ECLI:NL:GHAMS:2023:1223

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.308.574/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9506515 EA VERZ 21-655

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. S. Ramautar te Den Haag,

tegen

STICHTING CORDAAN,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S. de Graaf te Diemen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Cordaan genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met een productie, ontvangen ter griffie van het hof op 29 maart 2022, onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 29 december 2021 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal herstellen dan wel een billijke vergoeding aan [appellante] zal toekennen met dien verstande dat indien het hof de arbeidsovereenkomst herstelt, [appellante] het hof verzoekt om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

Op 9 december 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Cordaan ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van [appellante] af te wijzen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 januari 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.23. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de
grieven I tot en met IVheeft [appellante] de juistheid en/of volledigheid van deze feiten betwist. Voor zover van belang zal het hof met deze grieven hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

Op 16 juli 2018 is [appellante] in dienst getreden van Cordaan in de functie van Verzorgende C tegen een bruto salaris van € 1.563,36 per maand, exclusief vakantiegeld, op basis van een werkweek van 24 uur.

2.3.

Op 16 september 2020 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

2.4.

Bij brief van 22 september 2020 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat bij [appellante] sprake is van lichte beperkingen in het persoonlijk functioneren en dat hij [appellante] op energetische gronden voor 12 uur per week belastbaar acht. De bedrijfsarts heeft Cordaan geadviseerd om met haar in gesprek te gaan over de werk gerelateerde zaken die spelen.

2.5.

Bij brief van 7 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat [appellante] beperkt belastbaar is, dat sprake is van arbeidsongeschiktheid en dat hij [appellante] in staat acht passende taken van het eigen werk uit te voeren gedurende 12 uur per week. De bedrijfsarts heeft nogmaals geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan over werkgerelateerde zaken die spelen.

2.6.

Bij brief van 21 december 2020 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat bij [appellante] sprake is van lichte beperkingen in het persoonlijk functioneren en dat hij [appellante] in staat acht om de huidige belasting in het eigen werk voort te zetten.

2.7.

Op 21 december 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Cordaan en [appellante] . In het (door Cordaan opgemaakte) verslag van dit gesprek is vermeld dat is afgesproken dat [appellante] per 24 december 2020 gaat re-integreren bij locatie [X] voor 12 uur per week en dat de re-integratie in ieder geval tot en met 25 januari 2021 zal zijn; voor de overige 12 uren is [appellante] belastbaar voor haar eigen werk en zal zij ingeroosterd worden in haar eigen team. Verder is in het verslag vermeld dat Cordaan [appellante] heeft gewezen op het verzuimprotocol en op de gevolgen van het niet naleven van de tussen partijen gemaakte afspraken.

2.8.

Bij brief van 4 januari 2021 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat hij [appellante] in staat acht tot het uitvoeren van passende taken van het eigen werk voor 12 uur per week en passende werkzaamheden in tijdelijk ander werk voor de overige 12 uur per week. De bedrijfsarts heeft daarbij aangegeven dat die werkzaamheden dienen te worden verdeeld in 4x6 uur waarbij [appellante] niet meer dan 2 dagen achter elkaar zal werken.

2.9.

Bij brief van 20 januari 2021 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat [appellante] beperkt belastbaar is als gevolg van een tijdelijke aandoening, niet gerelateerd aan het eerdere verzuim, en dat hij verwacht dat [appellante] na enkele dagen de ingestelde opbouw kan voortzetten.

2.10.

Op 21 januari 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Cordaan en [appellante] . In het (door Cordaan opgemaakte) verslag van dit gesprek is onder meer vermeld dat is afgesproken dat [appellante] op 26 januari 2021 haar re-integratie hervat en voorts dat het re-integratiewerk wekelijks is op dinsdag en donderdag.

2.11.

Bij brief van 29 januari 2021 heeft Cordaan [appellante] een schriftelijke waarschuwing gegeven. Cordaan heeft in de brief meegedeeld dat [appellante] zich op dinsdag 26 januari en donderdag 28 januari 2021 niet aan de re-integratie-afspraken heeft gehouden die partijen op 21 januari 2021 hadden gemaakt en die staan beschreven in het plan van aanpak. Cordaan heeft laten weten dat indien [appellante] zich weer niet houdt aan de re-integratie-afspraken, per die datum haar loon wordt stopgezet.

2.12.

Bij brief van 15 februari 2021 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat hij verwacht dat de huidige beperkte belastbaarheid geleidelijk zal toenemen en dat [appellante] in staat is passende taken van het eigen werk uit te voeren.

2.13.

Bij brief van 15 maart 2021 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan opnieuw gerapporteerd dat hij verwacht dat de huidige beperkte belastbaarheid geleidelijk zal toenemen en dat [appellante] in staat is passende taken van het eigen werk uit te voeren. In aanvulling daarop heeft de bedrijfsarts bericht dat [appellante] 2 à 3 dagen niet zal kunnen werken als gevolg van niet gerelateerde medische klachten en heeft hij partijen opnieuw geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan.

2.14.

Op 3 maart 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Cordaan en [appellante] . In het (door Cordaan opgemaakte) verslag van dit gesprek is vermeld dat is afgesproken dat [appellante] in week 10 start met aangepast eigen werk in haar eigen team voor de volledige contracturen (24 uur), met een vaste vrije dag op woensdag.

2.15.

In een e-mail van 23 maart 2021 heeft Cordaan onder meer het volgende aan [appellante] bericht:

“Afgelopen week heeft wederom voor de zoveelste keer zich de situatie voor gedaan dat je zonder afmelding afwezige bent bij cliënten, wederom niet het afmeld volgens protocol van Cordaan. Waar je al vaker op bent gewezen.

Daardoor is zorg van cliënten in het gedrang gekomen.

Volgens de arbodienst arts ben jij 50 procent hersteld al een redelijke periode helaas zie ik dat niet terug in de aanwezigheid en werkzaamheden.

We hebben de afgelopen periode klachten gehad van zowel cliënten als medewerkers. (…)

Na dit laatste voorval moet ik helaas concluderen dat het reïntegreerden op deze wijzen niet succesvol is.

En heb ik op nieuw de vraag voor advies bij de bedrijfsarts neergelegd. (…)”

2.16.

Bij brief van 29 maart 2021 heeft de bedrijfsarts, op basis van zijn spreekuur met [appellante] , aan Cordaan gerapporteerd dat [appellante] nog steeds beperkt belastbaar is voor hoge werkdruk en stressvol werk en dat hij haar in staat acht passende taken van het eigen werk uit te voeren mits zij geen avonddiensten (na het donker) of overuren hoeft te draaien en niet meer dan twee dagen aaneengesloten hoeft te werken. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd om opnieuw met elkaar in gesprek te gaan en aangegeven dat hij ook de mogelijkheid ziet om verder te re-integreren met een nieuwe leidinggevende.

2.17.

Bij brief van 20 mei 2021 heeft Cordaan [appellante] een tweede schriftelijke waarschuwing gegeven. Cordaan heeft laten weten dat haar loon per direct wordt stopgezet vanwege het niet houden aan de re-integratie afspraken. In de brief is onder meer vermeld:
“(…)SituatieOP 8 april heb jij een afspraak gehad met [naam 1] teammanager om afspraken te maken om de re-integratie verder te zetten intramuraal. Dit op advies van de bedrijfsarts en in goed overleg.

In de week van 15 april zou u starten als gastvrouw maar vanwege klachten bent u naar huis gestuurd.U zou contact opnemen met [naam 1] om nieuwe werkafspraken te maken. Dit is tot op heden niet gebeurd. Daarom heeft HR adviseur [naam 2] 12 mei meerdere malen gebeld. Uiteindelijk heeft u teruggebeld en is de afspraak gemaakt dat u maandag 17 mei zou terugbellen.

Dit heeft u niet gedaan en [naam 2] heeft u ook meerdere keren gebeld zonder resultaten. U heeft zich niet gehouden aan de re-integratie-afspraken die wij hebben gemaakt op 21-1-2021 zoals in het Plan van Aanpak staat beschreven.Ik attendeer u erop dat u volgens de Wet Verbetering Poortwachter verplicht bent om optimaal mee te werken aan uw re-integratie volgens de gemaakte afspraken. (…)”

Per 1 juni 2021 is het loon van [appellante] stopgezet.

2.18.

Bij brief van 15 juni 2021 heeft Cordaan nogmaals contact opgenomen met [appellante] omdat [appellante] niets meer van zich had laten horen. In deze brief heeft Cordaan nogmaals aangegeven dat [appellante] zich niet aan haar re-integratieverplichtingen houdt.

2.19.

Bij brief van 19 juli 2021 heeft Cordaan [appellante] een derde schriftelijke waarschuwing gegeven. Cordaan heeft laten weten dat [appellante] ondanks meerdere waarschuwingen haar re-integratieverplichtingen consequent niet nakomt en dat zij een proces tot beëindiging van haar arbeidsovereenkomst zal starten, indien Cordaan binnen vijf werkdagen niets van [appellante] verneemt.

2.20.

Bij brief van 2 augustus 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] aan Cordaan meegedeeld dat het loon ten onrechte is stopgezet, dat [appellante] het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts en dat zij momenteel niet in staat is om te werken en daarom een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV.

2.21.

Op 20 augustus 2021 heeft het UWV op verzoek van [appellante] een deskundigenoordeel uitgebracht. In het aan dit deskundigenoordeel ten grondslag gelegd arbeidsdeskundig rapport, gedateerd 17 augustus 2021, is onder meer het volgende geconcludeerd:

“Het werk past bij de functionele mogelijkheden omdat werkgever rekening heeft gehouden met de door de bedrijfsarts gestelde beperkingen, werknemer kan ook terugvallen op collega’s zo nodig. Er was geen tijdsdruk, geen ingewikkelde taken die te veel van de concentratie zouden eisen. Bedoeling was dat werknemer 2x6 uur kwam werken per week ingaande 8-4-2021. Werknemer hoefde geen medicatie te geven. De taken die werknemer moest verrichten zijn niet dermate ingewikkeld van aard dat werknemer dit niet aan zou kunnen. Werknemer heeft het ook niet/nauwelijks geprobeerd tot nu toe. De reisafstand is ook niet onaanvaardbaar lang met het openbaar vervoer, valt net binnen de grens van 1,5 uur. Werkgever bleek niet te weten dat er een probleem was met autorijden en is bereid overal in mee te denken. Er mag dan ook wel van werknemer verwacht worden dat werknemer meewerkt aan een en ander en in goed overleg met de werkgever blijft over de re-integratiemogelijkheden. Het is niet zo dat er sprake is van geen benutbare mogelijkheden.”

2.22.

Op 30 augustus 2021 is [appellante] opgeroepen bij de bedrijfsarts maar zonder bericht niet verschenen.

3.Beoordeling

3.1.

Cordaan heeft in eerste aanleg verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, vanwege een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW danwel vanwege een combinatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW, kosten rechtens.

3.2.

[appellante] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van Cordaan.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [appellante] maar met het veronachtzamen van re-integratieverplichtingen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 januari 2022 vanwege verwijtbaar handelen van [appellante] . De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellante] en daarom geen transitievergoeding toegekend aan [appellante] . Cordaan heeft telkens haar best gedaan [appellante] te laten re-integreren maar [appellante] heeft daar onvoldoende aan meegewerkt en zich niet gehouden aan het advies van de bedrijfsarts. Een loonstop en het deskundigenoordeel dat het oordeel van de bedrijfsarts heeft bevestigd, hebben daar geen verandering in kunnen brengen. Door na het deskundigenoordeel bovendien ieder contact met Cordaan uit de weg te gaan, heeft [appellante] een eventuele oplossing onmogelijk gemaakt. [appellante] heeft daarmee zodanig verwijtbaar gehandeld en nagelaten dat van Cordaan redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit brengt mee dat er een redelijke grond voor ontbinding is, aldus steeds de kantonrechter. Tot slot is [appellante] veroordeeld in de proceskosten met nakosten.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

Nadere stukken

3.5.

Op 20 januari 2023 heeft [appellante] een nieuwe productie, genummerd 2, aan het hof toegezonden. Tijdens de zitting heeft Cordaan bezwaar gemaakt tegen het late indienen van deze productie. Ingevolge artikel 1.2.4.9. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (hierna: het procesreglement) kunnen uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken worden overgelegd. Aangezien de mondelinge behandeling op 27 januari 2023 heeft plaatsgevonden, konden partijen uiterlijk op vrijdag 20 januari 2023 nog tijdig stukken indienen. Uit de begeleidende e-mail blijkt dat [appellante] de desbetreffende productie op vrijdag 20 januari 2023 om 19:43 uur aan het hof heeft toegezonden. De productie is dus tijdig ingediend, zodat het hof de productie heeft toegelaten. Het hof acht het tijdstip van indiening op de desbetreffende vrijdag wel vrij laat. Ter zitting heeft het hof daarom beslist dat Cordaan in de gelegenheid zal worden gesteld schriftelijk te reageren op de productie voor zover het hof in zijn beoordeling zich (mede) zal baseren op de productie. Zoals uit het navolgende blijkt, is dat laatste niet het geval.

Verwijtbaar handelen [appellante]

3.6.

Met de
grieven V t/m VIIIbestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] . Volgens [appellante] waren de adviezen van de bedrijfsarts niet altijd duidelijk en werd niet (steeds) duidelijk vermeld wat de beperkingen van [appellante] precies waren waar Cordaan rekening mee moest houden. [appellante] stelt dat de eerste waarschuwing in januari 2021 ten onrechte is gegeven, omdat zij op 26 en 28 januari 2021 niet zomaar zonder bericht niet op haar werk is verschenen. Zij had met Cordaan afgesproken dat zij die week alleen zou komen voor zover [appellante] was hersteld van haar buikgriep en dat was niet het geval. Cordaan heeft bovendien niet aangetoond dat er heldere werkafspraken zijn gemaakt. Ook meent [appellante] dat Cordaan te snel heeft geconcludeerd dat sprake is van verwijtbaar handelen, “aangezien het vooralsnog gaat om twee dagen tijdens ziekte, met een bevestiging van afspraken op de dag dat er al gewerkt moet worden.” [appellante] betwist ook dat zij na het deskundigenoordeel elk contact uit de weg ging. Zij had veel klachten en had om een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts verzocht. Van ernstig verwijtbaar handelen door [appellante] is geen sprake. Daarnaast heeft [appellante] zich (ter zitting) op het standpunt gesteld dat de onder a en b van artikel 7:671b lid 5 BW genoemde criteria cumulatieve vereisten inhouden. Volgens [appellante] is aan beide vereisten niet voldaan. Ten eerste is het deskundigenoordeel van 17 augustus 2021 geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW. Ten tweede heeft [appellante] de brief van 20 mei 2021 met de aankondiging van de loonstop nooit ontvangen. Ook om deze reden is van een redelijke grond tot ontbinding vanwege verwijtbaar handelen geen sprake, aldus [appellante] .

3.7.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder e BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:671b lid 5 BW is bepaald dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, afwijst, indien de werkgever:

a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van loon heeft gestaakt; of

b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

3.8.

Allereerst is het hof van oordeel dat de onder a en b van artikel 7:671b lid 5 BW genoemde criteria cumulatieve vereisten inhouden. Het hof verwijst naar hetgeen hierover in de Parlementaire Geschiedenis (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 107) is opgemerkt: “
In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. Deze laatste eis wordt ook gesteld in het vierde lid. De deskundigenverklaring dient wel van een naar het oordeel van de geconsulteerde rechter voldoende recente datum te zijn.”

Verder is in de Parlementaire Geschiedenis (Kamerstukken II 2013-2014, 33 988, nr. 3, p. 12) hierover het volgende opgemerkt: “
Ten slotte wordt voorgesteld aan artikel 7:671b, vijfde lid, onderdeel b, toe te voegen dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van de werkgever wordt verlangd, als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 7:629a, tweede lid.”

3.9.

Dit betekent dat Cordaan gehouden is een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd. De verklaring van deze deskundige dient een oordeel te bevatten met betrekking tot de vraag of [appellante] haar re-integratieverplichtingen is nagekomen. Het deskundigenoordeel van 17 augustus 2021 is gegeven naar aanleiding van een op 1 juli 2021 door de arbeidsdeskundige van het UWV ontvangen aanvraag van [appellante] met betrekking tot de vraag of het werk dat zij moet verrichten passend is. De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat dat het geval was. Het hof is van oordeel dat dit deskundigenoordeel niet als een verklaring kan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 onder b BW die betrekking heeft op de nakoming door [appellante] van haar verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW. Niet is gebleken dat overlegging van een dergelijk deskundigenoordeel in redelijkheid niet van Cordaan kon worden gevergd. Dit betekent dat Cordaan niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 7:671b lid 5 onder b BW, te weten een verklaring van een deskundige als bedoeld artikel 7:629a BW. Aangezien sprake is van cumulatieve vereisten behoeft de vraag of Cordaan met de brief van 20 mei 2021 en de stopzetting van de betaling van het loon aan [appellante] aan het vereiste in artikel 7:671b lid 5 onder a BW heeft voldaan, geen bespreking meer. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de door Cordaan naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel e, BW. De grieven V t/m VIII treffen doel.

Verstoorde arbeidsverhouding

3.10.

Vervolgens moet beoordeeld worden of er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel g, BW, welke grond Cordaan (in eerste aanleg) subsidiair heeft aangevoerd.

3.11.

Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord vanwege het met regelmaat niet nakomen door [appellante] van de werkafspraken in het kader van haar reintegratie. Het hof overweegt allereerst dat [appellante] zich in januari 2021 niet aan de werkafspraken heeft gehouden. Uit het gespreksverslag van 21 januari 2021 blijkt dat [appellante] haar re-integratie per 26 januari 2021 zou hervatten. Niet is in geschil dat [appellante] op dinsdag 26 en donderdag 28 januari 2021 zonder bericht niet is verschenen op haar werk. [appellante] heeft in dit verband gesteld dat zij met Cordaan had afgesproken dat zij die week alleen zou komen voor zover [appellante] was hersteld van haar buikgriep en dat was niet het geval. [appellante] heeft evenwel niet onderbouwd met stukken dat deze afspraak tussen partijen is gemaakt, zodat het hof het erop houdt dat [appellante] op 26 en 28 januari 2021 in strijd met de op 21 januari 2021 gemaakte werkafspraken niet op haar werk is verschenen. Het hof overweegt voorts dat [appellante] zich ook in maart 2021 niet aan de werkafspraken heeft gehouden. Uit een e-mail van 23 maart 2021 van Cordaan blijkt dat [appellante] die week ook zonder afmelding niet is verschenen op haar werk bij cliënten. [appellante] heeft in dit verband toegelicht dat zij die week meerdere keren tevergeefs telefonisch contact heeft gezocht met Cordaan om aan te geven dat zij ziek was en dat zij zich niet in staat achtte te werken. Uit de door [appellante] overgelegde e-mail van 21 maart 2021 blijkt weliswaar dat zij Cordaan meerdere keren heeft geprobeerd te bellen om het advies van de bedrijfsarts te bespreken. Dat betekent evenwel nog niet dat zij niet op haar werk hoefde te verschijnen. De bedrijfsarts heeft haar immers wel in staat geacht om te werken. Het hof overweegt verder dat [appellante] zich in april en mei 2021 wederom niet aan de werkafspraken heeft gehouden. Uit de waarschuwingsbrieven van 20 mei en 19 juli 2021 blijkt dat [appellante] in april 2021 na het verlaten van de werkplek vanwege haar ziekte geen contact met R. van Ewijk heeft opgenomen voor het maken van nieuwe werkafspraken, terwijl zij dit wel had afgesproken. Ook blijkt uit deze brieven dat [naam 2] , HR-adviseur bij Cordaan (hierna: [naam 2] ), [appellante] op 12 mei 2021 meerdere malen tevergeefs heeft geprobeerd te bellen, dat [appellante] pas op een later tijdstip heeft teruggebeld, dat toen is afgesproken dat [appellante] [naam 2] op 17 mei 2021 zou terugbellen maar dat zij dat vervolgens niet heeft gedaan. [appellante] heeft deze incidenten die hebben plaatsgevonden in april en mei 2021, niet weersproken. Deze niet-constructieve en weigerachtige houding/opstelling van [appellante] heeft in belangrijke mate geleid tot de verstoring van de arbeidsrelatie. Cordaan heeft [appellante] bij brieven van 29 januari 2021, 20 mei 2021, 15 juni 2021 en 19 juli 2021 gemaand tot nakoming van haar verplichtingen en haar uitdrukkelijk gewezen op de consequenties van haar weigering om mee te werken. Ook heeft Cordaan per 1 juni 2021 het loon van [appellante] stopgezet. Dit alles heeft er evenwel niet toe geleid dat [appellante] haar gedrag heeft aangepast. Na het deskundigenoordeel van 17 augustus 2021 heeft [appellante] helemaal geen contact meer met Cordaan opgenomen. [appellante] heeft dit weliswaar betwist maar heeft haar stelling dat zij wel contact zou hebben gezocht niet nader geconcretiseerd of onderbouwd. Cordaan heeft op haar beurt steeds de adviezen van de bedrijfsarts opgevolgd en [appellante] de mogelijkheden geboden die volgens de bedrijfsarts op dat moment passend waren. Desondanks is het door een gebrek aan medewerking van [appellante] niet gelukt om tot een oplossing te komen. Het valt dan ook te begrijpen dat Cordaan geen vertrouwen meer heeft in herstel van de verhoudingen en een vruchtbare samenwerking.

3.12.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de arbeidsverhouding tussen Cordaan en [appellante] ernstig en duurzaam is verstoord in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. Herplaatsing lag niet in de rede aangezien de verstoorde arbeidsverhouding hieraan reeds in de weg staat. Nu het verzoek van Cordaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding, een en ander als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW.

Ernstig verwijtbaar handelen

3.13.

Met
grief IXbetoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [appellante] .

3.14.

Op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c BW kan [appellante] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] . Het hof is van oordeel dat het handelen van [appellante] niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van dit artikel. Hoewel [appellante] , zoals hiervoor overwogen, herhaaldelijk afspraken niet is nagekomen, staat onvoldoende vast - temeer nu een deskundigenoordeel van het UWV dienaangaande ontbreekt - dat sprake is van het zodanig structureel negeren van spelregels in het kader van de re-integratie gedurende langere tijd, dat dit kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. De arbeidsverhouding tussen partijen is weliswaar verstoord geraakt door de weigerachtige houding van [appellante] om mee te werken aan de werkafspraken, maar dat betekent nog niet dat zij haar verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW niet is nagekomen. Cordaan heeft geen objectief oordeel van een deskundige overgelegd waarin wordt geconcludeerd dat [appellante] structureel en langdurig niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen in de zin van artikel 7:660a BW. Het door [appellante] aangevraagde deskundigenoordeel van 17 augustus 2021 ziet enkel op de vraag of de werkzaamheden passend voor haar zijn. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de hiervoor onder rov. 3.11. weergegeven handelwijze van [appellante] de conclusie rechtvaardigt dat de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Grief IX slaagt derhalve.

3.15.

Het hof begrijpt grief IX aldus dat [appellante] beoogt te grieven tegen het feit dat de kantonrechter geen transitievergoeding heeft toegekend. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, had de kantonrechter op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a BW aan [appellante] de transitievergoeding moeten toekennen. De bestreden beschikking zal in zoverre worden vernietigd, en het hof zal de transitievergoeding alsnog toekennen.

Slotsom en kosten

3.16.

[appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

3.17.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven V t/m VIII slagen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 1 januari 2022 in stand blijft. Het feit dat grief IX slaagt betekent dat de bestreden beschikking gedeeltelijk zal worden vernietigd en dat aan [appellante] alsnog de transitievergoeding zal worden toegekend, en dat de bestreden beschikking overigens zal worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd aangezien beide partijen over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij is beslist dat aan [appellante] geen transitievergoeding toekomt;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Cordaan tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.