Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.324.964/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 730495 KG ZA 23-169
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023
inzake
[appellant],
wonend te [plaats] , Frankrijk,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. Schaap te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] tevens h.o.d.n. KIRAC,
wonend te [plaats B] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
De zaak in het kort
De schrijver [appellant] en [geïntimeerde] , die deel uitmaakt van het kunstcollectief KIRAC en ook onder die naam handelt, hebben een overeenkomst gesloten waarin [appellant] toestemming heeft gegeven aan [geïntimeerde] om beeldmateriaal van hem te vervaardigen en verzamelen. [geïntimeerde] heeft in november en december 2022 beeldmateriaal vervaardigd van [appellant] en is doende dit te verwerken in een film ‘KIRAC 27’, die onder meer op internet zal worden gepubliceerd. Hij heeft een trailer gemaakt. [appellant] vordert in dit kort geding de trailer verwijderd te houden van internet en een verbod op openbaarmaking van het door [geïntimeerde] van hem vervaardigde beeldmateriaal. Hij vordert, voor als dat niet wordt toegewezen, in elk geval dat hem voor het uitbrengen van KIRAC 27 een periode wordt gegeven om commentaar te leveren dan wel een verbod om KIRAC 27 uit te brengen totdat in een bodemprocedure is beslist. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. In dit hoger beroep komt het hof tot een andere beslissing.
1.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 31 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 maart 2023, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
De dagvaarding bevat de grieven, met producties. [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 april 2023 mondeling toegelicht, [appellant] door mr. Schaap voornoemd en mr. J. Klopper, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Alberdingk Thijm voornoemd en mr. M.G.J. Gommer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de grieven van [appellant] ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – het vonnis zal vernietigen wat betreft onderdelen 6.5, 6.13, 6.14 en 6.24 daarvan en opnieuw zal beslissen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden. Uit het petitum blijkt echter dat hij alleen op het punt van de kostenveroordeling een ander dictum wenst. In het principaal en het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] ten slotte geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – [appellant] zal veroordelen in de volledige proceskosten van deze procedure overeenkomstig artikel 1019h Rv, althans betaling van het maximumtarief voor normale zaken overeenkomstig de indicatietarieven voor intellectuele eigendomszaken, en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over al deze kosten.
[appellant] heeft ter zitting in hoger beroep in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof de grieven van [geïntimeerde] ongegrond zal verklaren. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de wederzijdse stellingen, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.
2.1
[appellant] is een bekende Franse schrijver. Hij heeft regelmatig in de publieke aandacht gestaan in verband met controversiële uitlatingen in en buiten zijn boeken. [appellant] is getrouwd met [X] , ook wel [X] genoemd, (hierna: [X] ).
2.2
[geïntimeerde] is een Nederlandse filmmaker en kunstenaar. Hij maakt deel uit van kunstenaarscollectief KIRAC (‘Keeping It Real Art Critics’). Onder de naam KIRAC heeft [geïntimeerde] verschillende filmwerken uitgebracht waarin musea, tentoon-stellingen, kunstenaars en kunstcritici worden bekritiseerd.
2.3
Bij e-mail van 4 juli 2022 heeft [geïntimeerde] [appellant] uitgenodigd om in 2023 een tentoonstelling in Amsterdam te openen. Partijen hebben afgesproken elkaar te ontmoeten in Parijs, waar [geïntimeerde] van 30 oktober tot en met 3 november 2022 was om opnames te maken voor [Y] , die een account heeft op OnlyFans, een website waarop tegen maandelijkse betaling aan abonnees toegang wordt geboden tot persoonlijk beeldmateriaal.
2.4
Bij de ontmoeting in Parijs was alleen [X] , niet [appellant] . [X] heeft toen tegen [geïntimeerde] gezegd dat ze [appellant] in een pornofilm wilde krijgen, om zijn somberheid tegen te gaan. Volgens [X] zou dat hem meer interesseren dan het doorknippen van het lintje voor de tentoonstelling.
2.5
[Y] was bereid om voor de camera seks met [appellant] te hebben, als ze de opname dan op haar OnlyFans-kanaal zou mogen zetten. [appellant] was daarmee akkoord en heeft daartoe een overeenkomst met [Y] gesloten. Voor plaatsing op OnlyFans was een foto nodig van [appellant] met zijn paspoort in de hand. Omdat [appellant] geen paspoort bij zich had, heeft [Y] met hem afgesproken dat hij achteraf een kopie van zijn paspoort aan haar zou sturen. [appellant] en [Y] hebben in november 2022 in Parijs seks met elkaar gehad, gefilmd door (de cameraman/-ploeg van) [geïntimeerde] .
2.6
[appellant] heeft geen kopie van zijn paspoort gestuurd naar [Y] omdat hij zich zorgen maakte dat hij, ondanks het masker dat hij tijdens de opnames op had, herkenbaar zou zijn. In een e-mail aan [geïntimeerde] van 12 november 2022 heeft [appellant] voor zover van belang het volgende geschreven (in de Nederlandse vertaling):
‘
Mijn idee voor OnlyFans zou zijn om van elkaar te scheiden de
Mijn idee voor OnlyFans zou zijn om van elkaar te scheiden de
- shots waar ik gekleed ben, en niets seksueels doe (maar mijn gezicht is zichtbaar, en er kan dialoog zijn);
- seksuele shots, eerder close-ups, waar mijn gezicht helemaal niet zichtbaar is, en waar ik niet spreek (...). Als ik zeg dat ik een dubbelganger heb in de seksscènes, zal niemand het tegendeel kunnen bewijzen. Misschien zullen ze me zelfs geloven. (...)’
2.7
[geïntimeerde] heeft daarop nog dezelfde dag geantwoord. In zijn e-mail staat onder meer het volgende:
‘
(…) Dit is een prachtig idee. Als ik het goed begrijp is jouw oplossing om er een kunstwerk van te maken, waarin het onderscheid tussen fictie en werkelijkheid gestalte krijgt als een spel met de rancuneuze paranoia van je vijanden. (...)
(…) Dit is een prachtig idee. Als ik het goed begrijp is jouw oplossing om er een kunstwerk van te maken, waarin het onderscheid tussen fictie en werkelijkheid gestalte krijgt als een spel met de rancuneuze paranoia van je vijanden. (...)
Als we dit spel zo discreet en artistiek integer mogelijk spelen, kunnen we echt een mooie film over seks maken. Door te spelen met de beelden van de echte, geklede schrijver versus de fictieve werkelijkheid van de pornografische beelden, kan de volledige seksuele dimensie onderdeel worden van de film. Een volledigheid waar ik als filmmaker van droom.’
2.8
In een e-mail van 13 november 2022 van [X] aan [geïntimeerde] , met c.c. aan [appellant] , staat voor zover van belang het volgende:
‘
[appellant] has called me this morning for further explanations and has put me in charge to answer you.
[appellant] has called me this morning for further explanations and has put me in charge to answer you.
So guys, let’s be focused in practical issues for the moment:
1. For the video we shot, only sexual scenes should be included with [appellant] body preferably in close-up.
2. For his consent to send a passport copy, he needs absolutely to verify the edited result that will be posted. (...)’
2.9
Op 17 november 2022 heeft [geïntimeerde] [X] (met [appellant] in de c.c.) geantwoord dat hij en [Y] meer voelen voor het idee van [appellant] om een scheiding aan te brengen tussen shots waar [appellant] herkenbaar is en shots van de seks waarbij zijn gezicht niet zichtbaar is, dan voor de suggesties van [X] . In deze e-mail schrijft [geïntimeerde] voorts onder meer dat hij van [X] begrijpt dat ze dat idee van [appellant] verwarrend en riskant vond, maar dat [geïntimeerde] denkt dat de scheiding tussen de acteershots en de seksuele shots het gewenste effect zal hebben.
2.1
Bij e-mail van 24 november 2022 vraagt [geïntimeerde] aan [appellant] of ze eind december 2022 in Amsterdam scènes kunnen opnemen met [Y] en eventueel met andere vrouwen die hij kan vinden. [appellant] gaat daarmee akkoord in een e-mail van 25 november 2022.
2.11
In een (opgenomen) telefoongesprek dat [geïntimeerde] op diezelfde dag met [X] heeft gevoerd over de shoot met [Y] heeft [geïntimeerde] onder meer gezegd:
‘
Well, that’s not what I agreed on. I was not agreeing on a shoot where you, in hindsight, would be able to say, well, you know, we see it and we decide not to do it. That’s not how I work (...)
Well, that’s not what I agreed on. I was not agreeing on a shoot where you, in hindsight, would be able to say, well, you know, we see it and we decide not to do it. That’s not how I work (...)
But he also shot films. He was on film sets. He saw Honeypot, so he knows how I work (...)
I don’t want to create a format that I have to keep to. I don’t like that.’
2.12
In een e-mail van 28 november 2022 van [geïntimeerde] aan [appellant] staat onder meer het volgende:
‘Ik wil graag nog eens bespreken hoe je in Amsterdam filmt, gewoon om er zeker van te zijn dat we elkaar begrijpen. (...)
Ik wil als onderdeel van de spelplannen: scènes van strelen, knuffelen, intimiteit en zoenen, met zichtbare gezichten en dialoog, zoals die voorkomen in Hollywood- en arthousefilms. In deze scènes zullen penetratie en seksuele organen helemaal niet zichtbaar zijn. U kunt gekleed blijven tijdens deze scènes, zodat men geloofwaardig kan zeggen: ‘De pornografische beelden zijn niet opgenomen met [appellant] of [X] , ze zijn nagesynchroniseerd’. (...)’
[appellant] heeft de volgende dag per e-mail geantwoord dat hij het daarmee volledig eens is.
2.13
[appellant] en [X] zijn op 21 december 2022 naar Amsterdam gekomen. [geïntimeerde] heeft hen van het station opgehaald met draaiende camera. Hij heeft hen naar hun hotel gebracht. Daar is hen een Engelse en Franse versie van de te sluiten overeenkomst overhandigd. Op de daarvan gemaakte filmopnames is te horen dat [geïntimeerde] daarbij heeft gezegd dat het een ‘
basic’ contract was, met alleen de toevoeging van artikel 1.3 en is te zien dat [appellant] en [X] eerst kiezen voor de Engelse versie en dat [appellant] later de Franse vertaling erbij pakt en dat zij het contract van 2,5 pagina’s minutenlang bestuderen. Te zien is dat [appellant] , [geïntimeerde] en een van zijn teamleden wijn drinken.
basic’ contract was, met alleen de toevoeging van artikel 1.3 en is te zien dat [appellant] en [X] eerst kiezen voor de Engelse versie en dat [appellant] later de Franse vertaling erbij pakt en dat zij het contract van 2,5 pagina’s minutenlang bestuderen. Te zien is dat [appellant] , [geïntimeerde] en een van zijn teamleden wijn drinken.
2.14
In de overeenkomst (‘Release Form’, hierna: de overeenkomst), waarin [appellant] is aangeduid als ‘Participant’ en [geïntimeerde] als ‘ [geïntimeerde] ’ staan onder meer de volgende bepalingen:
‘
1. Permission
1. Permission
With this form Participant grants permission for participating in the production under the following conditions.
1.1
The participant will be performing as a subject, for usage in artistic, fictional, documentary, performative, essayistic, erotic, pornographic films & KIRAC episodes.
1.2
This may or may not involve explicit content, content intended for a 18+ audience, sexual content, content showing sexual acts, content showing genitalia.
1.3
[appellant] and [X] ’s faces will never be featured together in the same shot with imagery of [appellant] penis and [X] vagina. In shots that feature their identifiable faces, aforementioned genitalia will not be visible whatsoever. Any footage depicting the acts of fondling, hugging, physical intimacy, and kissing can contain recognizable faces and dialogue, as they appear in Hollywood and art-house movies.
1.4
This permission applies to any content, footage, registrations and imagery depicting participant created and/or obtained by [geïntimeerde] and his team in the period of: 1 november 2022 to 31 december 2022.
2.Compensation
No monetary compensation in fees or buy-out nor exclusivity of the participant is applicable. (...)
3.Screening
The project can be screened on selected festivals, tv, social media, streaming platforms and internal applications for an indefinite period of time.
4.Terms
Participant grants permission to [geïntimeerde] to obtain, edit, reproduce, upload, download, stream, use, re-use, exploit in the broadest sense, digitally and/or physically store imagery with his/her portrait for an indefinite period of time for promotional, recruiting, commercial and/or non-commercial purposes.
(…)
6.Intellectual property
All rights that ensue from this collaboration, including royalties, intellectual property rights and neighboring rights, will be completely and irrevocably transferred to [geïntimeerde] .
6.Rights [twee maal nr. 6 in origineel, hof]
All rights that ensue from this collaboration, including royalties, copyrights and neighboring rights, will be completely, unconditionally (in time, territory and aim) and irrevocably transferred to [geïntimeerde] . Participant waives his personal rights (moral rights) to the extent permitted by law. Furthermore, Participant declares that [geïntimeerde] has fulfilled the obligations that follow from copyright and neighboring contract law (to the extent that they have not thus already been waived) and therefore there are no more obligations outstanding. Finally, to the extent permission would be required under the GDPR, this agreement shall constitute as unambiguously granted permission to use Participant’s personal data (eg. portrait and name for the purpose of making, distributing and promoting the film). [geïntimeerde] thus has the full and sole right to exploit the rights as mentioned in this agreement.
(...)
8.Participant rights
Participant understands and agrees that this agreement does not give him any right to preview any of the work mentioned under 1.1 nor does he have any right to influence or intervene with the results of the production and/or editing processes.’
2.15
Tijdens een etentje in Amsterdam op 21 december 2022 heeft [appellant] , in antwoord op een vraag van een derde wat zijn idee voor de film was, geantwoord:
‘
It’s not a matter of ideas. (...) It is what it is. You can’t stop it. I don’t really have a plan. Nothing actually.’
It’s not a matter of ideas. (...) It is what it is. You can’t stop it. I don’t really have a plan. Nothing actually.’
2.16
Op 22 december 2022 zijn de opnames van start gegaan. De dag erna kwam het tot een breuk tussen [appellant] en [geïntimeerde] . De opnames zijn toen gestopt. [geïntimeerde] heeft op 23 december 2022 onder meer het volgende geschreven aan [appellant] :
‘
Ik begrijp dat de situatie ingewikkeld voor je is en dat je je hele leven achtervolgd wordt door camera’s. Maar ik ben geen paparazzi en ik ben van plan je met respect te behandelen. (…)’
Ik begrijp dat de situatie ingewikkeld voor je is en dat je je hele leven achtervolgd wordt door camera’s. Maar ik ben geen paparazzi en ik ben van plan je met respect te behandelen. (…)’
2.17
Op 20 januari 2023 heeft [geïntimeerde] een trailer (hierna: de trailer) aan [appellant] gestuurd. Op 23 januari 2023 is de trailer gepubliceerd op YouTube en Vimeo. De trailer is van een KIRAC-aflevering die [geïntimeerde] aan het maken is en die hierna KIRAC 27 wordt genoemd. In de trailer zegt een in het Engels ondertitelde voice-over onder meer:
‘
Hij schreef me dat zijn geplande honey-trip naar Marokko was gecancelled. Men was bang dat hij door moslimextremisten zou worden ontvoerd. Zijn vrouw was een maand bezig geweest om vanuit Parijs de prostituees alvast te regelen, en nu viel alles in het water. Ik zei hem dat ik in Amsterdam genoeg meisjes kende die uit nieuwsgierigheid met de beroemde schrijver naar bed zouden gaan en dat ik voor hem een hotel zou regelen als ik alles mocht filmen. Kirac 27 online release 11 maart 2023.’
Hij schreef me dat zijn geplande honey-trip naar Marokko was gecancelled. Men was bang dat hij door moslimextremisten zou worden ontvoerd. Zijn vrouw was een maand bezig geweest om vanuit Parijs de prostituees alvast te regelen, en nu viel alles in het water. Ik zei hem dat ik in Amsterdam genoeg meisjes kende die uit nieuwsgierigheid met de beroemde schrijver naar bed zouden gaan en dat ik voor hem een hotel zou regelen als ik alles mocht filmen. Kirac 27 online release 11 maart 2023.’
2.18
Op 23 januari 2023 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd aan journalist [journalist] waarin hij het volgende schrijft:
‘(…) I read your recent article on [appellant] . It made me think the following information might interest you.
[appellant] performs in a film by Dutch artist collective KIRAC.
This is the trailer (…).
In utmost secrecy, we filmed with [appellant] .
The film is about sex and intimacy. In it, the writer goes even further than he did before. Interesting elements about his marital life with [X] emerge.’
2.19
Op 24 januari 2023 heeft [X] de volgende e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd:
‘(...) [appellant] puts me in charge just to remind you that our contract terms should be respected in your diffused version, as you may recall, that there shouldn’t be sexual actions with our faces visible.
[appellant] already had problems in diffusion of his private images without consentement. If unfortunately it takes place again, we will be bound to call his lawyer.’
2.2
In een interview met VICE van 3 februari 2023 (hierna: het VICE-interview), dat online te vinden is, heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende gezegd (in de Nederlandse vertaling):
‘
De pornofilm met [appellant] in de hoofdrol is de 27e film die we hebben geproduceerd. (...) Ze[ [X] , hof]
vertelde me: ‘Mijn man is te depressief om naar Amsterdam te gaan voor dit performanceproject, het enige waar hij blij van wordt, is slapen met veel vrouwen. Maar het is steeds moeilijker om voor hem vrouwen te krijgen die ermee instemmen om met hem naar bed te gaan, je kunt geen groupies vinden en hij houdt er niet van om prostituees te betalen.’ (...)
De pornofilm met [appellant] in de hoofdrol is de 27e film die we hebben geproduceerd. (...) Ze[ [X] , hof]
vertelde me: ‘Mijn man is te depressief om naar Amsterdam te gaan voor dit performanceproject, het enige waar hij blij van wordt, is slapen met veel vrouwen. Maar het is steeds moeilijker om voor hem vrouwen te krijgen die ermee instemmen om met hem naar bed te gaan, je kunt geen groupies vinden en hij houdt er niet van om prostituees te betalen.’ (...)
De eerste dag sliep hij met [Z] in zijn huis in [plaats] , ze konden het heel goed met elkaar vinden. Het was ongelooflijk, we deden veel posities, pijpen, cunnis. In zijn boeken zijn de personages die op hem lijken lelijk, ze kunnen geen vrouwen krijgen, maar in het echte leven is [appellant] een verleider. In bed is hij heel goed, hij neukt als een gek, hij is echt mannelijk met vrouwen. Dat had ik helemaal niet verwacht. Ik dacht dat hij over 3 minuten zou klaarkomen maar hij neukte urenlang. Hij is een echte kerel. (...) In totaal sliepen 4 vrouwen met [appellant] . (...) Deze auteur werd onsterfelijk dankzij zijn boeken, zijn werk is er voor de eeuwigheid, wat hij schiep zal eeuwenlang blijven. Maar vandaag is [appellant] ook een oud lichaam dat binnenkort zal sterven. Hoewel zijn lichaam tegen het einde is, eist hij seks, aanraking, orgasmes en geluk. Je kunt de grootste auteur van literatuur zijn, je kunt geschiedenis schrijven, maar uiteindelijk blijf je dit kleine lichaam, dit kleine stukje vlees dat niet lang zal leven. Deze film gaat dus over intimiteit, liefde en wat het betekent om een depressieve 66-jarige man te zijn. Voor [appellant] was het niet alleen een kwestie van seks. Wat hem interesseerde was ook de betekenis van deze voorstelling, die van een schrijver aan het eind van zijn leven die pornoster wordt. (...) We zijn bezig met het afronden van de montage van deze film die in maart uitkomt, daarna gaan we een film opnieuw maken met [appellant] . Als vrouwen met hem naar bed willen, kunnen ze naar mijn website gaan en contact met me opnemen.’
2.21
Bij dagvaarding van 21 februari 2023 hebben [appellant] en [X] bij de Franse rechter – kort gezegd – een gebod gevorderd tot het offline halen van de trailer en een verbod op het vertonen van KIRAC 27 zonder voorafgaande inzage door [appellant] en [X] . Bij beslissing van 3 maart 2023 heeft de Franse rechter zich voor wat de film betreft territoriaal onbevoegd verklaard, omdat de zaak bij de Nederlandse rechter thuis hoort, en voor wat betreft de trailer de dagvaarding nietig verklaard, omdat [appellant] en [X] in de dagvaarding een andere grondslag onder hun vordering hadden gelegd dan die waar het hen eigenlijk om ging.
2.22
Bij brief van 4 maart 2023 hebben [appellant] en [X] de overeenkomst vernietigd op de gronden dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming daarvan misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden, dat [appellant] heeft gedwaald bij het sluiten van die overeenkomst en dat die overeenkomst onredelijk bezwarende bedingen bevat zoals bedoeld in artikel 25f lid 2 van de Auteurswet (Aw). [appellant] en [X] hebben [geïntimeerde] gesommeerd om hen schriftelijk te bevestigen dat hij de trailer per direct van alle kanalen zal verwijderen en zich verder definitief zal onthouden van ieder gebruik van de van hen gemaakte beelden.
2.23
[geïntimeerde] heeft de trailer offline gehaald in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
3.Beoordeling
3.1
[appellant] vordert zakelijk weergegeven:
Primair
i. i) [geïntimeerde] te gebieden de trailer verwijderd te houden van alle kanalen waarop en media waarin deze is gepubliceerd;
ii) [geïntimeerde] te verbieden beeldmateriaal dat in november en december 2022 van [appellant] is gemaakt te gebruiken voor KIRAC 27 of enig ander project;
Subsidiair
iii) [geïntimeerde] te gebieden KIRAC 27 vier weken voor de voorgenomen release met [appellant] te delen, zodat [appellant] voldoende tijd heeft om zijn commentaar, suggesties en eventuele bezwaren met [geïntimeerde] te delen en de release van KIRAC 27 zodanig uit te stellen dat aan dit gebod kan worden voldaan;
iv) [appellant] inspraak te geven in de wijze waarop de van hem gemaakte beelden worden gebruikt in KIRAC 27 of enig ander project van [geïntimeerde] en op het commentaar dat [geïntimeerde] geeft bij het tonen van de beelden, in die zin dat [geïntimeerde] redelijkerwijs gehouden is rekening te houden met eventuele suggesties of bezwaren van [appellant] ;
Meer subsidiair
v) [geïntimeerde] te verbieden om KIRAC 27 en enig ander beeldmateriaal dat in november en december 2022 van [appellant] is gemaakt, openbaar te maken voordat in een bodemprocedure – aanhangig te maken binnen drie maanden – is beslist over de rechtsgeldigheid van (de beëindiging van) de overeenkomst en de vorderingen van [appellant] om het beeldmateriaal niet te gebruiken en openbaar te maken;
In alle gevallen
vi) een dwangsom te verbinden aan de uit te spreken veroordeling;
vii) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, voor zover van toepassing op basis van artikel 1019h Rv.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hij heeft weliswaar onder meer overwogen dat de overeenkomst verre van evenwichtig is, maar hij achtte niet aannemelijk geworden dat [appellant] vanwege bijzondere kwetsbaarheden in bescherming moet worden genomen, of dat hij vanwege een onevenredigheid van belangen of andere bijzondere omstandigheden niet aan de overeenkomst kan worden gehouden. Hij achtte voorshands wel aannemelijk dat [appellant] kan worden aangemerkt als uitvoerend kunstenaar in de zin van de Wet op de naburige rechten. [appellant] is in de kosten van het geding in conventie veroordeeld, de voorzieningenrechter zag geen aanleiding voor een kostenveroordeling op basis van artikel 1019h Rv.
Tegen deze (in conventie genomen) beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] en [geïntimeerde] in hun appel op. Tegen de beslissing in reconventie zijn geen grieven gericht.
3.3
De door [appellant] gevraagde voorzieningen zien op het gebruik van beeldmateriaal dat [geïntimeerde] in november en december 2002 van [appellant] heeft gemaakt. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] van plan is om, als vervolg op de reeds uitgezonden trailer, een film waarin (een deel van) dit beeldmateriaal is verwerkt op 26 mei 2023 in première te laten gaan. [appellant] heeft gelet hierop voldoende spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorzieningen.
3.4
Er is vooralsnog onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De omstandigheden waarop [appellant] zich beroept zijn deels in geschil maar, ook als van de lezing van [appellant] wordt uitgegaan, naar voorlopig oordeel van het hof niet aan te merken als bijzondere omstandigheden die op deze grondslag kunnen leiden tot vernietiging van de overeenkomst. Daarnaast is onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] de totstandkoming van de overeenkomst heeft bevorderd ofschoon hetgeen hij wist of moest begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden. De aan het beroep op dwaling ten grondslag gelegde schending van de mededelingsplicht vergt nader onderzoek naar de feiten waarvoor geen plaats is in kort geding. De grieven van [appellant] treffen dus geen doel voor zover ze gegrond zijn op wilsgebreken.
3.5
Naar het zich laat aanzien, zal [appellant] in ieder geval ten aanzien van een deel van het te gebruiken beeldmateriaal zijn aan te merken als uitvoerend kunstenaar in de zin van de Wet op de naburige rechten (Wnr). [geïntimeerde] bestrijdt dit tevergeefs in de toelichting op zijn grief 1. Het hof baseert dit voorlopig oordeel op het volgende.
Het begrip ‘uitvoerend kunstenaar’ in de zin van de Wnr ziet op een ruime kring van personen, onder meer iedere persoon die een werk van kunst op enige wijze uitvoert. Niet vereist is dat volgens een scenario of een vastomlijnd plan wordt gewerkt. In de overeenkomst wordt [appellant] aangeduid als ‘
participant’ en is bepaald ‘
The participant will be performing as a subject for usage in artistic, fictional, (…), performative, (…) films & KIRAC episodes (…)’Dit laat een aanzienlijke mate van ruimte. Het (zeer uitgebreide) beeldmateriaal is onder meer gemaakt in het kader van een KIRAC kunstproject waarbij een spel wordt gespeeld tussen feit en fictie. De opnames van seksuele handelingen tussen [appellant] en door [geïntimeerde] aangedragen vrouwen hebben plaatsgehad in een door [geïntimeerde] geënsceneerde setting. Het hof wijst in dit verband op de hierboven onder 2.7 en 2.12 geciteerde e-mails van [geïntimeerde] aan [appellant] waarin onder meer wordt gesproken over het maken van een kunstwerk en het spelen van een spel.
participant’ en is bepaald ‘
The participant will be performing as a subject for usage in artistic, fictional, (…), performative, (…) films & KIRAC episodes (…)’Dit laat een aanzienlijke mate van ruimte. Het (zeer uitgebreide) beeldmateriaal is onder meer gemaakt in het kader van een KIRAC kunstproject waarbij een spel wordt gespeeld tussen feit en fictie. De opnames van seksuele handelingen tussen [appellant] en door [geïntimeerde] aangedragen vrouwen hebben plaatsgehad in een door [geïntimeerde] geënsceneerde setting. Het hof wijst in dit verband op de hierboven onder 2.7 en 2.12 geciteerde e-mails van [geïntimeerde] aan [appellant] waarin onder meer wordt gesproken over het maken van een kunstwerk en het spelen van een spel.
3.6
Omdat [geïntimeerde] het tot nu toe vergaarde materiaal nog niet heeft verwerkt in een afgeronde film of KIRAC-project, kan nu niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid, worden beoordeeld of [appellant] zich, mede gelet op de onder 2.18 en 2.20 vermelde uitlatingen van [geïntimeerde] , zal kunnen beroepen op art. 5 lid 2 Wnr. De hierop betrekking hebbende grief 4 van [appellant] treft derhalve geen doel.
3.7
Wel houdt het hof er ernstig rekening mee dat bedingen uit de overeenkomst in de bodemprocedure zullen worden vernietigd vanwege het onredelijk bezwarend karakter daarvan. Dat geldt ook als rekening wordt gehouden met wat gebruikelijk en acceptabel is bij dit soort overeenkomsten en met de vermoedelijke toepasselijkheid van het wettelijk vermoeden van rechtenoverdracht voor filmwerken. [appellant] heeft zich namelijk zonder enige tegenprestatie (niet aannemelijk is dat het deelnemen aan seks in de branche wordt beschouwd als beloning in zichzelf), met afstand van al zijn rechten en met de bepaling dat hij geen recht heeft op voorafgaande inzage en geen zeggenschap heeft over het gebruik van het materiaal, verbonden om mee te werken aan een project of productie(s) waarvan de aard en inhoud niet duidelijk zijn omschreven. Het initiatief daarvoor is ook niet van hem uitgegaan. [geïntimeerde] mag ingevolge het in de overeenkomst bepaalde al het op [appellant] betrekking hebbend materiaal – dat hij in de ruime periode van 1 november 2022 tot 31 december 2022 heeft vervaardigd of verkregen – ongelimiteerd gebruiken voor zijn films en KIRAC-afleveringen en ook voor commerciële doelen (al heeft hij in eerste aanleg toegezegd dat laatste niet te doen). Daarnaast mag hij dat openbaar maken in alle media en voor een onbeperkte periode. Dit gaat, zeker voor sensationele en mogelijk voor de reputatie van [appellant] als schrijver nadelige beelden als waar het hier (naar verwachting) mede om zou gaan, erg ver. In zoverre slaagt grief 3 van [appellant] en zijn de hiertegen door [geïntimeerde] gemaakte bezwaren ongegrond.
3.8.1
Er is in het voorgaande echter vooralsnog onvoldoende grond gelegen om aan te nemen dat de bodemrechter een algeheel verbod tot uitzending van het beeldmateriaal toewijsbaar zal achten, zoals dat door [appellant] onder ii wordt gevorderd. Het hof weegt in dit verband verder mee dat een dergelijk (ongeclausuleerd) verbod, in een stadium waarin van een afgeronde film nog geen sprake is, tot een zeer vergaande beperking van de door artikel 10 EVRM gewaarborgde rechten van [geïntimeerde] leidt zonder dat daarvoor in het thans voorhanden zijnde feitenmateriaal voldoende rechtvaardiging is te vinden.
3.8.2
Het voorgaande geeft vooralsnog eveneens onvoldoende grond voor toewijzing van de onder i gevorderde voorziening met betrekking tot de trailer. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] de trailer al heeft verwijderd en dat geen sprake is van enige concrete aanwijzing dat hij deze trailer opnieuw online zal zetten.
3.9
Niet in geschil is dat de in artikel 1.3 van de overeenkomst opgenomen beperking van het toegestane gebruik van het beeldmateriaal is ingegeven door de gezamenlijke wens van partijen om in een spel van feit en fictie de illusie te laten ontstaan dat in erotische scenes met een dubbelganger is of kan zijn gewerkt zodat de kijker niet weet of [appellant] daadwerkelijk aan de seksscenes deelneemt. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, houdt een redelijke uitleg van deze bepaling, in de context van de gehele overeenkomst, voorshands in dat [geïntimeerde] in erotische scenes het beeldmateriaal van [appellant] zodanig dient te gebruiken dat niet duidelijk is of [appellant] daadwerkelijk aan deze scenes heeft deelgenomen, zodat de door partijen beoogde illusie en het spel tussen feit en fictie stand houdt. De uitlatingen van [geïntimeerde] in het VICE-interview waarnaar [appellant] in het kader van verschillende grieven verwijst, rechtvaardigen voorshands de vrees dat [geïntimeerde] deze verplichting niet (meer) zal of kan nakomen. Ook als [geïntimeerde] , zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, in het VICE-interview evenzeer een spel met feit en fictie speelde door te overdrijven over de prestaties van [appellant] in bed, heeft hij, kennelijk om extra belangstelling te genereren, naar voorlopig oordeel van het hof ernstig afbreuk gedaan aan de door partijen beoogde illusie. Hij presenteert namelijk als feit dat [appellant] daadwerkelijk aan de seksscenes heeft deelgenomen. [appellant] heeft daar voorafgaand aan het VICE-interview geen publieke uitlatingen over gedaan.
3.1
[geïntimeerde] is nu KIRAC 27 aan het maken. Hij gebruikt daarbij beeldmateriaal dat hij heeft gemaakt van [appellant] en is van plan de film ook via internet openbaar te maken. Zoals hiervoor is overwogen bestaat de gerechtvaardigde vrees dat [geïntimeerde] artikel 1.3 van de overeenkomst niet overeenkomstig de strekking daarvan zal nakomen. Juist het ontbreken van een mogelijkheid voor [appellant] om te reageren op de voltooide film zodat een dialoog met [geïntimeerde] kan ontstaan over de strekking van artikel 1.3 is in de gegeven omstandigheden zeer problematisch. In dit stadium is daarom een beroep van [geïntimeerde] op artikel 8 van de overeenkomst naar voorlopig oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, mede in aanmerking nemend de reële mogelijkheid dat dit artikel deel uitmaakt van een overeenkomst die onredelijk bezwarende bedingen bevat. De hierop betrekking hebbende grieven van [appellant] treffen doel.
3.11
Gelet op het voorgaande acht het hof de onder iii gevorderde voorziening op zijn plaats. Het bepaalde in artikel 8 van de overeenkomst staat daar dus niet aan in de weg. [appellant] heeft een voldoende zwaarwegend belang bij deze voorziening, ook al is hij verantwoordelijk voor zijn eigen gedragingen, waaronder het in zee gaan met [geïntimeerde] , en heeft hij met zijn publicitaire optreden na het VICE-interview bijgedragen aan de publieke aandacht voor het beeldmateriaal. Het gebruik van het beeldmateriaal en de openbaarmaking daarvan door [geïntimeerde] kunnen namelijk, afhankelijk van de uiteindelijke film KIRAC 27, ernstige schade toebrengen aan zijn reputatie. Verder is het feitelijk onmogelijk om een eenmaal op internet geplaatste publicatie volledig van internet te verwijderen, zodat die schade tot op zekere hoogte blijvend zal zijn. Dit zwaarwegende belang van [appellant] legt meer gewicht in de schaal dan het eveneens zwaarwegende belang van [geïntimeerde] om, zoals overeengekomen met [appellant] , het beeldmateriaal te gebruiken en openbaar te maken op de door hem geplande datum en om zijn uit art. 10 EVRM voortvloeiende rechten uit te oefenen. De noodzakelijke, bij wet voorziene uitzondering op de vrijheid van meningsuiting is in dit geval gelegen in het voorkomen dat uitvoering wordt gegeven aan een contractueel beding, terwijl het beroep daarop door [geïntimeerde] in dit stadium onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW) en de goede naam van [appellant] beschadigd dreigt te raken.
3.12
De te treffen voorziening komt neer op een ‘pas op de plaats’ om [appellant] de gelegenheid te geven opmerkingen te maken. Zij betekent nog niet dat [geïntimeerde] KIRAC 27 moet aanpassen naar aanleiding van dit commentaar. Indien daarvoor in zijn ogen aanleiding bestaat kan [appellant] de hierna te bepalen periode van vier weken benutten voor een kort geding over (de voorlopig definitieve versie van) KIRAC 27. Er bestaat onvoldoende aanleiding om de onder iv gevorderde voorziening te treffen naast deze voorziening. Dit zou bovendien in dit stadium een te vergaande inbreuk op de door art. 10 EVRM beschermde rechten van [geïntimeerde] vormen.
3.13.1
Het vonnis in conventie waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] gebieden om KIRAC 27 vier weken voor de (geplande) release met [appellant] te delen, zodat [appellant] voldoende tijd heeft om zijn commentaar, suggesties en eventuele bezwaren met [geïntimeerde] te delen en om de release van KIRAC 27 zodanig uit te stellen dat aan dit gebod kan worden voldaan.
Aan dit gebod zal een eenmalige, passende dwangsom van € 25.000 worden verbonden.
3.13.2
Het hof realiseert zich dat dit betekent dat de datum van 26 mei 2023 niet gehandhaafd kan worden als geplande release-datum, maar dat die release op zijn vroegst op 14 juni 2023 kan plaatsvinden. Het staat [geïntimeerde] natuurlijk vrij om meteen na ontvangst van dit arrest de nu vergevorderde versie van KIRAC 27 aan [appellant] te tonen en met hem in overleg te treden over een snelle reactie. Indien [appellant] geen bezwaren heeft, of althans geen bezwaren waaraan [geïntimeerde] niet tegemoet wil komen, kan de release dan alsnog eerder geschieden.
In een dergelijk geval verbeurt [geïntimeerde] geen dwangsom.
3.14
Verdere bespreking van de grieven leidt niet tot een andere uitkomst. Voor de aangeboden bewijslevering is geen plaats in dit kort geding.
3.15
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren omdat partijen in beide instanties over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. Aan bespreking van grief 2 van [geïntimeerde] over de proceskosten wordt niet toegekomen.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
gebiedt [geïntimeerde] om KIRAC 27 vier weken voor de voorgenomen release daarvan met [appellant] te delen, en gebiedt [geïntimeerde] om de release van KIRAC 27 zodanig uit te stellen dat aan dit gebod kan worden voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van
€ 25.000 indien hij in gebreke blijft te voldoen aan dit gebod;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in beide instanties draagt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.