootschap heeft ten doel:
De Vennootschap heeft ten doel:
(a) het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van medische hulpmiddelen en daaraan verwante producten, alsook andere producten die van belang zijn of kunnen zijn voor de Vennootschap;
(b) het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in en het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, het financieren van anderen en het stellen van zekerheid, het geven van garanties en het zich op een andere wijze verbinden voor eigen schulden en verplichtingen en voor die van anderen, en ten slotte al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.’
3.1
Op 9 april 2020 hebben [appellant 2] , [A] en [appellant 1] besloten tot oprichting van [X] B.V. (hierna: [X] ), waartoe [appellant 2] op die dag een notaris heeft benaderd.
3.11
Naar aanleiding van een Twitterbericht van [appellant 1] is [appellant 1] op 10 april 2020 benaderd door [B] (hierna: [B] ), secretaris-generaal van het Ministerie van Financiën, maar op dat moment werkzaam voor VWS, om een voorstel te doen voor de levering van mondkapjes vanuit China naar Nederland, zoals eerder door [appellant 1] bij het LCH was geschetst.
3.12
Op 12 april 2020 heeft [appellant 1] namens ‘de Hulptroepen Alliantie’ een door hem samen met [appellant 2] en [A] opgesteld voorstel voor een samenwerking doen toekomen aan [B] . Volgens dit voorstel zouden de bestellingen en distributie van mondkapjes in Nederland door Coolblue (inmiddels de voornaamste financier van SHA) worden verzorgd. In de begeleidende e-mail heeft [appellant 1] onder meer geschreven:
‘
(…) Met een samenwerking tussen overheid en vertrouwde Nederlandse kampioenen uit het bedrijfsleven kunnen we dit snel opschalen. Dit doen we met hart voor de mensen in de zorg, zonder winstoogmerk, vrij van belangen en zonder direct geld te vragen aan de Rijksoverheid. (…)’
(…) Met een samenwerking tussen overheid en vertrouwde Nederlandse kampioenen uit het bedrijfsleven kunnen we dit snel opschalen. Dit doen we met hart voor de mensen in de zorg, zonder winstoogmerk, vrij van belangen en zonder direct geld te vragen aan de Rijksoverheid. (…)’
3.13
Het voorstel van 12 april 2020 is uitgewerkt in een presentatie met het logo van ‘Hulptroepen.nu’ en onder de vermelding ‘copyright Stichting Hulptroepen Alliantie 2020’. De presentatie sluit af met de gegevens uit het handelsregister van de kamer van koophandel van de Werkmaatschappij en SHA en vermeldt onder ‘Contactgegevens’ [appellant 1] als initiatiefnemer. Verder vermeldt de presentatie onder meer:
‘
(…) Wij hebben daarom in maart 2020 Hulptroepen.nl opgericht. Dit initiatiefzonder winstoogmerkwil een betrouwbare markt voor beschermingsmiddelen creëren. (…) We hebben een supply chain opgezet van fabriekdeur in China tot de voordeur van elke zorginstelling in NL. (…)
(…) Wij hebben daarom in maart 2020 Hulptroepen.nl opgericht. Dit initiatiefzonder winstoogmerkwil een betrouwbare markt voor beschermingsmiddelen creëren. (…) We hebben een supply chain opgezet van fabriekdeur in China tot de voordeur van elke zorginstelling in NL. (…)
Deze presentatie zet uiteen hoe we middels onze reeds geteste supply chain voor de Rijksoverheid binnen 4-5 weken ± 100 miljoen stuks hoge kwaliteit mondkapjes kunnen leveren en e.v. andere PBM’s.
(…)
Ons kernteam bestaat uit:
- [appellant 1] (initiatiefnemer (…)
- [appellant 2] (initiatiefnemer (…)
- [A] (…)
- (…)
Daarnaast bestaan de Hulptroepen uit een klein leger van vrijwilligers voor de bouw van de site, customer service, het managen van samples zendingen, inplannen en screenen van SGS inspectie rapporten en overige hand- en spandiensten. (…)’
3.14
Op 13 april 2020 heeft [appellant 1] een aangepast voorstel tot samenwerking met LCH aan [B] doen toekomen. Dit voorstel is op iedere bladzijde (op de voorpagina in grote letters en de volgende pagina’s in kleinere letters) voorzien van het logo ‘Hulptroepen.nu’ en vermeldt op de voorpagina onderaan, net als de presentatie van 12 april 2020 ‘Copyright Stichting Hulptroepen Alliantie’. Op de laatste pagina zijn gegevens van SHA en HABV vermeld onder de kop ‘Hulptroepen Alliantie B.V. is 100% eigendom van de Stichting Hulptroepen Alliantie’. In het document valt onder meer te lezen dat het transport zal plaatsvinden met een KLM-luchtbrug ‘die o.a. mede door KLM/Hulptroepen Alliantie is geïnitieerd’ en dat eigen
quality controlzowel in China als in Nederland wordt opgezet ‘voortbouwend op gelegde relatie met TU Delft/Van Straten Medical en Greencycl – en gebruikmaken van ingekochte apparatuur’. Op (voorlaatste) pagina 11 is vermeld onder ‘sleutelvoorwaarde operatie’
quality controlzowel in China als in Nederland wordt opgezet ‘voortbouwend op gelegde relatie met TU Delft/Van Straten Medical en Greencycl – en gebruikmaken van ingekochte apparatuur’. Op (voorlaatste) pagina 11 is vermeld onder ‘sleutelvoorwaarde operatie’
‘
• Inkoop voor LCH vindt plaats via nieuw op te richten entiteit: [X] B.V. welke separaat gefinancierd zal worden;
• Inkoop voor LCH vindt plaats via nieuw op te richten entiteit: [X] B.V. welke separaat gefinancierd zal worden;
• Bestaande Stichting Hulptroepen Alliantie en Hulptroepen Alliantie B.V. blijven zich op non profit basis richten op levering van PBM’s aan zorgverleners die geen spullen kunnen verkrijgen via het reguliere kanaal’
3.15
Op 14 april 2020 is [X] daadwerkelijk opgericht door de houdstermaatschappijen van [appellant 2] , [A] en [appellant 1] . De doelstelling van [X] is identiek aan die van HABV. Als eerste bestuurder is benoemd [appellant 1] ; de aandeelhouders waren (voor gelijke delen) de houdstermaatschappijen van [appellant 2] , [A] en [appellant 1] .
3.16
Op 16 april 2020 is de (eerste) website van SHA, www. […] , publiekelijk gelanceerd met een door [appellant 1] gepresenteerd YouTube-filmpje waarin [appellant 1] onder meer vertelt dat de website een initiatief zonder winstoogmerk is.
3.17
Na een aantal gesprekken tussen [appellant 2] en/of [appellant 1] en (personen verbonden aan) het LCH, waarin verschillende scenario’s voor de levering van mondkapjes zijn besproken, hebben [X] en Mediq, deze laatste handelend als partner van het LCH, op 22 april 2020 een overeenkomst gesloten tot levering van 40 miljoen mondkapjes door [X] (hierna: de mondkapjesdeal).
3.18
[X] heeft met de mondkapjesdeal aanzienlijke winst gemaakt die (deels) in de vorm van dividend aan de aandeelhouders van [X] is uitgekeerd.
3.19
[appellant 1] is op 30 juni 2020 als bestuurder van [X] vervangen door zijn houdstermaatschappij.
3.2
[A] is op 1 september 2020 afgetreden als bestuurder van SHA.
3.21
Per 1 januari 2021 is [appellant 1] benoemd als (op dat moment tweede) bestuurder van SHA.
3.22
De houdstermaatschappij van [appellant 2] is op 4 januari 2021 aangetreden als tweede bestuurder van [X] .
3.23
Op 15 mei 2021 heeft de Volkskrant een artikel gepubliceerd met de titel ‘De geheime coronadeals van [appellant 1] ’, waarin wordt beschreven dat weliswaar de schijn werd gewekt dat de mondkapjesdeal was gesloten met SHA en HABV, dus met een non-profit stichting, maar dat deze deal feitelijk is gesloten met [X] . Daarop zijn diverse publicaties ten aanzien van [X] , [appellant 1] , [appellant 2] en [A] gevolgd, waaronder een boek getiteld ‘ [appellant 1] Miljoenen’ van journalistiek onderzoeksplatform Follow The Money.
3.24
Bij Kamerbrief van 18 juni 2021 heeft de minister van VWS aangekondigd dat een onderzoek zou worden verricht door Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna: Deloitte) naar de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen door de overheid (het LCH/VWS). Daarbij zou het onderzoek zich richten op de mondkapjesdeal en overige door [X] met de overheid gesloten overeenkomsten.
3.25
Naar aanleiding van het hiervoor genoemde artikel in de Volkskrant en andere publicaties in de media heeft het OM bij brieven van 5 augustus 2021 [appellant 1] en [appellant 2] om inlichtingen verzocht op de voet van artikel 2:297 lid 1 BW. Vervolgens heeft het OM bij brieven van 6 december 2021 en 14 februari 2022 om aanvullende inlichtingen verzocht. [appellant 1] en [appellant 2] hebben naar aanleiding van deze brieven inlichtingen verstrekt.
3.26
De Medewerkers hebben zich allen, voor een groot deel belangeloos, ingezet voor SHA in de periode dat sprake was van een tekort aan mondkapjes van de Covid-19-pandemie.
3.27
Bij brief aan (het bestuur van) SHA van 1 december 2021 hebben (de advocaten van) de Medewerkers [appellant 1] en [appellant 2] gesommeerd om af te treden als bestuurders van SHA. Daarbij hebben de Medewerkers zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat zich gronden voor ontslag voordeden en dat een ontslag ook in het belang van SHA zou zijn.
3.28
Bij brief van 27 december 2021 hebben [appellant 1] en [appellant 2] namens SHA op de brief van 1 december 2021 gereageerd. Daarin hebben zij – kort gezegd – medegedeeld geen aanleiding te zien om af te treden als bestuurders van SHA. Aan het slot vermeldt de brief, voor zover hier van belang, het volgende:
‘
(…) We benadrukken dat de gestuurde informatie vertrouwelijk van aard is, valt onder de eerder met uw cliënten gemaakte contractuele afspraken, conform behandeld dienen te worden en (daarmee) niet met derden gedeeld kan worden. Met name de verspreiding van informatie die behoort tot de voornoemde onderzoeken kan buiten een vertrouwelijke setting schade opleveren voor Hulptroepen Alliantie en andere partijen. (…) Mocht daar geen gehoor aan gegeven worden, dan zullen wij ons gedwongen voelen nadere maatregelen te treffen om de belangen van Hulptroepen Alliantie te beschermen. (…)’
(…) We benadrukken dat de gestuurde informatie vertrouwelijk van aard is, valt onder de eerder met uw cliënten gemaakte contractuele afspraken, conform behandeld dienen te worden en (daarmee) niet met derden gedeeld kan worden. Met name de verspreiding van informatie die behoort tot de voornoemde onderzoeken kan buiten een vertrouwelijke setting schade opleveren voor Hulptroepen Alliantie en andere partijen. (…) Mocht daar geen gehoor aan gegeven worden, dan zullen wij ons gedwongen voelen nadere maatregelen te treffen om de belangen van Hulptroepen Alliantie te beschermen. (…)’
3.29
Op 28 februari 2022 heeft het OM bekend gemaakt dat het naar aanleiding van een aangifte van Randstad Uitzendbureau een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar SHA en drie daarbij betrokken personen, te weten [appellant 1] , [appellant 2] en [A] . Het door Randstad gratis aan de Stichting uitgeleende personeel zou, zonder medeweten van Randstad, ingezet zijn voor activiteiten van een BV die werd gebruikt bij de in- en verkoop van mondkapjes.
3.3
Deloitte heeft in september 2022 een rapport uitgebracht.
4. Beoordeling
4.1
[appellant 1] heeft te kennen gegeven zijn hoger beroep in te trekken. Het hof begrijpt daaruit dat hij zijn grieven tegen de uitspraak van de rechtbank niet handhaaft. Hij zal gelet hierop in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.2
In eerste aanleg hebben het OM en de Medewerkers bij afzonderlijke verzoekschriften de rechtbank (onder meer en voor zover van belang) verzocht [appellant 1] en [appellant 2] te ontslaan als bestuurders van SHA, een nieuwe tijdelijk bestuurder van SHA te benoemen en voor de duur van het geding [appellant 1] en [appellant 2] te schorsen als bestuurder van SHA. De rechtbank heeft, nadat dezen bij tussenbeschikking als bestuurders waren geschorst, [appellant 1] en [appellant 2] bij eindbeschikking ontslagen als bestuurder van SHA en aan dezen een bestuursverbod opgelegd. Tegen de bij eindbeschikking genomen beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant 2] met zijn grieven op.
4.3
Met zijn verzoek om de beschikking te vernietigen, de verzoeken van het OM en de Medewerkers af te wijzen en te beslissen dat [appellant 2] geschorst blijft gedurende een door het hof te bepalen termijn, gaat [appellant 2] eraan voorbij dat de in eerste aanleg op de voet van artikel 2:298 lid 2 BW bevolen schorsing als bestuurder een voorlopige voorziening was hangende het onderzoek van de rechtbank. Dat onderzoek is met het geven van de bestreden eindbeschikking geëindigd. De door [appellant 2] verzochte vernietiging van de eindbeschikking doet de schorsing niet herleven. Dat verzoek is dus reeds om die reden niet toewijsbaar.
4.4
De eerste twee grieven (met bijbehorende subgrieven) zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er zowel onder het regime van artikel 2:298 lid 1 (oud) BW als onder het regime van het eerste lid van dit artikel zoals dat sedert 1 juli 2021 luidt grond was om [appellant 2] als bestuurder van SHA te ontslaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5.1
SHA is op 25 maart 2020 opgericht door [appellant 2] en [A] , die toen ook als eerste bestuurders zijn benoemd, met het oog op het beschikbaar maken van medische hulpmiddelen voor de zorg in tijden van nood, waarbij het toen met name ging om het tegemoet komen aan de grote behoefte aan mondkapjes ten tijde van de covid-pandemie. Het betrof een initiatief zonder winstoogmerk, aan de bestuurders van SHA werd geen bezoldiging toegekend en er was een groot aantal vrijwilligers bij het initiatief betrokken. SHA beschikte, in de vorm van HABV, over een aan haar gelieerde vennootschap die weliswaar zelf geen entiteit zonder winstoogmerk was, maar die geheel gecontroleerd werd door SHA, voor wie dat wel gold.
Met behulp van de hiervoor genoemde vrijwilligers is door SHA een non-profit organisatie met bijbehorende goodwill opgebouwd; deze beschikte onder meer over een website www.hulptroepen.nl met bijbehorende emailadressen, een database met leverancierslijst en een kwaliteitscontrolesysteem.
[appellant 1] , die begin 2021 toetrad tot het bestuur van SHA, hield zich in de periode daarvoor vooral bezig met de externe communicatie van SHA.
4.5.2
Op 14 april 2020 is, nadat [appellant 2] daartoe op 9 april 2020 aan de notaris opdracht had gegeven, [X] opgericht, met benoeming van [appellant 1] als bestuurder. Aandeelhouders voor gelijke delen waren, via hun persoonlijke holdings, [appellant 2] , [appellant 1] en [A] . Op 22 april 2020 is vervolgens de mondkapjesdeal gesloten waarbij [X] optrad als leverancier/contractspartij.
4.6.1
Van de zijde van geïntimeerden is - onder meer door het overleggen van producties en verwijzing naar het Deloitte rapport met bijlagen - voldoende overtuigend toegelicht dat in de aanzet tot de mondkapjesdeal door onder meer [appellant 2] gebruik is gemaakt van het logo, de naam en de goodwill van SHA en haar werkmaatschappij HABV en dat de identiteit van [X] in relatie tot deze non-profit organisatie is verhuld, althans dat deze ten opzichte van diverse betrokken partijen niet voldoende inzichtelijk is gemaakt.
Het hof wijst in dit verband op hetgeen hierboven onder 3.14 is vermeld betreffende onder meer het gebruik van het logo Hulptroepen.nu en van de
copyright noticevan SHA op het voorstel van 13 april 2020 alsmede op de transcripties van op 12 april 2020 en op 13 april 2020 door onder meer [appellant 2] gevoerde gesprekken (Deloitte rapport alinea 643 respectievelijk proces-verbaal van aanvulling verdenking, productie 51b bij verweerschrift van o.a. [appellant 2] in eerste aanleg, pagina 8) waaruit valt op te maken dat [appellant 2] het creëren van verwarring nastreefde althans zich van die verwarring in ieder geval goed bewust was. Een aanwijzing hiervoor is ook gelegen in de powerpoint presentatie van 4 mei 2020 ten behoeve van Rabobank (productie 143 Medewerkers) waarin onder ‘Structuur’, in de kolom die gewijd is aan [X] , wordt vermeld ‘Externe communicatie zal enkel in naam van de Hulptroepen Alliantie gedaan worden’.
copyright noticevan SHA op het voorstel van 13 april 2020 alsmede op de transcripties van op 12 april 2020 en op 13 april 2020 door onder meer [appellant 2] gevoerde gesprekken (Deloitte rapport alinea 643 respectievelijk proces-verbaal van aanvulling verdenking, productie 51b bij verweerschrift van o.a. [appellant 2] in eerste aanleg, pagina 8) waaruit valt op te maken dat [appellant 2] het creëren van verwarring nastreefde althans zich van die verwarring in ieder geval goed bewust was. Een aanwijzing hiervoor is ook gelegen in de powerpoint presentatie van 4 mei 2020 ten behoeve van Rabobank (productie 143 Medewerkers) waarin onder ‘Structuur’, in de kolom die gewijd is aan [X] , wordt vermeld ‘Externe communicatie zal enkel in naam van de Hulptroepen Alliantie gedaan worden’.
4.6.2
Aannemelijk is dat de hiervoor besproken verwarring is versterkt doordat, zoals de rechtbank reeds constateerde, de door [appellant 2] bedachte naam [X] weliswaar niet een letterlijke vertaling is van Hulptroepen Alliantie maar op het eerste gezicht de Engelse versie van die naam lijkt, waardoor de zelfstandige identiteit van [X] , zeker waar de naam gebruikt werd op Engelstalige documenten (zie bijvoorbeeld de orderformulieren overgelegd als producties 105 en 106 van de Medewerkers) mogelijk niet direct opviel.
Dat de hier beschreven verwarring bewust werd gesticht vindt voorts steun in de e-mail die [C] (hierna: [C] ) op 17 april 2020 aan [appellant 1] , [appellant 2] en [A] stuurde waarin zij te kennen geeft zich uit het initiatief terug te trekken en laat weten: ‘Ik ben niet geïnteresseerd in het bijdragen aan deels (geheime) commerciële organisatie, die steunt op de ruggengraat van een stichting in tijden van crisis’ (Deloitte rapport alinea 764).
Dat de geschapen verwarring succes had valt bijvoorbeeld op te maken uit het Volkskrant-artikel van 4 oktober 2021 (productie 203 van de Medewerkers) waarin te lezen is dat kamerlid Omtzigt op het verkeerde been is gezet en meende te maken te hebben met een non-profit initiatief.
4.6.3
Uit het voorstel van 13 april 2020 valt ten slotte tevens op te maken dat ten behoeve van de door [X] te verrichten inkoop gebruik zou worden gemaakt van (onder meer) het door SHA opgebouwde kwaliteitscontrolesysteem. Nu [X] pas is opgericht op 14 april 2020 kon zij naar moet worden aangenomen ook niet over een eigen systeem beschikken toen de mondkapjesdeal gesloten werd; daarover heeft zij echter geen opening van zaken gegeven.
4.7.1
In het midden kan blijven of, zoals door het OM en de Medewerkers wordt betoogd, maar door [appellant 2] wordt betwist, [X] is opgericht als directe concurrent/commerciële evenknie van SHA en HABV, [X] ook als zodanig heeft gefunctioneerd en SHA daardoor in financieel opzicht is benadeeld. Ook als dit - ondanks de door [appellant 2] vooralsnog niet overtuigend beantwoorde vragen over de noodzaak om buiten de SHA-organisatie om de mondkapjesdeal te sluiten en de aanwijzingen dat een aantal klanten die aanvankelijk door HABV werden of zouden worden beleverd zijn overgebracht naar [X] (de Medewerkers noemen in dit verband onder meer Buurtzorg en de Dienst Justitiële Inrichtingen) - niet voldoende zou vast komen te staan, heeft immers het volgende te gelden. [appellant 2] heeft (tezamen met [appellant 1] en [A] ) bewust verwarring laten ontstaan over de identiteit van [X] in relatie tot SHA en HABV en er zijn voorts duidelijke aanwijzingen dat [appellant 2] als (indirect) aandeelhouder in het kader van de commerciële activiteiten van [X] heeft geprofiteerd van de naam en goodwill die als gevolg van het non-profit karakter van SHA (en, indirect, HABV) was ontstaan. Door aldus te opereren heeft [appellant 2] op zijn minst de schijn gewekt dat hij zichzelf ten koste van SHA en diegenen die zich (veelal) belangeloos voor haar organisatie hebben ingezet heeft verrijkt.
4.7.2
Dat de hier geschetste gang van zaken, indien deze bekend zou worden, de nodige vragen zou oproepen en bij deze en gene de nodige consternatie zou veroorzaken kan [appellant 2] niet zijn ontgaan. Met name [appellant 1] heeft uitspraken gedaan die erop wijzen dat ook [appellant 2] en [A] zich ervan bewust waren dat de opzet om persoonlijk aan de transactie te verdienen verborgen moest blijven. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitlatingen van, onder anderen [appellant 2] , in een gesprek in de nacht van 12 op 13 april 2020 tussen de bestuurders van SHA en [C] , over de winst die zij zouden gaan maken, waarbij [C] werd gevraagd haar ‘waffel’ te houden en over het spenderen van de winst werd gezegd ‘geen nieuwe auto’s, geen nieuwe huizen, geen nieuwe kleren’ omdat dat teveel vragen zou oproepen (Deloitte rapport alinea’s 1279-1280). Alleen winst van [X] - en niet van HABV of SHA - zou (via dividenduitkeringen) uiteindelijk ten goede kunnen komen aan [appellant 2] , [appellant 1] en [A] .
Ook de nadruk die steeds werd gelegd op geheimhoudingsverplichtingen van onder meer betrokken medewerkers vormt een indicatie van het voorgaande (zie bijvoorbeeld onder 3.28).
4.7.3
Gegeven het bovenstaande moet voor [appellant 2] ook duidelijk zijn geweest dat zijn belangen en die van SHA bij een onderzoek naar de gang van zaken niet op één lijn lagen. Dat geldt zowel voor zijn belang als aandeelhouder van [X] als, meer in het algemeen, zijn belang dat zijn handelingen verborgen zouden blijven.
4.7.4
Door [appellant 2] wordt niet betwist dat hij het verweer tegen de jegens hem in dit verband geuite beschuldigingen aanvankelijk is gaan voeren vanuit SHA en dat, tot zijn schorsing als bestuurder in het kader van deze procedure bij beschikking van 28 april 2022, zijn advocaatkosten door SHA (en HABV) zijn voldaan. Tegen de achtergrond van het hiervoor aangeduide tegenstrijdige belang levert dit laatste reeds een gewichtige reden (in de zin van artikel 2:298 (nieuw) BW) op waarin voldoende rechtvaardiging is gelegen voor zijn ontslag als bestuurder.
In hoeverre er (op basis van het vóór en/of met ingang van 1 juli 2021 geldende recht) tevens andere gronden aanwezig zijn die dit ontslag zouden wettigen kan hiermee verder onbesproken blijven.
4.7.5
Met het oog op de bescherming van de belangen van SHA is het ontslag in het licht hiervan toewijsbaar zowel op grond van de vordering daartoe van het OM als, gelet op hun (vergaande) betrokkenheid bij het opzetten van de organisatie en verdere activiteiten van SHA, op grond van die van de Medewerkers.
4.8
[appellant 2] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die – indien bewezen – tot een andere uitkomst van dit geding zouden leiden. Zijn bewijsaanbod wordt derhalve gepasseerd.
4.9
De derde grief van [appellant 2] is gericht tegen het hem op de voet van artikel 2:298 lid 3 BW opgelegde bestuursverbod. Ook in hoger beroep heeft [appellant 2] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die hem zouden kunnen disculperen. Dat [appellant 2] een niet te verwaarlozen rol heeft gespeeld bij het creëren van verwarring omtrent de identiteit en activiteiten van [X] en het aanleunen voor commerciële doeleinden bij de reputatie/goodwill van SHA als non-profit organisatie valt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen nauwelijks te betwisten. Van het feit dat hij in de gegeven omstandigheden zijn verdediging vanuit SHA en op kosten van deze ter hand heeft genomen valt hem in het licht daarvan een ernstig verwijt te maken. Ook de derde grief van [appellant 2] treft derhalve geen doel.
4.1
Uit het voorgaande volgt reeds dat geen van de tegen de eindbeschikking van de rechtbank gerichte grieven doel treft; bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang.
De beschikking van de rechtbank zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep.
Zoals hiervoor overwogen zal [appellant 1] in het door hem ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard. Ook hij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor een hoofdelijke veroordeling in de kosten ziet het hof geen aanleiding.
5.Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant 1] niet ontvankelijk in het door hem ingestelde appel;
bekrachtigt de (eind)beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het OM tot op heden begroot op nihil;
veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Medewerkers tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en op € 3.549,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;
veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van SHA tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en op € 3.549- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.