ECLI:NL:GHAMS:2023:1224

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.305.615/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 9078234 CV EXPL 21-3933

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023

inzake

TIMING FLEXGROEP B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mrs. F.H.A. ter Huurne en J. Rosendahl te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Gerritsen te Amersfoort.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Timing en [geïntimeerde] genoemd.

Timing is bij dagvaarding van 29 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 oktober 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Timing als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 15 februari 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 17 mei 2022 heeft plaatsgevonden en niet tot een minnelijke regeling heeft geleid.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord tevens antwoordakte eiswijziging c.q. eisvermeerdering, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Timing heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof uitvoerbaar bij voorraad:
primairvoor recht verklaart dat Timing per 19 maart 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] heeft voldaan en nadien niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van € 12.941,00 bruto aan achterstallig salaris, € 589,68 bruto aan vakantietoeslag en € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede van € 587,00 bruto aan achterstallig salaris en € 48,90 bruto aan vakantietoeslag over de periode 30 november 2020 tot en met 16 december 2020;
subsidiairvoor recht verklaart dat Timing per 23 dan wel 25 maart 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en nadien niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van € 12.647,50 bruto aan achterstallig salaris, € 565,23 bruto aan vakantietoeslag en € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede van € 587,00 bruto aan achterstallig salaris en
€ 48,90 bruto aan vakantietoeslag over de periode 30 november 2020 tot en met 16 december 2020;
meer subsidiair

voor recht verklaart dat Timing per 17 juli 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en nadien niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van € 7.897,98 bruto aan achterstallig salaris,
€ 169,60 bruto aan vakantietoeslag en € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede van € 587,00 bruto aan achterstallig salaris en € 48,90 bruto aan vakantietoeslag over de periode 30 november 2020 tot en met 16 december 2020;
nog meer subsidiair (I)voor recht verklaart dat [geïntimeerde] over de periode van 1 april 2020 tot 31 augustus 2020 geen recht had op loon omdat het niet verrichten van de werkzaamheden in die periode in zijn risicosfeer valt en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van € 6.339,15 bruto aan achterstallig salaris, € 529,72 bruto aan vakantietoeslag en € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en wettelijke rente;

nog meer subsidiair (II)voor recht verklaart dat Timing per 16 december 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] heeft voldaan en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van
€ 1.828,46 bruto aan achterstallig salaris plus vakantiegeld;
nog meer subsidiair (III)[geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van € 1.828,46 bruto aan achterstallig salaris inclusief vakantiegeld.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot - samengevat - bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Timing in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1komt Timing op tegen de juistheid en volledigheid van deze feiten. Voor zover van belang zal het hof met deze grief rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] is van 1 oktober 2018 tot en met 28 februari 2021 voor bepaalde tijd bij Timing in dienst geweest op basis van een uitzendovereenkomst Fase B met garantie-uren. In de uitzendovereenkomst is bepaald dat de werktijden wisselend zijn en dat [geïntimeerde] voor 100 uren per vier weken werkzaam was voor KLM Bagage als Teamlid Bagage skill 2+3 tegen een uurloon van € 11,74 bruto plus 8,33% vakantietoeslag.

2.2.

Op de uitzendovereenkomst tussen partijen is de algemeen verbindend verklaarde ABU cao van toepassing. Daarin staat onder meer, voor zover relevant, het volgende:
Artikel 23 Passende arbeid na wegvallen uitzendarbeid1. Als gedurende de looptijd van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding waarin de loondoorbetalingsverplichting nadrukkelijk is overeengekomen, de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden. De uitzendkracht is gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst verplicht passend en vervangend werk te aanvaarden.2. Vervangende arbeid is passend:a. als de nieuwe functie(s) aansluit(en) bij eerder verrichte werkzaamheden, de opleiding en capaciteiten van de uitzendkracht; ofb. als het een nieuwe functie betreft waarvoor de uitzendkracht binnen een redelijke termijn al dan niet met behulp van scholing geschikt zou kunnen zijn en die maximaal twee functieniveaus lager ligt dan de functie waarvan de uitzendarbeid is weggevallen. De weggevallen functie wordt hiertoe eerst ingedeeld in het functieraster in bijlage IV.

3. De vervangende arbeid wordt aangeboden onder een van de volgende voorwaarden:a. de arbeid heeft een gemiddelde arbeidsduur per week/maand/periode, die gelijk is aan de overeengekomen arbeidsduur; ofb. de arbeid heeft een lagere gemiddelde arbeidsduur per week/maand/periode dan de overeengekomen arbeidsduur, mits de uren waarop geen arbeid wordt verricht worden uitbetaald conform het laatst verdiende feitelijk loon; ofc. de arbeid heeft een hogere gemiddelde arbeidsduur per week/maand/periode dan de overeengekomen arbeidsduur, voor zover het verrichten van de meerdere uren boven de overeengekomen arbeidsduur redelijkerwijs van de uitzendkracht kan worden gevergd.4. De uitzendonderneming voert een herplaatsingsgesprek met de uitzendkracht gericht op zijn herplaatsingsmogelijkheden.5. De verplichting tot het zoeken en aanbieden van passend en vervangend werk en de loondoorbetalingsverplichting vervallen, als de uitzendkracht:a. een aanbod tot passende en vervangende uitzendarbeid weigert;b. zijn inschrijving bij de uitzendonderneming beëindigt;c. niet langer voor werk beschikbaar is voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Hierover informeert de uitzendkracht meteen de uitzendonderneming.

2.3.

Voor zijn werk bij KLM Bagage werd [geïntimeerde] wekelijks door Timing ingeroosterd op basis van door [geïntimeerde] opgegeven beschikbaarheid.

2.4.

Bij e-mail van 21 maart 2019 heeft [geïntimeerde] opgegeven beschikbaar te zijn op maandag tot en met vrijdag van 05:00 tot 15:00 uur en op zondag van 05:00 tot 10:30 uur. Bij e-mail van 30 september 2019 heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij maandag tot en met vrijdag van 05:00 tot 17:00 uur kon werken en in het weekend van 05:00 tot 11:00 uur. Bij e-mail van 30 december 2019 heeft [geïntimeerde] bericht dat zijn beschikbaarheid door de week hetzelfde blijft maar in het weekend in die zin wijzigt dat hij alleen op zondag beschikbaar is tot 12:00 uur. Bij e-mail van 25 februari 2020 heeft [geïntimeerde] laten weten dat vanaf maart 2020 zijn beschikbaarheid in het weekend wijzigt in 15.00 tot 22.00 uur.

2.5.

Vanwege de corona crisis heeft KLM op 13 maart 2020 de inleen van 320 arbeidskrachten van Timing , waaronder [geïntimeerde] , per 17 maart 2020 beëindigd.

2.6.

Bij e-mail van 17 maart 2020 met als onderwerp
‘Flexkrachten gezocht!’heeft Timing alle ‘Timers’, waaronder [geïntimeerde] , geschreven dat zij druk bezig is tijdelijk werk voor hen te vinden omdat er op dat moment geen werk bij KLM is. Hen wordt een functie als hulpkracht bij Lidl aangeboden met de opmerking
‘Wellicht is het filiaal bij jou in de buurt iets voor jou?’Vervolgens is onderstreept aangegeven:
‘Je bent minimaal 4 dagen in de week beschikbaar op maandag tot en met vrijdag tussen 08.00uur ’s ochtends en 17.00uur

’s middags’.

2.7.

[geïntimeerde] heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag gereageerd met de opmerking dat hij - in overleg met zijn ex-vrouw en vanwege het gebrek aan opvang voor zijn zoontje - alleen ’s avonds kan werken.

2.8.

Timing heeft [geïntimeerde] - ook dezelfde dag - teruggeschreven dat dat erg lastig wordt omdat het echt om een opdracht van 08:00-17:00 uur gaat.

2.9.

Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft Timing [geïntimeerde] voor 38 uur per week de functie van lader/losser aangeboden bij de Hornbach in [plaats 1] . In de e-mail wordt aangegeven dat de voorkeur uitgaat naar diensten van 13.00 tot 21.00 uur en dat er de volgende dag een selectie plaatsvindt.

2.10.

Daarop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van diezelfde dag gereageerd met de mededeling dat hij de opvang van zijn zoontje niet kan oplossen, maar dat hij op maandag en dinsdag 10 uur of meer kan werken bij Lidl aan de [straatnaam] . Verder geeft [geïntimeerde] aan dat hij beschikbaar is van de vroege ochtend tot maximaal 11.00 uur of in de avond vanaf 17.00 uur, maar dat hij wel zijn auto moet kunnen parkeren waar hij werkt omdat hij snel naar zijn zoontje moet kunnen.

2.11.

Met ingang van 16 maart 2020 is het salaris van [geïntimeerde] stopgezet.

2.12.

Per e-mail van 19 maart 2020 heeft Timing een brief aan [geïntimeerde] gestuurd met als onderwerp
‘weigering passende arbeid’. In de brief stelt Timing zich op het standpunt dat [geïntimeerde] twee aangeboden functies niet heeft geaccepteerd en dat dit tot gevolg heeft dat Timing voor afloop van de overeenkomst geen andere werkzaamheden meer zal aanbieden.

2.13.

Bij e-mail van 19 maart 2020 heeft [geïntimeerde] een aantal vragen aan Timing gesteld over de onder 2.12 genoemde brief. [geïntimeerde] schreef onder meer “
het is een beetje verrassing maar ook onduidelijk voormij” en: “
Zou jullie dit alsjeblieft uitleggen in een eenvoudige taal?”.Voorts heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het niet zo is dat hij de aanbiedingen heeft geweigerd maar dat hij wat welwillendheid (
‘leniant’) van Timing vroeg. Verder heeft [geïntimeerde] geschreven dat het probleem was dat hij geen oppas voor zijn zoontje had en dat de aangeboden werktijden inflexibel waren.

2.14.

Timing heeft daarop diezelfde dag per e-mail gereageerd. Zij schreef daarin onder meer dat de aangeboden functies ‘passend’ waren en dat zij onmogelijk voor alle medewerkers de hele dag telefonisch bereikbaar kon zijn.

2.15.

In zijn reactie van diezelfde dag schrijft [geïntimeerde] dat hij het
“een beetje beter”snapt en stelt hij onder meer de vervolgvraag:
“wat gebeurt er qua mijn Timing contract en betaling?”.

2.16.

Bij e-mail van 23 maart 2020 aan onder meer [geïntimeerde] heeft Timing wederom aan alle ‘Timers’ een functie als productiemedewerker aangeboden bij Royal-A-Ware. Het aanbod betrof het werken in 3-ploegendiensten (ochtend van 06.00 tot 14.00 uur, middag van 14.00 tot 22.00 uur en nacht van 22.00 tot 06.00 uur) voor vijf dagen per week (36 uur), maar opgemerkt is dat vier dagen werken ook bespreekbaar is.

2.17.

Hierop heeft [geïntimeerde] niet gereageerd.

2.18.

Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft Timing [geïntimeerde] geschreven dat ze na het aanbod bij Royal-A-Ware helaas niets meer van hem heeft vernomen. Timing schrijft dat zij heeft voldaan aan de verplichtingen uit de cao en dat zij de planning van andere klanten niet doet, waar ze daar bij KLM wel verantwoordelijk voor was. Verder schrijft Timing dat zij niet meer met [geïntimeerde] meezoekt naar een passende functie, maar dat hij dit zelf moet doen, omdat hij de eerdere functies geweigerd heeft, en dat zij hem aanraadt een WW-uitkering aan te vragen bij het UWV.

2.19.

Op 17 juli 2020 heeft Timing telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] en hem een functie aangeboden als vuilnisbelader in [plaats 2] . Bij e-mail van 21 juli 2020 heeft Timing [geïntimeerde] geschreven dat [geïntimeerde] het aanbod - na er een weekend over na te hebben gedacht - heeft afgeslagen omdat dit werk te zwaar zou zijn, maar dat hij wel als lader/losser zou kunnen werken. Per e-mail van 26 juli 2020 heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd en geschreven dat het laden van een vuilniswagen in [plaats 2] inderdaad zwaar zou worden in verband met een knieprobleem dat hij heeft gehad. Verder heeft [geïntimeerde] in zijn e-mail aangegeven dat hij graag duidelijke informatie (werkinhoud, tijd, locatie etc.) ontvangt. Timing heeft daar op haar beurt op 27 juli 2020 op teruggemaild dat zij [geïntimeerde] op 17 juli 2020 juist heeft gebeld en alle informatie over de functie met hem heeft doorgesproken, dat [geïntimeerde] heeft aangegeven erover na te zullen denken en zou laten weten of hij als vuilnisbelader aan de slag wilde.

2.20.

[geïntimeerde] heeft Timing op 12 oktober 2020 in kort geding gedagvaard en heeft daarbij doorbetaling van zijn salaris tot 28 februari 2021 gevorderd. De kantonrechter te Apeldoorn heeft de vordering toegewezen. Geoordeeld werd - kort gezegd - dat Timing [geïntimeerde] steeds functies voor meer uren dan de afgesproken 100 uur per vier weken heeft aangeboden, hetgeen volgens de cao kan als dit redelijkerwijs van de uitzendkracht kan worden gevergd (artikel 23 lid 3 sub c cao). Om dat vast te stellen was een herplaatsingsgesprek nodig als bedoeld in artikel 23 lid 4 cao en omdat dit niet was gevoerd, kwam Timing geen beroep op het vervallen van de loondoorbetalingsplicht wegens het weigeren van een aanbod tot passend werk toe (artikel 23 lid 5 sub a cao). De kantonrechter overwoog verder dat Timing haar aanbiedingen niet uitsluitend op de door [geïntimeerde] opgegeven beschikbaarheid in het verleden diende te baseren, maar dat zijn huidige beschikbaarheid bepalend was, waarbij rekening gehouden diende te worden met zijn persoonlijke omstandigheden (beschikbaarheid afgestemd op met ex-partner gedeelde zorg voor zijn zoontje).

2.21.

[geïntimeerde] heeft - gedurende het dienstverband - een WW-uitkering aangevraagd maar deze is afgewezen.

2.22.

Het loon van [geïntimeerde] is door Timing uiteindelijk doorbetaald tot 16 december 2020.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft Timing - samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat Timing vanaf primair 19 maart 2020, subsidiair 17 juli 2020 en meer subsidiair 16 december 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en vanaf die respectieve data niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en herplaatsing, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling
van het teveel door Timing betaalde salaris vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de meer subsidiaire vordering van Timing toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Timing per 16 december 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] heeft voldaan en vanaf dat moment niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en herplaatsing. Verder heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van € 1.801,46 bruto aan teveel betaald salaris vermeerderd met een naar rato berekend deel van de eindafrekening van € 1.081,93 netto, te berekenen vanaf
16 december 2020. De kantonrechter heeft het meer gevorderde afgewezen en
de proceskosten gecompenseerd.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Timing met haar grieven op.

3.4

In hoger beroep is het geschil beperkt tot de vraag of Timing gerechtigd was het loon van [geïntimeerde] per een eerdere datum dan 16 december 2020 stop te zetten. Nu daar niet tegen is gegriefd ( [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord verklaard dat hij zich bij het oordeel ter zake van de kantonrechter neerlegt), staat vast dat Timing [geïntimeerde] na 16 december 2020 geen loon meer verschuldigd is.

3.5

De
grieven 2, 4 en 6zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het herplaatsingsgesprek een belangrijk vereiste is en dat Timing door dat gesprek niet te voeren niet aan haar herplaatsingsgesprek heeft voldaan en per 16 maart 2020 of 17 juli 2020 geen beroep toekomt op artikel 23 lid 5 cao (het verval van de loondoorbetalingsverplichting). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6

Hetgeen partijen op dit punt verdeeld houdt betreft de uitleg van artikel 23 van de cao, namelijk de vraag of het herplaatsingsgesprek van artikel 23 lid 4 een absoluut vereiste is.

3.7

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao de zogenoemde cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken.

3.8

Uit de bewoordingen van artikel 23 lid 1 van de cao volgt een verplichting voor de uitzendonderneming om passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden, wanneer de uitzendarbeid wegvalt, en een verplichting voor de uitzendkracht om passend en vervangend werk te aanvaarden. Wat passend werk is, is nader uitgewerkt in lid 2. Daarvan is (onder meer) sprake als de nieuwe functie aansluit bij eerder verrichte werkzaamheden, de opleiding en de capaciteiten van de uitzendkracht. Verder is in lid 4 bepaald dat de uitzendonderneming een herplaatsingsgesprek met de uitzendkracht voert gericht op zijn herplaatsingsmogelijkheden en in lid 5 dat de herplaatsingsplicht en de loondoorbetalingsverplichting van de uitzendonderneming vervallen als de uitzendkracht een aanbod tot passende en vervangende uitzendarbeid weigert.

3.9

Naar het oordeel van het hof moeten de zojuist weergegeven verplichtingen over en weer in samenhang worden bezien en staat het een niet (geheel) los van het ander. Er kan pas sprake zijn van het weigeren van passend werk wanneer passend werk is aangeboden en eerst wanneer dat laatste het geval is, vervallen de verplichtingen van de uitzendonderneming. In zoverre is er dus, anders dan Timing stelt, wel sprake van een koppeling tussen de herplaatsingsverplichting en het vervallen van de loondoorbetalingsverplichting. Ook is het houden van een herplaatsingsgesprek, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, wel degelijk vereist. Een andere uitleg zou namelijk betekenen dat het in lid 4 voorgeschreven herplaatsingsgesprek een betekenisloze bepaling is, hetgeen het hof niet aannemelijk acht. Met die bepaling is ook een duidelijk doel gediend. Tijdens het herplaatsingsgesprek kan de passendheid van vervangend werk, aan de hand van de elementen van lid 2, nader worden ingevuld en afgestemd tussen partijen. Daarmee wordt dus verduidelijkt wat in een concreet geval een passende functie is en - in het verlengde daarvan - in hoeverre de uitzendonderneming met het aanbieden van een bepaalde functie voldoet aan haar herplaatsingsverplichting (wat zoals Timing heeft betoogd inderdaad een inspanningsverplichting is). Staat vast dat passend werk is aangeboden en weigert de uitzendkracht dit, dan vervalt zijn recht op loon. Er is aldus sprake van communicerende vaten.

3.1

Vaststaat dat er in het geval van [geïntimeerde] geen fysiek herplaatsingsgesprek heeft plaatsgevonden. Volgens Timing was dit door de coronamaatregelen en het grote aantal kandidaten dat zij moest herplaatsen niet mogelijk en was een gesprek met [geïntimeerde] ook niet nodig omdat zij op de hoogte was van wat zij moest weten, inclusief de beschikbaarheid van [geïntimeerde] . Het hof volgt haar daarin niet. Een herplaatsingsgesprek had wel degelijk kunnen bijdragen aan een succesvolle herplaatsing van [geïntimeerde] , al was het maar omdat Timing hem dan ook had kunnen uitleggen wat de verplichtingen over en weer inhielden en wat de consequenties waren van het weigeren van passend werk door [geïntimeerde] . Dat een en ander voor [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk was, blijkt uit de (vervolg)vragen die hij in dat kader op 19 maart 2020 aan Timing stelde (zie 2.13-2.15). Dat het voeren van een herplaatsingsgesprek vanwege corona onmogelijk was, zoals Timing naar voren heeft gebracht, wordt door het hof niet gevolgd. Een gesprek kan immers ook telefonisch of via videobellen worden gevoerd. De omstandigheid dat er veel gesprekken moesten worden gevoerd is er een die in de risicosfeer van Timing ligt.

3.11

Er zijn [geïntimeerde] meteen na het wegvallen van de arbeid op Schiphol per 17 maart 2020 twee functies (Lidl en Hornbach) aangeboden, de eerste op 17 maart 2020 zelf in een e-mail aan alle ‘Timers’ (zie 2.6) en de tweede op 18 maart 2020 in een mail aan [geïntimeerde] (zie 2.9). [geïntimeerde] heeft op beide mails gereageerd en partijen hebben in ieder geval ten aanzien van de functie bij Lidl gezamenlijk vastgesteld dat dit niet ging lukken vanwege de werktijden (zie 2.8). Een dag later, bij e-mail van 19 maart 2020, heeft Timing [geïntimeerde] al gemeld dat hij passend werk heeft geweigerd en dat zij niks meer voor hem zal doen (zie 2.12). Het salaris van [geïntimeerde] was toen al stopgezet (zie 2.11), zonder enige waarschuwing vooraf. [geïntimeerde] heeft op dat bericht bij e-mail van diezelfde dag (zie 2.13) gereageerd en uit die reactie blijkt dat [geïntimeerde] niet goed begreep wat er gebeurde en meer flexibiliteit van Timing verwachtte. Waar het op de weg van Timing lag om [geïntimeerde] uitleg te bieden en het gesprek met hem aan te gaan - dit volgt ook uit het beginsel van goed werkgeverschap - heeft zij dat onvoldoende gedaan. Mede in het licht van het verzoek van [geïntimeerde] om in “eenvoudige taal” uitleg te krijgen, had het op de weg van Timing gelegen om specifiek en in voor [geïntimeerde] voldoende begrijpelijke taal uit te leggen wat de wederzijdse verplichtingen in het kader van de toepasselijke cao waren en wat de gevolgen voor [geïntimeerde] zouden zijn wanneer hij niet aan die verplichtingen zou voldoen. Dat dit, ook na de op 19 maart 2020 door Timing gegeven toelichting per mail nog niet voldoende duidelijk was, blijkt wel uit zijn vervolgvraag wat er met zijn uitbetaling zou gebeuren (zie 2.15).

3.12

Timing heeft [geïntimeerde] vervolgens een aantal dagen later, op 23 maart 2020, opnieuw een algemene aan alle ‘Timers’ gerichte e-mail gezonden met een aanbod voor een functie bij Royal-A-Ware (zie 2.16). Daarbij speelde opnieuw het door [geïntimeerde] aangekaarte probleem met de werktijden een rol. Dat [geïntimeerde] op dit algemene aanbod niet heeft gereageerd, kan hem onder deze omstandigheden - er had nog steeds geen enkele vorm van overleg plaatsgevonden - niet worden tegengeworpen.

3.13

Op enig moment is daar verandering in gekomen. Nadat Timing [geïntimeerde] in haar
e-mail van 25 maart 2020 (zie 2.18) had geschreven dat zij niets meer van hem had gehoord en heeft uitgelegd dat zij aan haar verplichtingen van de cao had voldaan, waarbij zij tevens heeft benadrukt dat zij destijds bij KLM de planning kon doen maar nu voor andere opdrachtgevers niet, is er een tijdlang weinig gebeurd. Maar op 17 juli 2020 heeft Timing telefonisch contact met [geïntimeerde] opgenomen met het aanbod voor werk als vuilnisbelader in [plaats 2] (zie 2.19). Uit de overgelegde e-mails (zie 2.19) kan worden afgeleid dat Timing [geïntimeerde] telefonisch heeft uitgelegd wat de functie en de voorwaarden precies inhielden en dat [geïntimeerde] heeft aangegeven er over na te zullen denken en erop terug te zullen komen. Dit heeft [geïntimeerde] echter nagelaten. Na een bevestiging van de zijde van Timing van het gesprek, heeft [geïntimeerde] volstaan met de opmerking - zonder enige (medische) onderbouwing - dat het werk te zwaar voor hem zou zijn in verband met een knieblessure. Zoals Timing terecht heeft aangevoerd, is dit een opmerkelijk standpunt omdat [geïntimeerde] als bagagemedewerker op Schiphol ook zwaar werk deed. In ieder geval staat als onvoldoende weersproken vast dat er voor wat die functie betreft geen problemen waren met de arbeidstijden. Het was een opdracht voor 20 uur in de week (twee of drie dagen), waarbij het aantal arbeidsuren desgewenst kon worden uitgebreid. Gesteld noch gebleken is dat dit aanbod om andere redenen niet passend was als bedoeld in artikel 23 lid 2 van de cao. Omdat [geïntimeerde] inmiddels wist of redelijkerwijze behoorde te weten wat er van hem werd verwacht en wat de consequenties waren van het weigeren van passende arbeid (zo zal hem duidelijk zijn geworden dat zijn loon niet werd uitbetaald en hij werd inmiddels juridisch bijgestaan), was op dat moment aan de strekking van een te houden herplaatsingsgesprek voldaan.

3.14

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat op 17 juli 2020 passende en vervangende arbeid in de zin van artikel 23 lid 5 sub a van de cao aan [geïntimeerde] is aangeboden. [geïntimeerde] heeft dat aanbod geweigerd, waardoor de herplaatsings- en loondoorbetalingsverplichting van Timing per die datum is komen te vervallen. In zoverre slagen de voorgestelde grieven. Dit leidt ertoe dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Timing moeten worden afgewezen en dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is. De door Timing nog meer subsidiair (I) gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] over de periode van 1 april 2020 tot 31 augustus 2020 geen recht had op loon wordt afgewezen nu deze stelling onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] gedurende deze periode in zijn auto heeft gewoond is hiertoe onvoldoende.

3.15

Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven en stellingen van partijen geen bespreking en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Omwille van de overzichtelijkheid zal dit in zijn geheel worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft de hoogte van de meer subsidiaire vordering niet betwist, zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij € 7.897,98 + € 587,00 bruto (in totaal € 8.484,98 bruto) aan salaris, € 169,60 + € 48,90 bruto (in totaal € 218,50 bruto) aan vakantietoeslag en € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en rente aan Timing moet terugbetalen. Omdat Timing op haar beurt niet heeft weersproken dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de terugbetalingsverplichting uit het bestreden vonnis, zal de nog meer subsidiaire vordering (III) van Timing worden afgewezen.

3.16

Nu partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Timing per 17 juli 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en nadien niet meer gehouden was tot loondoorbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Timing van € 8.484,98 bruto aan salaris, van
€ 218,50 bruto aan vakantietoeslag en van € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en rente;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, F.J. van de Poel en J.M.B. Cramwinckel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023