ECLI:NL:GHAMS:2023:1041

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.323.016/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 mei 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.A. Zee, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUSE HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUSE VASTGOED B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweersters ieder afzonderlijk als Fuse Holding en Fuse Vastgoed en gezamenlijk als Fuse;
belanghebbende sub 1 als [D] ;
belanghebbende sub 2 als [B] ;
verweersters en belanghebbenden gezamenlijk als Fuse c.s.
[C] als [C] ;
[E] als [E] ;
[F] als [F] .

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fuse over de periode vanaf 14 oktober 2011;

de besluiten genomen in het bestuursoverleg van 31 januari 2023 te vernietigen;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. [D] en [B] te schorsen als bestuurders van Fuse Holding en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Fuse Holding;

b. de besluiten genomen in het bestuursoverleg van 31 januari 2023 te schorsen;

c. de door [D] en [B] gehouden aandelen in Fuse Holding ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

4. Fuse c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Fuse c.s. hebben bij verweerschrift van 9 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 23 maart 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Zee betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over een geschil tussen de aandeelhouders van Fuse Holding. Fuse Holding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Fuse Vastgoed, een vennootschap die eigenaar is van een grachtenpand gelegen aan de Keizersgracht 253 te Amsterdam (hierna: Keizersgracht 253) en van een voormalig kerkgebouw, gelegen aan de Keizersgracht 676 te Amsterdam (hierna: Keizersgracht 676). Sinds 1999 is de verstandhouding tussen de aandeelhouders van Fuse Holding verslechterd. Partijen wensen uit elkaar te gaan, maar zijn het er niet over eens wat er met de panden moet gebeuren. Twee aandeelhouders wensen de panden te behouden voor de onderneming en de verhuur van de panden voort te zetten, terwijl de derde aandeelhouder de panden tegen een zo hoog mogelijke prijs wenst te verkopen. Tussen de aandeelhouders is een uittredingsprocedure aanhangig.

2.2

Fuse Holding is op 2 augustus 1991 opgericht. [A] houdt 40% van de aandelen in Fuse Holding. [D] en [B] houden ieder 30% van de aandelen. [A] , [D] en [B] vormen samen het bestuur van Fuse Holding. In artikel 17 van de statuten van Fuse Holding is bepaald dat twee gezamenlijk handelende bestuurders bevoegd zijn Fuse Holding te vertegenwoordigen. Op grond van artikel 25 lid 2 van de statuten van Fuse Holding worden besluiten (behalve in gevallen waarin een grotere meerderheid is voorgeschreven) in de aandeelhoudersvergadering genomen met 2/3 meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Een bestuursbesluit kan met een gewone meerderheid worden genomen.

2.3

[C] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder. [E] houdt alle aandelen in [D] en is haar enige bestuurder. [F] is aandeelhouder en enig bestuurder van [B] .

2.4

Sinds 1999 is de verstandhouding tussen [C] enerzijds en [E] en [F] anderzijds verslechterd en zijn tussen partijen diverse procedures gevoerd.

2.5

Fuse Vastgoed heeft met ingang van 1 januari 2004 het pand aan de Keizersgracht 676 verhuurd aan Kremlin B.V. (hierna: Kremlin), een vennootschap waarvan de aandelen (indirect) werden gehouden door [E] en [F] , tegen een geïndexeerde huurprijs die bij aanvang € 120.000,- per jaar bedroeg.

2.6

Op 31 januari 2011 heeft de boekhouder van Fuse Holding een nieuwe conceptjaarrekening 2005 opgesteld.

2.7

Bij verzoekschrift van 26 april 2011 heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fuse Holding, onder meer omdat Fuse Holding als bestuurder van Fuse Vastgoed Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676 tegen te lage prijzen zou hebben verhuurd aan respectievelijk een bevriende relatie en een gelieerde vennootschap (Kremlin) en zou hebben geweigerd inzicht te verschaffen in door Kremlin gesloten onderhuurovereenkomsten.

2.8

Bij beschikking van 14 oktober 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8666) heeft de Ondernemingskamer wat betreft de exploitatie van Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676 samengevat geoordeeld dat de door [A] in het geding gebrachte informatie onvoldoende was om aan te nemen dat de huurprijzen (substantieel) afweken van het marktniveau en dat Fuse informatie had verschaft over onderhuurders en betaalde huurprijzen. De Ondernemingskamer kwam tot de slotsom dat er geen gegronde redenen bestonden om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Fuse Holding en heeft het enquêteverzoek afgewezen.

2.9

In de periode van 2013 tot en met 2017 heeft de advocaat [G] voor zijn advisering € 8.520,66 in rekening gebracht bij Fuse Vastgoed. [C] heeft, in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Fuse Holding, de advocaat in diverse e-mails om de specificaties verzocht van de facturen die door Fuse Vastgoed zijn voldaan. Naar aanleiding van de door de advocaat toegezonden specificaties heeft [C] nadere vragen gesteld en [G] , [E] en [F] verzocht hem onder meer de correspondentie met de advocaat en de door deze verstrekte adviezen te verstrekken.

2.1

In 2016 hebben [E] en [F] een verbouwing laten uitvoeren aan Keizersgracht 676. Blijkens een e-mail van 31 oktober 2017 van [F] aan [E] en [C] is daarvoor geen vergunning bij de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) aangevraagd.

2.11

Op 22 mei 2018 heeft Fuse Vastgoed een brief van de gemeente ontvangen met betrekking tot Keizersgracht 676. In de brief staat onder meer vermeld dat de gemeente heeft geconstateerd dat er wijzigingen zijn aangebracht aan Keizersgracht 676 waarvoor een vergunning was vereist; dat tegen de achtergevel een grote klimplant groeit die een negatieve invloed heeft op de instandhouding van het monument; en dat handhavend kan worden opgetreden indien Fuse Vastgoed geen stappen onderneemt om tot legalisering van de huidige situatie te komen.

2.12

In 2018 heeft [C] diverse e-mails verzonden aan [E] en [F] waarin hij onder meer vragen heeft gesteld over de verhuur van Keizersgracht 676 aan Kremlin, de onderverhuur door Kremlin aan derden, de huurinkomsten van Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676 en de onderhoudskosten van beide panden.

2.13

Eind 2018 is de huurovereenkomst tussen Fuse Vastgoed en Kremlin voor Keizersgracht 676 geëindigd.

2.14

In 2021 heeft [C] in kort geding gevorderd dat een vennootschap van [E] en [F] hem informatie verschaft over de onderverhuur door Kremlin. Bij vonnis in kort geding van 6 mei 2021 is de vennootschap van [E] en [F] veroordeeld tot het verstrekken van afschriften aan [C] van (i) alle huurovereenkomsten tussen Kremlin en derde partijen in de periode 2013 tot en met 2018 die betrekking hebben op Keizersgracht 676, dan wel een bankafschrift waaruit blijkt welke huurprijs met die derde is overeengekomen en (ii) alle facturen die Kremlin heeft gestuurd aan haar onderhuurders in de periode van 2013 tot en met 2018.

2.15

Bij e-mail van 10 mei 2021 heeft (de advocaat van) [C] het eerdere verzoek tot verstrekking van de correspondentie tussen Fuse en [G] en de door [G] verstrekte adviezen herhaald. Daarop is afwijzend gereageerd.

2.16

Bij e-mail van 7 juni 2021 heeft de advocaat van Fuse, [E] en [F] de advocaat van [C] onder meer het volgende bericht:

“
Uitsluitend ter besparing van kosten van een nodeloos kort geding (…) is het totaalbedrag van de declaraties van [G] op 1 juni 2021 aan Fuse Vastgoed terugbetaald. (…) Dit brengt mee dat aan het verzoek van uw cliënt is voldaan en bij het kort geding geen belang bestaat. (...) In het geval uw cliënt het kort geding handhaaft zal ik namens cliënten vergoeding van de volledige advocaatkosten vorderen op grond van misbruik van procesrecht.”

2.17

Bij e-mail van 10 juni 2021 heeft [C] van een makelaar bericht ontvangen dat een cliënt van Christies International Real Estate belangstelling heeft om Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676 vrij van huur te verwerven voor een koopsom van circa € 17 miljoen.

2.18

Bij vonnis in kort geding van 9 juli 2021 is de vordering van [A] om [G] , Fuse, [E] en [F] te bevelen hem bepaalde informatie en afschriften te verschaffen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij het volgende overwogen:

“
[A] heeft bij deze huidige vordering onvoldoende (spoedeisend) belang, zoals gedaagden ook hebben aangevoerd. Voor zover declaraties ten onrechte bij Fuse in rekening zijn gebracht is daaraan tegemoet gekomen doordat [F] c.s. deze – overeenkomstig het aanvankelijke voorstel van [A] zelf — alsnog hebben vergoed.”

2.19

Op 20 augustus 2021 heeft Cushman & Wakefield in opdracht van [C] een indicatieve markthuur per (onder meer) 1 januari 2014 vastgesteld voor Keizersgracht 676 van circa € 215.000 per jaar (exclusief btw en servicekosten).

2.2

Op 1 oktober 2021 heeft Cushman & Wakefield – in opdracht van [E] en [F] – taxatierapporten uitgebracht van Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676. In de taxatierapporten worden de panden respectievelijk op circa € 4,03 miljoen en € 5,65 miljoen getaxeerd. Beide taxatierapporten vermelden te zijn opgemaakt ten behoeve van een herfinanciering.

2.21

Op 2 december 2021 heeft Goldbaum Taxateurs – in opdracht van [C] – een taxatierapport uitgebracht van Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676. De panden worden in deze taxatierapporten gezamenlijk op € 16,57 miljoen getaxeerd. Beide taxatierapporten vermelden te zijn opgemaakt ten behoeve van een voorgenomen aan- of verkooptransactie.

2.22

Op 22 april 2022 heeft [A] in een uittredingsprocedure van [D] en [B] gevorderd dat zij de aandelen van [A] in Fuse Holding overnemen op de voet van artikel 2:343 BW. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 december 2022 hebben partijen ingestemd met een mediationtraject.

2.23

Bij brief van 11 januari 2023 heeft de huidige advocaat van Fuse c.s. aan de advocaat van [A] bericht dat [E] en [F] hem erop hebben gewezen dat Keizersgracht 676 te koop werd aangeboden op de website Funda. Hij schrijft verder: “
Volgens de makelaar, die wordt platgebeld, is opdracht daarvoor gegeven door [C] [ [C] ]. Dit is uiteraard niet de bedoeling. Hierbij verzoek ik jouw cliënt en voor zover nodig wordt hij gesommeerd vanmiddag nog de opdracht tot verkoop in te trekken en van Funda te doen verwijderene
n mij dat te bevestigen. Voor de goede orde herhaal ik dat cliënten niet instemmen met verkoop van de kerk en er dus geen aandeelhouders- of bestuursbesluit is ter zake. (…)”

2.24

Bij brief van 12 januari 2023 heeft de advocaat van Fuse c.s. namens zijn cliënten de makelaar gesommeerd Keizersgracht 676 van de website Funda te verwijderen.

2.25

De beoogde mediation heeft vervolgens geen doorgang gevonden.

2.26

Bij e-mail van 25 januari 2023 heeft [B] een bestuursvergadering bijeengeroepen voor 31 januari 2023, met op de agenda onder meer een verlenging van de huurovereenkomst met de huurder van Keizersgracht 253.

2.27

Op 31 januari 2023 heeft een bestuursvergadering plaatsgevonden. Daarbij waren [D] en [B] aanwezig. In het verslag van die vergadering staat dat is besloten om een nieuwe éénjarig huurovereenkomst te sluiten met de huidige huurder van Keizersgracht 253, met dezelfde voorwaarden, waaronder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging met een opzegtermijn van vier maanden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fuse en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

In de periode van 2004 tot en met 2018 heeft Fuse Vastgoed Keizersgracht 676 tegen een te lage huurprijs verhuurd aan een aan [E] en [F] gelieerde vennootschap, Kremlin, die op haar beurt Keizersgracht 676 heeft (onder)verhuurd aan derden. [E] en [F] weigeren [C] inzicht te verschaffen in de door Kremlin met derden gesloten onderverhuurovereenkomsten.

In de periode van 2004 tot en met 2018 waren de kosten voor het onderhoud van Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676 disproportioneel hoog. Deze kosten zijn ten laste van Fuse Vastgoed gebracht, maar dienden grotendeels voor rekening van de huurder of onderhuurder te komen.

In de periode van 2013 tot en met 2017 heeft Fuse diverse facturen voldaan die betrekking zouden hebben op advisering door [G] aan Fuse. [E] en [F] weigeren de desbetreffende juridische adviezen aan [C] te verstrekken.

In 2016 hebben [E] en [F] wijzigingen laten aanbrengen aan Keizersgracht 676 zonder de daarvoor vereiste vergunning te hebben aangevraagd. [E] en [F] weigeren mee te werken aan legalisering van de huidige situatie. Ook weigeren zij de klimop te verwijderen die tegen de achtergevel van Keizersgracht 676 groeit en lekkages veroorzaakt en schade aan de achtergevel berokkent.

In de conceptjaarrekening 2005 van Fuse Holding, die in 2011 voor een tweede keer is opgemaakt door de boekhouder van Fuse Holding, is ten onrechte een rekening-courantvordering op [A] opgenomen en een vordering van [A] op Fuse Holding afgeboekt. Daartoe hebben [E] en [F] de boekhouder eenzijdig de instructie gegeven. [C] is niet betrokken bij de aanpassing van de bedragen in de jaarrekening en [E] en [F] weigeren het gesprek hierover aan te gaan met [C] .

[E] en [F] weigeren om de verkoop van Keizersgracht 253 en 676 in overweging te nemen en schaden de belangen van Fuse door serieuze biedingen op de panden niet te onderzoeken.

De verhoudingen binnen Fuse zijn verstoord. [E] weigert rechtstreeks met [C] te communiceren.

[C] wordt buiten besluitvorming gehouden.

3.2

Fuse c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Verhuur Keizersgracht 676 aan Kremlin

3.3

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 oktober 2011 wat betreft de verhuur aan Kremlin geoordeeld dat de exploitatie van Keizersgracht 676 geen reden vormt om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fuse. Na deze beschikking heeft in de periode 2012/2013 correspondentie plaatsgevonden met de toenmalige advocaat van [A] over de verhuur van Keizersgracht 676. Bij gebreke van een andere, betere huurder is de huurovereenkomst met Kremlin in 2013 verlengd met vijf jaar. De huurovereenkomst met Kremlin is eind 2018 geëindigd en sinds 2019 is Another Level B.V. de huurder van Keizersgracht 676. Dat Kremlin na de beschikking van 14 oktober 2011 een zodanig lage, niet marktconforme huur betaalde, dat deze huurprijs aanleiding geeft tot of bijdraagt aan twijfel omtrent het beleid of de gang van zaken, heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen. Fuse c.s. hebben erop gewezen dat het (in 2.19 vermelde) rapport van Cushman & Wakefield van 20 augustus 2019 waarop [A] zich in dit kader beroept van onjuiste metrages uitgaat, zodat de berekende huurwaardes niet als juist kunnen worden aanvaard. Het door Fuse c.s. overgelegde rapport van P. van den Bosch Makelaars van 15 november 2022 vermeldt huurwaardes in lijn met de door Kremlin betaalde huur (oplopend tot € 200 per m2 in 2018). In een door [A] in de uittredingsprocedure overgelegd bericht van DRS Makelaar van 29 november 2022 wordt gesproken van hogere huurwaardes, maar daarbij is vermeld dat om die hogere waardes te bereiken aanzienlijk zal moeten worden geïnvesteerd. [A] heeft gezien deze rapportages niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat Kremlin een te lage huur betaalde. Daar komt bij dat [A] , toen Kremlin in 2012/2013 bereid was om het pand te verlaten, zelf geen betere (meer betalende) huurder heeft kunnen vinden. De gang van zaken met betrekking tot de verhuur van Keizersgracht 676 aan (en onderhuur door) Kremlin na de beschikking van 14 oktober 2011 vormt aldus geen aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Fuse. Na het vonnis in kort geding van 6 mei 2021 beschikt [A] overigens over de administratie met betrekking tot de verhuur aan (en onderhuur door) Kremlin. Fuse c.s. hebben voorts aangeboden deze administratie samen met [A] door te nemen. Welke onduidelijkheden thans nog aanleiding zouden kunnen vormen voor een onderzoek naar de (eind 2018 beëindigde) huurrelatie met Kremlin heeft [A] in dat licht onvoldoende toegelicht. In zoverre mist [A] ook voldoende belang bij haar verzoek.

Onderhoudskosten Keizersgracht 253 en 676

3.4

Wat betreft de onderhoudskosten van de beide panden heeft [A] onvoldoende weersproken dat zij inzage heeft en had in de administratie van Fuse, waaronder de offertes en de facturen van de onderhoudswerkzaamheden. Zij was dus niet verstoken van informatie over onderhoudswerkzaamheden en de bijbehorende kosten. Volgens [A] zijn kosten van onderhoud van andere aan [E] en [F] toebehorende (gelieerde) panden mogelijk bij Fuse in rekening gebracht en/of heeft Fuse onderhoudskosten voldaan die voor rekening van de (onder)huurders kwamen. De facturen die [A] ter ondersteuning van deze stellingen als productie 37 heeft overlegd, dateren van 2006-2014 en zijn dermate oud dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat [A] in zoverre nog belang heeft bij een onderzoek. Voor het overige geldt dat [A] haar bezwaren tegen de gemaakte kosten van onderhoud onvoldoende heeft geconcretiseerd. Fuse c.s. hebben een overzicht geproduceerd van de in de periode 2011-2021 jaarlijks per pand gemaakte onderhoudskosten. Daaruit blijkt dat de onderhoudskosten in die periode gemiddeld 18% van de huurinkomsten van Keizersgracht 676 en 12% van de huurinkomsten van Keizersgracht 253 bedroegen. Dat deze onderhoudskosten onverklaarbaar hoog zijn, is de Ondernemingskamer niet gebleken. Dit volgt ook niet uit het door [A] overgelegde rapport van Huysch Monumentenadvies van 12 februari 2019, waarin jaarlijkse kosten worden geraamd aan de hand van normbedragen op basis van herbouwwaarde. Uit dit rapport kan niet worden opgemaakt dat de werkelijk gemaakte onderhoudskosten zoals uiteengezet in het overzicht van Fuse c.s. dusdanig hoog zijn dat dit een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Fuse te twijfelen. Daarbij betrekt de Ondernemingskamer dat [A] niets heeft ingebracht tegen het betoog van Fuse c.s. dat (i) beide panden in een matige staat van onderhoud verkeerden, (ii) in de loop van de jaren een aantal meer omvangrijke onderhoudswerkzaamheden noodzakelijk waren (ten aanzien van Keizersgracht 676: reparatie van het dak en vernieuwing van de dakgoten, aanpassingen van trappen en vluchtroutes op last van de brandweer, vervanging cv-ketels, nieuw voegwerk gevel en ten aanzien van Keizersgracht 253: aanpassing stroomvoorziening en vervanging cv-installatie en radiatoren) en (iii) Keizersgracht 676 geen regulier vastgoed betreft en de onderhoudskosten van een dergelijk pand hoger zijn dan normbedragen op basis van herbouwwaarde. Tot slot heeft [A] ook geen bezwaren tegen concrete facturen voor onderhoudswerkzaamheden geuit en heeft zij in 2021 ook al een uitdrukkelijke uitnodiging daartoe van haar medebestuurders afgeslagen.

Advisering [G]

3.5

Vooropgesteld wordt dat [A] als bestuurder van Fuse recht heeft op informatie over en kennisname van door een advocaat ten behoeve en in opdracht van Fuse opgestelde juridische adviezen. De adviezen waar het hier om gaat hebben betrekking op de periode 2012-2017. De opdracht aan [G] is verstrekt door [D] en [B] . Laatstgenoemden hebben uiteindelijk de rekeningen van [G] betaald, waarmee zij kennelijk hebben willen bewerkstelligen dat de adviezen van [G] als (partij)advies aan [E] en [F] (en hun holdings) en niet als in opdracht van Fuse uitgebrachte adviezen moeten worden aangemerkt. [E] en [F] hebben verklaard van de discussie met [A] hierover af te willen zijn. Gezien de conflictueuze situatie waarin partijen zich in de periode 2012-2017 al bevonden, is deze opstelling niet onbegrijpelijk. Het niet verstrekken van (alle) informatie over of afschriften van de adviezen van [G] levert in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond op om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Fuse.

Verbouwing Keizersgracht 676 zonder vergunning en weigering om klimop te (laten) verwijderen

3.6

In 2016 is in Keizersgracht 676 een tussenvloer aangebracht om extra metrages te creëren. [A] was daarvan op de hoogte. [C] heeft de voltooide verbouwing gezien toen in september 2016 aldaar een aandeelhoudersvergadering van Fuse werd gehouden. Voor deze verbouwing was ten onrechte geen vergunning aangevraagd. De gemeente heeft het pand in oktober 2017 bezocht en geconstateerd dat de tussenvloer illegaal was aangebracht. Tot een officiële aanschrijving tot verwijdering van de tussenvloer heeft dit (nog) niet geleid. De brief van de gemeente van 22 mei 2018 betreft niet zo’n aanschrijving. Fuse c.s. hebben zich bereid verklaard om een architect in te schakelen om de situatie alsnog te legaliseren en, als dat niet mogelijk is, om de tussenvloer te verwijderen. Voor het aanbrengen van de tussenvloer had een vergunning moeten worden aangevraagd. In de geschetste omstandigheden is dit evenwel onvoldoende grond om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Fuse.

3.7

Ook de klimop levert geen gegronde reden op om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Fuse te twijfelen. De brief van de gemeente van 22 mei 2018 betreft ook ten aanzien van de klimop geen aanschrijving tot verwijdering. Fuse c.s. hebben onweersproken gesteld dat de achtergevel van Keizersgracht 676 in 2020 is geïnspecteerd en dat er geen schade aan de achtergevel is geconstateerd. Dat de klimop zo schadelijk is voor het pand dat deze acuut of met spoed moet worden verwijderd heeft [A] onvoldoende toegelicht.

Rekening-courantvorderingen van en op [A]

3.8

Ook ten aanzien van de rekening-courantvorderingen had het op de weg van [A] gelegen haar belang bij een onderzoek naar deze oude kwestie nader te toe te lichten. Nu zij dat heeft nagelaten, kan haar verzoek op dit punt reeds op deze grond niet worden toegewezen. Daar komt nog het volgende bij. Fuse c.s. hebben betwist dat een vordering van [A] op Fuse uit de jaren ‘90 ooit in de boeken of de (concept)jaarrekening van Fuse (Holding) opgenomen is geweest. Een dergelijke vordering is volgens Fuse c.s. dan ook nooit afgeboekt. [A] heeft gelet daarop onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat vorderingen van [A] in de jaarrekening van Fuse (Holding) door Fuse c.s. (onterecht) zijn afgeboekt. Voor zover [A] meent nog een vordering op Fuse te hebben (wegens regiewerkzaamheden uit het verleden) betreft dit een vermogensrechtelijk geschil. Dit geldt ook voor de rekening-courantvordering op [A] die nog in de boeken van Fuse en jaarrekening van Fuse Holding staat. Discussies over de juistheid en hoogte van de (rekening-courant)vorderingen over en weer zijn van vermogensrechtelijke aard en vormen geen aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Fuse.

Weigering om verkoop van Keizersgracht 253 en Keizersgracht 676 in overweging te nemen of de mogelijkheden te onderzoeken

3.9

Fuse c.s. hebben uiteengezet dat [E] en [F] de panden als belegging willen behouden. Zij hebben geen andere bestemming voor de gelden. Bij verkoop van de panden zouden zij van de opbrengst ander vastgoed aanschaffen. De toegevoegde waarde daarvan zien zij niet. De panden zijn vrij van hypotheek en de huurprijzen zullen doorstijgen. Er zal naar verwachting steeds meer dividend kunnen worden uitgekeerd, aldus Fuse c.s. Het ligt op de weg van het bestuur van Fuse om het beleid van de vennootschap en haar onderneming te bepalen. Daarbij komt aan de bestuurders van Fuse een grote vrijheid toe. Niet kan worden gezegd dat zij in redelijkheid niet een voorkeur mogen hebben voor verhuur boven verkoop van de panden. De omstandigheid dat [A] een ander beleid voorstaat, levert geen reden voor het gelasten van een onderzoek op.

Verstoorde verhoudingen, [C] wordt buiten besluitvorming gehouden

3.1

Niet in geschil is dat de verhoudingen tussen [C] enerzijds en [E] en [F] anderzijds al jarenlang zijn verstoord. Van een collegiaal bestuur is nauwelijks sprake. Uit de stukken en de behandeling ter zitting blijkt dat [C] niet altijd op gelijke voet als zijn medebestuurders wordt geïnformeerd over de stand van zaken bij de vennootschappen, bestuursvergaderingen en over de aldaar te nemen bestuursbesluiten. Zo ontving [C] voor de bestuursvergadering van 31 januari 2023 pas op 25 januari 2023 een uitnodiging, waarin de agendapunten zonder nadere toelichting waren vermeld. Van een gelijkwaardige informatievoorziening van de bestuursleden was aldus geen sprake. Anderzijds heeft ook [C] ( [A] ) zijn aandeel in het gebrekkig functioneren van een collegiaal bestuur. Zo heeft hij de uitnodiging voor de bestuursvergadering van 31 januari 2023 beantwoord met (alleen) het verzoek eerdere vragen van hem te beantwoorden, zonder een alternatieve datum voor te stellen waarop hij wel beschikbaar was, dit terwijl hij wist dat de huurovereenkomst met betrekking tot Keizersgracht 253 op 1 februari 2023 afliep en besluitvorming over het al dan niet verlengen van die huurovereenkomst dus urgent was. Ook op eerdere bestuursvergaderingen of overleggen tussen de bestuursleden is [C] / [A] zonder redengevende verklaring niet verschenen. Tussen 2011 en 2016 heeft [C] / [A] zich nauwelijks bekommerd om zijn bestuurstaak. Verder is [A] bijvoorbeeld niet ingegaan op een aanbod van haar medebestuurders om het onderhoud van de panden te bespreken op een bestuursvergadering in 2019. Nog in januari 2023 heeft [C] zonder daartoe strekkend bestuursbesluit een makelaar aangezocht en het pand aan de Keizersgracht 676 op Funda te koop aangeboden, dit terwijl partijen net bezig waren een mediation op te starten over een mogelijke ontvlechting. Niet alleen werd daarmee de poging tot mediation in een vroegtijdig stadium de das omgedaan, [C] / [A] handelde daarin ook in strijd met zijn verplichting bij te dragen aan een collegiaal bestuur. Aldus belemmeren de verstoorde verhoudingen een collegiaal bestuur, terwijl de informatievoorziening richting [C] / [A] gebrekkig functioneert. Dit vormt een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

Belangenafweging

3.11

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de bevoegdheid een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, een discretionaire is: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête (vgl. HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705). De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang van de vennootschappen, hun onderneming en van de daarbij betrokken personen onvoldoende is gediend met een onderzoek. De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat het beleid zelf aanleiding biedt te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken. De verstoorde verhoudingen leiden niet tot een impasse in de besluitvorming of tot voor Fuse nadelige besluitvorming. Zo is recentelijk nog binnen het bestuur unaniem besloten tot benoeming van een nieuwe accountant en tot uitkering van dividend. Het gebrekkig functioneren van een collegiaal bestuur leidt niet ertoe dat [C] / [A] zodanig in zijn belangen wordt geschaad, dat een onderzoek is aangewezen. Daarbij betrekt de Ondernemingskamer dat ook [C] / [A] een aandeel heeft in de reeds jarenlang verstoorde verhoudingen. Een onderzoek zal ook geen herstel van die verhoudingen kunnen bewerkstelligen. Het belang van de vennootschappen, hun onderneming en de daarbij betrokken personen is vooral gediend met een spoedige ontvlechting. Daartoe is op dit moment een uittredingsprocedure aanhangig, waarin volgende week (op 11 mei 2023) de mondelinge behandeling is bepaald. De Ondernemingskamer is onvoldoende ervan overtuigd dat een onderzoek een positieve bijdrage kan leveren aan het ontvlechtingsproces.

Slotsom

3.12

De Ondernemingskamer is van oordeel dat op onderdelen gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fuse te twijfelen, maar dat een belangenafweging ertoe leidt dat het verzoek om een onderzoek zal worden afgewezen. Bij die stand van zaken is geen plaats voor het treffen van voorlopige voorzieningen zoals verzocht.

3.13

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. W.A.H. Melissen op 4 mei 2023.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van Fuse Holding B.V. en voorlopige voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing